TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 19 de Marzo de 2014
203° Y 155°
ASUNTO: Q-0937-14
QUERELLANTE: NICOMEDES MARÍA BERMÚDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.422.728, de este domicilio.
ABOGADO ASISTENTE: Abogado ALEJANDRO CANONICO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.143.104, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 63.038.
QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GARCÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
REPRESENTANTE: Ciudadano Alcalde del Municipio García del estado Nueva Esparta. CRUZ LAIRE.
MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA

En fecha 10 de marzo de 2014, la ciudadana NICOMEDES MARÍA BERMUDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.422.728, asistida por el abogado ALEJANDRO CANONICO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.143.104, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.038, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, contra la Alcaldía del Municipio García del estado Nueva Esparta.

Acota que, en fecha 16 de julio de 1998, ingresó a ejercer funciones en la Alcaldía del Municipio García del estado Nueva Esparta, en el cargo de Jefe de Servicios Administrativos adscrita a la Dirección de Hacienda, cargo que desempeñó hasta el 23 de noviembre de 2004; posteriormente ingresó en el cargo de Administradora del Concejo Municipal del Municipio García del estado Nueva Esparta, el 16 de septiembre de 2005, hasta el 31 de enero de 2007; y luego ejerció el cargo de Directora de Hacienda de la Alcaldía del Municipio García del estado Nueva Esparta, desde el 3 de diciembre de 2008, hasta el 13 de diciembre de 2013, fecha en la cual entregó el cargo que ejercía en dicha dependencia municipal.
Arguye que, desde hace algo más de dos (2) años venia presentando trastornos de salud, específicamente ataques de epilepsia, y por recomendación médica, decidió trasladarse a la ciudad de Caracas, a los fines de que la evaluara un profesional para que le determinara definitivamente su diagnóstico científico; en agosto de 2013, fue evaluada por la Dra. SILVANA PACCIONE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.324.830, inscrita en la F.V.P bajo el N° 2.985, Psicólogo Clínico y Magíster en Psicología, quien concluyó lo siguiente:

“Se trata de paciente femenina de 45 años de edad, con antecedentes de epilepsia lóbulo temporal quien presenta queja subjetiva de trastornos de memoria de 1 años de evolución, los cuales fueron evidenciados en la evaluación encontrándose compromiso leve de la atención selectiva y compromiso significativo en la memoria a largo plazo de tipo semántica. Igualmente, está afectanda la fluencia verbal semántica. (…)
Estos hallazgos están en íntima relacionados con su condición neurológica de base, mostrando compromiso a nivel de las funciones de lóbulo temporal. Sin embargo, cabría considerar la influencia del proceso efectivo que presenta la paciente, no sólo en su funcionamiento cognitivo, sino en la percepción y autoevaluación que hace de su situación.”

Señala que, el anterior resultado ameritó que la evaluara un especialista en la materia, en que este caso el Dr. ARNALDO SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.454.458, Neurólogo, inscrito en el M.S.A.S bajo el N° 447, del Servicio de Neurología del Hospital General del Este Dr. Domingo Luciani, quien le coincidió con el diagnostico anterior: “Epilepsia del Lóbulo Temporal de difícil control, trastornos cognitivos y síndrome depresivo, solicitando la incapacidad en los siguientes términos:
“…La paciente presenta crisis convulsivas frecuentes, trastornos de memoria, insomnio, síndrome depresivo y está discapacitada de manera total, absoluta y permanente para laborar…”

Formula que, en fecha 6 de diciembre de 2013, el ciudadano Alcalde del Municipio García del estado Nueva Esparta, dictó la Resolución N° 1437, mediante la cual, consideró que se encontraban cumplidos los extremos legales y contractuales para conceder el beneficio de la pensión por incapacidad, y en consecuencia le concedió la pensión por incapacidad, por un monto equivalente al noventa y tres por ciento (93%) de la remuneración integral devengada para ese momento, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la Ley del Sistema de Seguridad Social, la Ley de Jubilaciones y Pensiones y la Cláusula 54 de la Convención Colectiva de trabajadores suscrita por la Alcaldía el Municipio García del estado Nueva Esparta y el Sindicato Único Bolivariano de Trabajadores del Municipio.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, en virtud de los argumentos expuestos en el escrito libelar, donde se evidencia la violación de norma vinculados a las seguridad social, lo cual demuestra la verificación en el presente caso del fumus bonis iuris y del pelicullum in mora, solicitan de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del estatuto de la Función Pública, se sirva decretar medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el sentido de que se le incorpore en la nómina de pensionados de la Alcaldía del Municipio García del estado Nueva Esparta, mientras transcurre el presente proceso judicial, en vista que por efecto de su condición de salud que le imposibilita trabajar no devenga ingreso alguno que le permita su subsistencia.

Este Tribunal en relación para el decreto de la medida, tiene que examinar los extremos a que se refiere el comentado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en dicho examen, necesariamente ha de analizar los mencionados documentos indispensables introducidos conjuntamente co el escrito libelar, lo cual comprende evidentemente un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, habida cuenta de la concurrencia del “Fumus Boni Iuris”, del “periculum in damni” y de la ponderación de los intereses colectivo y particular en juego.

Que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:

“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”

Este Órgano Jurisdiccional tomando en cuenta los alegatos de la parte actora previamente observa que, la cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del solicitante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por la actuación de la parte contra quien se solicita la medida durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
De otra parte, nuestra doctrina ha establecido que la providencia cautelar sólo se concede cuando se evidencie del contenido de los autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
Por otra parte, en cuanto a la medida cautelar la querellante solicita que en este sentido que se le incorpore en la nómina de pensionados de la Alcaldía del Municipio García del estado Nueva Esparta, mientras transcurre el presente proceso judicial, en vista que por efecto de su condición de salud que le imposibilita trabajar no devenga ingreso alguno que le permita su subsistencia, se observa que, igual consideración que el anterior análisis sobre el “Fumus Boni Iuris”, siendo que éste sería el primero de los requisitos de procedabilidad para el otorgamiento de la referida medida, de conformidad a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que no se prejuzgue sobre la desición definitiva.

Ahora bien, al entrar a analizar la procedencia o no de la medida solicitada se observa:

Que riela en el folio 10 del expediente, notificación suscrita por el Alcalde del Municipio García del estado Nueva Esparta hacia la Directora de Hacienda del referido Municipio de fecha 06 de diciembre de 2013.

Que riela en el folio 11 del expediente, Resolución N° 1.437, de fecha 06 de diciembre de 2013, emanada de las Alcaldía del Municipio García del estado Nueva Esparta.

Que riela en el folio 14 del expediente, carta suscrita por el Alcalde del Municipio García del estado Nueva Esparta, de fecha 06 de diciembre de 2013, dirigida hacia la ciudadana Secretaria Municipal.

Que riela en el folio 15 del expediente, carta suscrita por la Lic. NICOMEDES BERMÚDEZ, en su carácter de Directora de Hacienda del Municipio García del estado Nueva Esparta, en fecha 18 de octubre de 2013, dirigida hacia el Alcalde del referido Municipio.

Que riela en el folio 16 del expediente, carta suscrita por la Lic. NICOMEDES BERMÚDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.422.728, dirigida hacia el Alcalde y la Jefa de Personal del Municipio García del estado Nueva Esparta.

Así las cosas, se observa: A) que fue enviada notificación suscrita por el Alcalde del Municipio García del estado Nueva Esparta hacia la Directora de Hacienda del referido Municipio de fecha 06 de diciembre de 2013; B) que el ciudadano Alcalde emitió Resolución N° 1.437, de fecha 06 de diciembre de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio García del estado Nueva Esparta; C) carta suscrita por el Alcalde del Municipio García del estado Nueva Esparta, de fecha 06 de diciembre de 2013, dirigida hacia la ciudadana Secretaria Municipal; D) carta suscrita por la Lic. NICOMEDES BERMÚDEZ, en su carácter de Directora de Hacienda del Municipio García del estado Nueva Esparta, en fecha 18 de octubre de 2013, dirigida hacia el Alcalde del referido Municipio; F) carta suscrita por la Lic. NICOMEDES BERMÚDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.422.728, dirigida hacia el Alcalde y la Jefa de Personal del Municipio García del estado Nueva Esparta. Asimismo, revisados como han sido los recaudos consignados se observa que no se demuestra la vulneración al derecho peticionado por la querellante, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, por lo este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NICOMEDES MARÍA BERMÚDEZ, contra la Alcaldía del Municipio García del estado Nueva Esparta.

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de 2014, Años 203° de la independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO
LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO