TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del
Estado Nueva Esparta
La Asunción, diez (10) de marzo de dos mil catorce (2014).-
203º y 155º

ASUNTO: OP02-L-2013-000370.-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: Ciudadana MARIANNY ELINETH DEL VALLE MARCANO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 20.074.575,
Apoderados de la Parte Actora: Abogado en ejercicio SIMÓN EDUARDO PALMA ÁVILA y ASTENIA DE PALMA inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 63.725 y 33.626, respectivamente-.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil RESTAURANT EL FONDEADERO C.A, Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 12 de Enero de 2005 , anotado bajo el Nº 50 , Tomo 1-A, con modificación de sus estatutos según acta de asamblea de fecha 17-03-2007, Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de Mayo de 2007 , anotado bajo el Nº 13 , Tomo 25-A.-
Apoderados de la Parte Demandada: Abogados en ejercicio NOHEVIC GONZÁLEZ y LUÍS MIGUEL SUNIAGA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 62.735 y 71.856, respectivamente.
MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

Se inició el presente juicio, en fecha 18-09-2013, mediante demanda interpuesta por el abogado en ejercicio SIMON EDUARDO PALMA AVILAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 63.725, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIANNY ELINETH DEL VALLE MARCANO, titular de la cédula de identidad Nro. 20.074.575, parte actora en el presente asunto; contra la demandada “RESTAURANT EL FONDEADERO, C.A.”; por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos, la cual el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se abstuvo de admitirla por no llenar los requisitos establecidos en el numeral 4° del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 26-09-2013, la parte actora presenta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito corregido de la demanda, el cual fue debidamente admitido en fecha 27-09-2013, ordenándose la notificación de la empresa demandada, la cual se practicó en fecha 04-10-2013; en consecuencia, el Secretario de este Circuito Judicial, dejó constancia de que la notificación librada en el presente asunto, se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 126 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 24-10-2013, se celebró la Audiencia Preliminar, la cual fue prolongada en dos (02) oportunidades.-
En fecha 05-12-2013, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo la oportunidad legal fijada para que tuviera lugar la Prolongación de la Audiencia Preliminar en la presente causa, dejó constancia que, no obstante la Jueza personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-
Una vez recibido el expediente en fecha 14-01-2014, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio admite las pruebas promovidas por las partes y fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual tuvo lugar en fecha 24-02-2014, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta el Apoderado Judicial del actor tanto en su escrito inicial como en la audiencia de juicio que el 27-01-2010, su representada comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados como AYUDANTE DE BARRA, en la entidad de trabajo RESTAURANT EL FONDEADERO, C.A.; que cumplía un horario de trabajo comprendido entre las 02:00 p.m., hasta la 01:00 a.m. o 02:00 a.m., con un hora de descanso para la comida, que la aludida relación laboral subsistió hasta el 27-08-2013, fecha en la cual su representada presentó ante el patrono su formal renuncia al cargo desempeñado, durante tres (03) años y siete (07) meses; que ésta cumplió a cabalidad con las funciones asignadas a su cargo, devengando un último salario promedio mensual SEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.500,00), es decir, DOSCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 216,66) diarios. Alega que a la accionante le eran cancelados los beneficios por concepto de bono nocturno, utilidades, vacaciones y demás beneficios laborales, tomando en cuenta solo el salario base, sin tomar los demás conceptos que conforman el salario normal, lo que genera una diferencia; que su mandante percibía un porcentaje de 3 puntos del 10% de los ingresos brutos de la Entidad de Trabajo e igualmente se desprende de los recibos de pago que los mismos se verificaban cada diez (10) días, al igual que lo devengado por concepto de propina; que durante el tiempo que ha transcurrido desde la renuncia hasta la fecha, su representada se dirigió personalmente a la sede de la empresa, con la finalidad de reclamar y hacer efectivo el cobro de las prestaciones sociales que por ley le corresponden, hasta que en la ultima visita fue informado por la Gerencia del hecho que no podían cancelarle los pasivos laborales adeudados, recomendándole incluso que acudiera a los Tribunales del Trabajo; por lo que procedió a demandar formalmente como en efecto lo hace a la entidad de trabajo RESTAURANT EL FONDEADERO, C.A., a objeto que convenga o en su defecto sea condenada por este Tribunal a pagar los siguientes conceptos: Garantía de prestaciones sociales conforme al art. 142 LOTTT, Bs. 83.991,10; Vacaciones y Bono Fraccionado Bs. 10.372,73; Utilidades Fraccionadas Bs. 8.408,75; Diferencia Bono Nocturno con porcentaje Bs. 91.422,40; Diferencia de Salario Mínimo Bs. 47.450,30, para un total a demandar de Bs. 256.617,11.-
Es importante señalar que la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio alegó que el punto controvertido esta en cuanto a la diferencia de salario, y que hay criterio de la Sala Social que limita el reclamo de diferencia de salario, por lo que renuncia en cuanto al reclamo de diferencia de salario mínimo, así mismo existe sentencia del 22-01-2014, del Juzgado Superior del Trabajo donde se reclamo el Bono Nocturno, Bono Vacacional y la Diferencia salarial, se puede evidenciar que el bono nocturno fue mal pagado, así mismo reclama el pago del día de descanso adicional acogiéndose al articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita el recalculo para el pago de Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado y utilidades fraccionadas.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: Manifiesta la apodera judicial en su escrito de contestación, así como en la audiencia de Juicio, niega rechaza y contradice los salarios alegados por la parte actora, el modo de cálculo ya que no determina cómo computó cada uno de los conceptos expresados, en virtud que la parte actora presenta unos supuestos cálculos que no están ajustados a derecho por cuanto los montos de los diferentes conceptos reclamados no se corresponden con los salarios efectivamente devengados por la parte actora; que la demandante cumplía un horario de trabajo comprendido entre las 2:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., de lunes a sábado y los días jueves, viernes y sábado eran hasta la 01:00 p.m. y las 2:00 p.m., con una hora de descanso, el hecho cierto es que la accionante tenía un horario rotativo: 12:00m 4:00 p.m.- 06:00 p.m. a 10:00 p.m. y/o de 04:00 p.m. a 11:00 pm., el cual se modificaba semanalmente, circunstancia esta conocida y aceptada por la demandante.
Niega, rechaza y contradice que la actora haya devengado un último salario promedio mensual de Bs. 6.500,00, para un salario diario de Bs. 216,66 equivalente a 60UT.; el hecho cierto es que el salario promedio mensual devengado por la demandante para el momento de la terminación de la relación de trabajo, en virtud de la renuncia interpuesta en fecha 02-08-2013, era la cantidad de Bs. 7.203,13, constituido por un salario básico, porcentaje sobre ventas, e l cual fue convenido bajo la modalidad del sistema de puntos, de acuerdo al uso y la costumbre del local, recargo por trabajo nocturno, recargo por días feriados, más la tasación propinal, para un salario promedio diario de Bs. 240,10 y para un salario integral de Bs. 273,45; que desde el inicio de la relación laboral la demandante haya percibido un salario base por debajo de lo s establecidos como salario mínimo, le hecho cierto es que la demandante siempre ganó un salario superior al salario mínimo, para el momento de la terminación de la relación de trabajo devengaba un salario promedio mensual de Bs. 7.203,13; que la demandante haya comenzado con un salario base desde el 01-01-2010 hasta el 30-12-2011 de Bs. 250, lo cierto es que de la revisión de los recibos de pago promovidos por su representada se evidencia el salario promedio mensual devengado por la actora; que a partir del 01-01-2012 el salario base haya sido la cantidad de Bs. 800,00 mensuales hasta la culminación de la relación laboral; en virtud que de los recibos de pago se evidencia el salario promedio mensual devengado por la actora; que los beneficios por concepto de bono nocturno, utilidades, vacaciones y demás beneficios laborales le eran cancelados tomando en cuenta solo el salario base, sin tomar los demás conceptos que conforman el salario normal, por lo que no existe diferencia alguna, lo cierto es que los conceptos de bono nocturno, utilidades, vacaciones y demás conceptos laborales fueron pagados en su oportunidad, tomando en cuenta los salarios que correspondían para realizar dichos pagos.-
Niega, rechaza y contradice que la demandante percibía un porcentaje de 3 puntos del 10% de los ingresos brutos de la entidad de trabajo, lo cierto es que recibía era el 2,5 puntos por cuanto su cargo era el de ayudante de barra; que de los recibos de pagos se evidencie que se verificaba los mismos cada diez días, al igual que lo devengado por concepto de propina; que durante el tiempo que trascurrió desde la renuncia hasta la fecha la demandante se dirigió a la entidad de trabajo con la finalidad de reclamar y hacer efectivo el cobro de sus prestaciones sociales, ya que el hecho cierto es que la demandante recibió el pago de sus prestaciones sociales según consta de planilla de calculo cursante en autos marcada “G” habiendo recibido por tal concepto la cantidad de Bs. 45.603,77.
Igualmente en nombre de su representada procedió a negar rechazar y contradecir de manera expresa todos y cada uno de los montos y conceptos reclamados por la actora en su escrito inicial por ende niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 256.617,11; así mismo niega, rechaza y contradice los fundamentos de derecho alegados por cuanto los mismo no son aplicables a su representada, que deba cancelar suma alguna por concepto de intereses de mora, lo concerniente a la corrección e indexación y lo concerniente a la condenatoria en costas procesales.

Alega como cierto que la ciudadana MARIANNY ELINETH DEL VALLE MARCANO comenzó a prestar servicios personales, subordinados y directos para su representada en fecha 27-01-2010, ocupando el cargo de Ayudante de Barra, devengando un salario básico mas las comisiones sobre ventas las cuales serian calculadas a través del sistema de puntos, que la actora renuncia el 02-08-2013, que la demandante devengaba un salario promedio de Bs. 7.203,13, constituido por un salario básico mas las comisiones sobre ventas las cuales eran calculadas a través del sistema de puntos de acuerdo al uso y costumbre del local, recargo por trabajo nocturno, recargo por días feriados mas la tasación de propinal, entre otros conceptos. Finalmente solicita se declare sin lugar la demanda.-
Resulta necesario señalar que la representación judicial de la empresa demandada en la audiencia de juicio alegó que no había diferencia de salario mínimo, nunca fue el salario por debajo del salario mínimo, alega que el día de descanso adicional no estaba reclamado en el libelo y por ende no se dijo nada en la contestación y se le estaría violando lo previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al derecho a la defensa a su representada, la actora tenia un horario rotativo, se pude evidenciar en la planilla de liquidación que se le canceló Bs. 14.000 por bono nocturno, finalmente solicita se aplique la sentencia de la sala social de de fecha 17-12-2013.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Trabada la litis en los términos antes expuestos tenemos que la empresa demandada admite la relación laboral, el cargo que ejerció la actora, el tiempo de servicio, así como el salario que devengo, negando la empresa demandada el hecho de que se le adeude cantidad alguna por diferencia de Bono Nocturno, ya que se le canceló sus pasivos labores y recibió el pago de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 45.603,77 en su oportunidad, en este sentido, la controversia a solucionar se circunscribe en determinar la procedencia de la diferencia del Bono Nocturno que reclama la actora, así como la diferencia en los conceptos de vacaciones y utilidades fraccionadas, los cuales deberán ser dilucidados durante el debate probatorio con las pruebas aportadas por ambas partes.

Considera esta Juzgadora traer a colación el criterio de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA la cual estableció:

“… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”. Negritas y Cursivas del Tribunal.
Tomando en consideración lo antes expuesto la distribución de la carga de la prueba corresponde a la empresa demandada lo que respecta a los alegatos negados y alegados por la parte actora y por cuanto la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos en el libelo se convierten en hechos negativos, es por lo que corresponde a la parte que los alego aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar tales hechos, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTES
LA PARTE ACTORA PROMOVIÓ LAS SIGUIENTES PRUEBAS

MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS.- En cuanto al mérito de los autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que este no constituye un medio de prueba, sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición.- Así se establece-

DOCUMENTALES:
Marcado “A1”a la “A6” Recibos de pagos efectuados a la trabajadora durante el tiempo que duro la relación laboral.- cursante a los folios 38-43. En relación a esta documental la representación judicial de la empresa demandada señaló que no tiene observación por cuanto consta en autos. Por su parte la representación judicial de la actora señaló que se evidencia el pago del sueldo Básico mas comisión sobre venta, se evidencia al folio 52 el sueldo básico, la comisión y el bono nocturno mal calculado; en este sentido, al no ser desconocidos ni impugnados se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos los conceptos y montos que le eran cancelado a la actora.-

Marcado “B” Recibo de pago efectuado a la actora por concepto de utilidades correspondientes a los periodos que allí se señala.- cursante al folio 44 En relación a esta documental la representación judicial de la empresa demandada señaló que es el pago de utilidades correspondiente al año 2011 y que la original cursa a l folio 70. Por su parte la representación judicial de la actora señaló que se evidencia la relación de trabajo y determinar el calculo de las utilidades que allí se señala; en este sentido, al no ser desconocido ni impugnado se le toga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo que de su contenido se desprende.-

Marcado “C” Constancia de Trabajo, expedida por la empresa accionada a la extrabajadora, en fecha 30-08-2013.- cursante al folio 45. En relación a esta documental la representación judicial de la empresa demandada señaló que ciertamente fue emitida por la Gerente de Recursos Humanos, si emana de su representada, por su parte la representación judicial de la actora señaló que se promovió para evidenciar la relación de trabajo; en este sentido, al no ser desconocida ni impugnada se le toga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de lo que de su contenido se desprende.-

EXHIBICIÓN DE LOS:
1.- Recibos de pagos efectuados a la trabajadora durante el tiempo que duro la relación laboral.- En relación a esta documental la representación judicial de la empresa demandada señaló que cursa en autos en original.-
2.- Recibo de pago efectuado a la actora por concepto de utilidades correspondientes a los periodos que allí se señala.- En relación a esta documental la representación judicial de la empresa demandada señaló que la promovió como prueba el pago de utilidades cursante a los folio 69-70.-
3.- Constancia de Trabajo, expedida por la empresa accionada a la extrabajadora, en fecha 30-08-2013 y de cualquier otro recibo de pago que se encuentra en manos de la accionada.- En relación a esta documentales la representación judicial de la empresa demandada señaló que cursa en autos en original y reconoció la misma en la audiencia de juicio. Por su parte la representación Judicial de la parte actora no realizó observación alguna; en este sentido, visto lo alegado por la representación judicial de la empresa demandada, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 82 de al Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que dio por reproducidas todas las documentales solicitadas.

TESTIMONIALES DEL CIUDADANO:
VÍCTOR MANUEL CARREÑO, C.I.: 15.415.158. Quien en la oportunidad legal correspondiente no compareció a rendir su deposiciones, declarándose DESIERTO dicho acto en virtud de su incomparecencia.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
Marcado con los Nros. 1 al 67, Pagos realizados a la demandante desde el año 2010 hasta el año 2013, los cuales opone en contenido y firma a la demandante.- cursante a los folios 52 al 66.- En relación a esta documental la representación judicial de la actora señaló que reconocen como valido y es firmada por su mandante. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada no realizó observación alguna; en este sentido, al no ser desconocidos ni impugnados se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos los conceptos y montos que le eran cancelado a la actora.-

Marcado “B” originales de los Recibos de pago de utilidades, correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012.- cursante a los folios 67-72. En relación a estas documentales la representación judicial de la actora señaló que reconocen es emanado de la empresa y esta firmada por la actora. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada no realizó observación alguna; en este sentido, al no ser desconocidos ni impugnados se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo que de su contenido se desprende.-

Marcado con las letras “C, D, y E”, Originales de los Recibos de pago de vacaciones, los cuales opone en contenido y firma a la demandante.- cursante a los folios 73-78.- En relación a estas documentales la representación judicial de la actora señaló que las reconocen como valida. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada no realizó observación alguna; en este sentido, al no ser desconocidos ni impugnados se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo que de su contenido se desprende.-

Marcado “F” Carta de Renuncia de fecha 02-08-2013, la cual opone en contenido y firma a la demandante.- cursante al folio 79. En relación a esta documental la representación judicial de la actora señaló que la reconoce y que emana de su representada. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada no realizó observación alguna; en este sentido, al no ser desconocidos ni impugnados se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo que de su contenido se desprende teniéndose como fecha de terminación de la relación de trabajo el 02-08-2013.-

Marcado “G”, Planilla de cálculo de prestaciones sociales, la cual opone en contenido y firma a la demandante.- cursante a los folios 80-81. En relación a esta documental la representación judicial de la actora señaló que la reconoce y que fue cobrada y firmada por su representada por el monto allí estipulada. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada no realizó observación alguna; en este sentido, al no ser desconocidos ni impugnados se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo que de su contenido se desprende teniéndose como fecha de terminación de la relación de trabajo el 02-08-2013.-

TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS:
1.- MADELEINE OBANDO, C.I.: 16.037.130
2.- ANAMAR DÍAZ, C.I.: 15.563.180
3.- ALEXANDRA RIVERA, C.I.: 11.856.793
4.- JOSÉ LUNA, C.I.: 9.420.139
5.- ÁLVARO FIGUEROA, C.I.: 9.982.079
6.- AMADOR MIESES, C.I.: 7.059.839
Quienes en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir sus deposiciones, declarándose DESIERTO dicho acto en virtud de su incomparecencia.-

DECLARACIÓN DE PARTE: De acuerdo a las facultades que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga a los jueces en la celebración de la audiencia de juicio, se le formuló a la actora unas preguntas quien entre otras cosas manifestó: Que su jornada de trabajo finalizaba de 2:30 a.m. a 3:30 a.m., y que comenzaba a las 2:00 p.m., que era la ultima que salía del restaurant, que tenia un salario promedio mensual de Bs. 14.000,00 y que la propina estaba tasada en 2,50 puntos.-
Por su parte la representación Judicial de la empresa demandada señaló que se le canceló Bono Nocturno, Bono Vacacional, Vacaciones Fraccionadas y Utilidades Fraccionadas, que el salario promedio mensual de la actora era de Bs. 6.500,00, por lo que rechaza el salario que menciono la actora, que recibe una propina que estaba tasada en 250,00 Bs., y que tomando en cuanta el salario se le hizo el pago.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR
De acuerdo a los alegatos expuestos tenemos que la parte actora reclama un diferencia salarial por cuanto esta percibía un salario base por debajo del salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional, mas sin embargo en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio renuncia en cuanto al reclamo de diferencia de salario mínimo, por cuanto existe criterio de la Sala Social que limita el reclamo de diferencia de salario, señalando su reclamo en cuanto al el Bono Nocturno, por considerar que fue mal pagado y la incidencia en los conceptos de vacaciones y utilidades fraccionadas fue mal pagado.
En este sentido, tenemos que se desprende de los recibos de pagos consignados en autos reconocidos por la parte y valorados por quien decide se observa que la actora percibía un salario variable el cual estaba compuesto por un salario base mas las comisiones, se pude observar de dichos recibos de pagos que percibía el pago de bono nocturno y días feriados, en este sentido tenemos que el Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias de fechas 10 de mayo de 2000, caso Luís Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.; 2 de noviembre de 2000, caso Aurelio Rafael Correa Santamaría contra Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN); 17 de mayo de 2001, caso Ramón Enrique Aguilar Mendoza contra Boehringer Ingelheim, C.A.; 19 de septiembre de 2001, caso Robert Camerón Reagor contra la Sociedad Mercantil Compañía Occidental de Hidrocarburos, INC. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), entre otras ha establecido la definición del salario; en sentencia de fecha 30 de julio de 2003, caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., la Sala de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001, señaló que:
el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.
En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.
Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.
De lo anterior tenemos que, salario normal viene a ser todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura, en este sentido, se evidencia que la actora percibía de forma regular y permanente el pago de comisiones y de bono nocturno, por las comisiones percibía un monto variable y por el bono nocturno percibió un salario fijo de Bs. 47 quincenal, para un total de 94 Bs. mensual, evidenciando de esta manera que no se tomó en cuenta el salario integral al momento de calcular el pago de bono nocturno, y prevé la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores en su articulo 117 lo siguiente:
“ La Jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.
Para el calculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado durante la jornada respectiva”.-
En este sentido, por cuanto ha quedado reconocido el pago de Bono Nocturno así como el pago de las comisiones generadas por la actora, resulta forzoso para quien decide declarar la procedencia de la diferencia salarial en cuanto al pago del Bono Nocturno generado por la actora durante la relación de trabajo que se inicio en fecha 27 de Enero de 2010 y culminó el 02-08-2012, por renuncia de la actora, tal y como se evidencia de la carta de renuncia cursante al folio 79 del presente asunto. Así se establece.-
En este orden de ideas, siendo reconocida la relación laboral y de acuerdo a criterios establecidos por nuestro máximo Tribunal le corresponde a la empresa demandada demostrar cual fue realmente el salario que devengo la actora si era el salario alegado en su escrito inicial o si era un salario mínimo alegado por la demandada, al respecto se observa de los recibos de pago de nomina cursantes en autos los cuales quedaron reconocidos por las partes que el salario normal devengado por la actora fue de Bs. 5.692,22 y un salario integral de Bs. 6.403,74, los cuales serán tomados por quien decide por estar reflejados en los pagos quincenales que le cancelo la demandada a la actora por la relación laboral que mantuvo con ella, para el pago de los conceptos que le corresponda a la actora.-
Establecido lo anterior de acuerdo al principio Iure Nuvia curia, este Juzgado procedió a revisar los montos y conceptos reclamados por la parte actora; en este sentido corresponde los siguientes montos y conceptos: Antigüedad Bs. 29.813,64; Bono nocturno corresponde a la actora por este concepto la cantidad de Bs. 33526,967 generado mes a mes discriminados de la siguiente manera:
Meses Salario
Integral Devengado Bono Nocturno
Cancelado Diferencia De Bono Nocturno
Ene-10 269 94 19
Feb-10 269 94 19
Mar-10 2324 94 464
Abr-10 1437,4 94 259,4
May-10 1437,4 94 259,4
Jun-10 2660,7 94 541,7
Jul-10 2751,7 94 562,7
Ago-10 1237,2 94 213,2
Sep-10 2264,2 94 450,2
Oct-10 1299,8 112 213,8
Nov-10 2589,2 224 425,2
Dic-10 1585,8 112 279,8
Ene-11 3189,8 224 563,8
Feb-11 3418,6 224 616,6
Mar-11 3803 240 693
Abr-11 2215 112 425
May-11 2329,4 112 451,4
Jun-11 3585 172 695
Jul-11 3585 172 695
Ago-11 3813,8 172 747,8
Sep-11 3642,2 172 708,2
Oct-11 3585 172 695
Nov-11 3585 172 695
Dic-11 3813,8 172 747,8
Ene-12 3699,4 172 721,4
Feb-12 4099,8 172 813,8
Mar-12 4157 172 827
Abr-12 4729 172 959
May-12 4923,6 188 991,6
Jun-12 4866,4 188 978,4
Jul-12 4923,6 188 991,6
Ago-12 5485,2 188 1121,2
Sep-12 5485,2 188 1121,2
Oct-12 5485,2 188 1121,2
Nov-12 5924,6 188 1222,6
Dic-12 6198 94 1358
Ene-13 6104 188 1264
Feb-13 5745,2 188 1181,2
Mar-13 5017,6 94 1085,6
Abr-13 5851,76667 94 1278,1
May-13 5853,86111 94 1278,583333
Jun-13 5826,40463 94 1272,247222
Jul-13 5764,47207 94 1257,955093
Ago-13 5692,21741 94 1241,280941
33.
526,967

Así mismo corresponde a la actora por concepto de Vacaciones fraccionadas 29,50 días a razón de 189,74 Bs. como salario promedio diario la cantidad de Bs. 5.597,35 y por concepto de utilidades fraccionadas 17,50 días a razón de 189,74 Bs. como salario promedio diario la cantidad de Bs. 3.320,46; lo cual arroja un total a favor de la actora de Setenta y Dos Mil Doscientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. 72.258,41).-
Ahora bien por cuanto la empresa demandada canceló a la actora la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Seiscientos Tres Bolívares Seiscientos con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 45.603,67), los cuales la actora admitió y reconoció haber recibido, se toma este monto como adelanto de prestaciones sociales los cuales deberán ser descontados del monto total establecido, es decir de la cantidad de Bs. 72.258,41, en este sentido, corresponde a la actora el pago de Veintiséis Mil Seiscientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 26.654,74). Así se establece.-

DISPOSITIVO
En virtud de las consideraciones precedentes y por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal Del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana MARIANNY ELINETH DEL VALLE MARCANO contra la Sociedad Mercantil RESTAURANT EL FONDEADERO C.A. ambas partes plenamente identificadas en autos.- SEGUNDO: se condena a la Sociedad Mercantil RESTAURANT EL FONDEADERO C.A al pago de los montos y conceptos establecidos en la motiva de la presente decisión.- TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único experto, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir 02-08-2013 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos, y se calcularan según las tasas fijadas en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo. 2) Los Intereses sobre prestaciones sociales, serán calculados desde la fecha en que le nació el derecho a la actora a percibir antigüedad, hasta la terminación de la relación laboral, de conformidad con lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral para la antigüedad y desde la notificación de la demanda para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos en los cuales la causa estuvo paralizada por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, vacaciones judiciales. CUARTO: No hay expresa condenatoria en costas dado el carácter parcial del fallo.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado, en la ciudad de la Asunción, a los Diez (10) días del mes de Marzo del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.-
LA JUEZA

Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA
El SECRETARIO

En esta misma fecha (10/03/2014), siendo la Una y Treinta de la tarde (1:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, previos los requisitos de Ley.- Conste.-

EL SECRETARIO

AA/yvr.-