TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 25 de Junio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-019822
ASUNTO : VP02-R-2014-000525
DECISIÓN N° 183-2014
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.
Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado RAFAEL PADRON PORTILLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Publica Octava Penal Ordinaria para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de Estado Zulia, en su carácter de defensor de la imputada LETICIA ISABEL BARCELO, en contra la decisión Nº 405-14, de fecha 09-05-2014, emanada del Juzgado Noveno Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreta la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la mencionada imputada, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 13-06-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:
I
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado RAFAEL PADRON PORTILLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Publica Octava Penal Ordinaria para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Publica de Estado Zulia, en su carácter de defensor de la imputada LETICIA ISABEL BARCELO, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
Arguyó la apelante que, la Jueza de Control no tomo en cuenta el derecho a la Libertad personal, el Debido Proceso y el derecho a la Presunción de Inocencia, previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los artículos 8, 9 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a la errada calificación jurídica efectuada por el Ministerio Publico, ante la falta de tipicidad, subsunción y falta de elementos de convicción pata evidenciar o presumir que su defendida se encuentra incursa en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVATES, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el ordinal 11 del artículo 163 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Aduce la defensa que, es determinante para la correcta subsución del hecho punible, que los funcionarios aprehensores señalen el peso y tipo de la sustancia incautada, y en el presente caso indicaron que se trata de un (1,910 Kgs), de cannabis Sativa Linneo o Marihuana, por lo que la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Publico refiriendo a que los hechos se subsume en el encabezado de la mencionada norma, que impone una pena de (15) a (25) años, es errada, puesto que el tipo y cantidad de la presunta sustancia ilícita no excede de los (5000) gramos o (5) Kilos, así que, el presunto hecho punible imputado a su defendida, debe subsumirse en el primer aparte de la misma norma, ya que lo incautado no excede de la cantidad señalada en el primer aparte del 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Continuó señalando el recurrente que, en cuanto a las circunstancias agravantes planteada por la vindicta publica, de las actas procesales no se evidencia el uso de medios de transporte público o privado, civiles o militares, como lo indica el ordinal 11 del artículo 163 ejusdem, ya que la acción imputada a su defendida es transportar una sustancias ilícita, sería agravar la pena de su defendida, por una calificación redundante, es decir, que la presunta acción encuadra en un transporte ilícito agravado por estar en un transporte, es por lo que solicita a la Corte de Apelaciones la Desestimación de la circunstancia agravante.
Finalmente indicó quien apela que, la consecuencia de la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Ministerio Publico, fue la aplicación de la Medida Privativa de Libertad contra su defendida, quien es un sujeto primario, con domicilio reconocido y verificado, por lo que no existían elementos de convicción en las actas de investigación para determinar la procedencia de la medida mas gravosa, además el peligro de fuga fue desvirtuado por la imputada al manifestar sus datos personales ante las autoridades y el poder judicial, y no se puede presumir la obstaculización de la búsqueda de la verdad, pues no puede influir en los testigos de los hechos.
PETITORIO:
La defensa solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación, desestimando la imputación del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en concordancia con el ordinal 11 del artículo 163 ejusdem, subsumiendo los hechos correctamente en la calificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la mencionada norma, y en consecuencia se restituya la libertad de su defendida bajo la procedencia de Medidas cautelares menos gravosas a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
Las abogadas CARMEN TELLO PAZ y SANDRA BLANCO COLINA, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera y Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera Interina del Ministerio Publico, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
Indicaron las representantes del Ministerio Publico que, el delito investigado es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, para garantizar las resultas del proceso solicitaron la imposición a la ciudadana LETICIA ISABEL BARCELO de la medida privativa de libertad, de las previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, pues bien, el delito imputado merece pena privativa de libertad, existen fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana es presuntamente responsable del hecho punible imputado, existe un presunción razonable de peligro de fuga determinada por la pena que podría llegar a imponérsele, por la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización, asimismo, solicitaron el bloqueó e inmovilización de las cuentas bancarias de la imputada, de conformidad con el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 179 de la Ley Orgánica de Drogas.
Argumentaron que, si se analiza el procedimiento y las actuaciones en la se basó la Jueza de Instancia al momento de tomar la decisión, se observa que hay suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de la ciudadana LETICIA ISABEL BARCELO en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES, actuaciones estas que fueron recabadas al momento de la aprehensión y dentro de la 48 horas que establece el Código Adjetivo Penal, hechos estos que fueron valorados y encuadrados dentro de los establecido en el artículo 236, 237 y 238 ejusdem.
Refiere quien contesta que, en cuanto a lo alegado por la defensa relacionado a la adecuación jurídica dada al hecho punible imputado constituye una violación de los derechos de la imputada; no le asiste la razón, toda vez que los requisitos de procedibilidad para el decreto de la Medida Privativa de Libertad acordada por la Jueza de Instancia, indistintamente del tipo penal imputado son iguales para todos, es decir, si el Juez considera que están llenos los extremos podrá decretara la Medida privativa, supuestos que son complementados con lo descrito en los artículos 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, entonces se acredita la actuación desplegada por la hoy imputada con el tipo penal, indistintamente del encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo una calificación jurídica provisional implica, que luego de las resultas de una investigación que recién comienza puede ser variada por el titula de la acción penal, y puede ser distinta para agravar o para atenuar derivado de las distintas circunstancias que surgen de la etapa investigativa, a la que la defensa puede acceder y participar, garantizando el Derecho a la Tutela Judicial efectiva, al Debido proceso y el derecho a la Defensa.
Finaliza la vindicta publica que, en la decisión recurrida no se violento ningún derecho o garantía constitucional que atente contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por lo que no se cumple con los supuesto que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la norma adjetiva penal, referido a la nulidad absoluta.
PETITORIO:
Solicitaron quienes contesta que, se declare Sin Lugar el recurso de apelación, y se confirme la decisión apelada.
III
DECISION RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la N° Nº 405-14, de fecha 09-05-2014, emanada del Juzgado Noveno Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreta la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la imputada LETICIA ISABEL BARCELO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
IV
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denuncia el apelante, la Jueza a quo violentó el derecho a la Libertad Personal, el Debido Proceso y el derecho a la Presunción de Inocencia, previstos en los artículos 44 y 49 de la Carta Magna y de los artículos 8, 9 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a la errada calificación jurídica efectuada por la vindicta publica, ante la falta de tipicidad, subsunción y falta de elementos de convicción para presumir que su defendida se encuentra incursa en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVATES, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el ordinal 11 del artículo 163 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Igualmente denuncia que, en cuanto a las circunstancias agravantes planteada por la vindicta publica, de las actas procesales no se evidencia el uso de medios de transporte público o privado, civiles o militares, como lo indica el ordinal 11 del artículo 163 ejusdem, ya que la acción imputada a su defendida es transportar una sustancias ilícita, por lo que sería agravar la pena de su defendida, por una calificación redundante, es por lo que solicita la Desestimación de la circunstancia agravante.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

De la revisión efectuada a las actas de investigaciones penales que conforman la causa, consideran este Tribunal de Alzada que dentro de este marco, se corrobora que la misma se originó en virtud de actuación efectuada el día 08 de mayo del 2014, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento N° 35, que siendo aproximadamente las (09:00) horas de la mañana, encontrándose en el punto de control del puente sobre el lago de Maracaibo, “G/J. Rafael Urdaneta”, observaron un vehículo automotor clase automóvil, placas 4830BV de la línea de transporte público Asociación de Cooperativa de Transporte Expresos Sucre, desplazándose en sentido oeste-este de Maracaibo hacia la Costa Oriental, indicándole al conductor que se estacionara, informándole a los ocupantes que debían bajar con sus equipaje, quienes quedaron identificados como el conductor como JUNIOR VASQUEZ y los pasajeros como YERALDIN BRACAMONTE HERNANDEZ, ELIDA DEL CARMEN GRATEROL y LETICIA ISABEL BARCELO, al momento de inspeccionar el equipaje, la ciudadana LETICIA ISBEL BARCELO asumió una actitud alterada y nerviosa, al solicitarle que abriera su equipaje y bolso de mano, al abrir el bolso o cartera elaborado en tela de color azul, terminaciones en material sintético de color marrón, observaron dos (02) envoltorios tipo panela en forma rectangular recubierta en material sintético de color negro (plástico) con recubrimiento de cinta adhesiva, procediendo al traslado de todos los pasajeros al Comando, donde le practicaron la inspección corporal a la ciudadana LETICIA BARCELO no incautándole ningún tipo de objeto o sustancias ilícita, posteriormente le practicaron la inspección al equipaje sacando del bolso de mano o cartera dos (02) envoltorio tipo panela en forma rectangular recubierta con cinta adhesiva transparente y material sintético (plástico) de color negro, asimismo, en presencia de testigos realizaron un corte transversal utilizando para ello una navaja, constatando que las misma se encontraba recubierta con un material sintético de color negro y papel periódico, en cuyo interior se apreciaba restos vegetales compactos de color marrón y verde oscuro, con olor fuerte y penetrante de presunta Droga de la denominada MARIHUANA (Cannabis Sativa) arrojando el envoltorio identificado con el N° 1 un peso bruto aproximado de novecientos setenta gramos (970 grs) y el segundo envoltorio identificado con el N° 2 arrojo un peso bruto aproximado de novecientos cuarenta gramos (940 grs), para un total de (1910 Kgrs).
Posteriormente, observa esta Sala de Alzada que, en fecha 09 de mayo del año en curso, se llevó a efecto el Acto de Presentación de imputados, por ante el Juzgado de Control, decretando a la ciudadana LETICIA ISABEL BARCELO, Medida Privativa de Libertad, por encontrarse incursa en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, constatándose que, para el decreto de la medida de coerción personal, la Juez a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia del mencionado delito, el cual no se encuentra evidentemente prescritos, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.
Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que la ciudadana LETICIA ISABEL BARCELO, era autora o partícipes en el tipo penal señalado anteriormente, la Jueza de Instancia indicó en el fallo que existen elementos de convicción que hacen presumir que la imputada de autos se encuentra presuntamente incursa en los hechos imputados, y los mismos se derivaban del 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 08-05-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 35, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional, donde se evidencia el modo, tiempo y lugar en la cual se realizó la aprehensión de la imputada de autos, 2.- Acta de Aseguramiento de la Droga Incautada de fecha 08-05-2014, 3.- Actas de Notificaciones de Derechos de la imputada, de fecha 08-05-2014, 4.- Acta de Inspección Técnica de fecha 08-05-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 35 Cuarta Compañía de la Guardia Nacional, 5.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana YERALDIN BRACAMONTE HERNANDEZ, de fecha 08-05-2014, 6.- Acta de Entrevista de fecha 08-05-2014 rendida por la ciudadana ELEIDA CARMEN GRATEROL, 7.- Acta de Experticia de Reconocimiento, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional, 8.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Fisicas de fecha 08-05-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 35 Cuarta Compañía de la Guardia Nacional.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, además de que el delito es considerado por la doctrina y Jurisprudencias reiteradas y pacificas del tribunal Supremo de Justicia, como un delito de lesa humanidad y el tipo de sustancia y cuantía de la sustancia incautada en el procedimiento policial.
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, quienes aquí deciden observan que la Jueza de la recurrida fundamentó de manera clara y precisa los motivos por los cuales decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los supuestos establecidos en los artículos 236, ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos de la norma adjetiva penal, así como considero que la calificación jurídica dada a los hechos que se investiga, cumple con todos los requisitos establecidos en la ley, siendo además que los mismos se subsumen dentro del presupuesto de hecho descrito en el contexto del tipo penal invocado por el Ministerio Publico, como es TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por lo que considera esta Sala de Alzada, en virtud de que no se constata la violación de ningún principio, ni de otro derecho fundamental consagrado en la Carta Magna ni el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad fue dictada bajo criterios de razonabilidad, en aras de garantizar la resultas del proceso que se encuentra en su fase inicial, no le asiste la razón a la defensa en esta denuncia. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, con relación a la denuncia referida a la omisión de pronunciamiento, que indicó el apelante, incurrió la Jueza de Instancia, en la decisión impugnada, por cuanto no dio respuesta a sus pretensiones expuestas en el acto de presentación de imputado, una vez realizada la revisión exhaustiva a la decisión recurrida, los integrantes de este Cuerpo Colegiado no comparte tales argumentos, por cuanto del contenido íntegro de la decisión se desprende que efectivamente colmó cada uno de los pedimentos efectuados tanto por el representante del Ministerio Publico, como de la defensa publica, así que no le asiste la razón al apelante en este puntos. Y ASI SE DECIDE
En cuanto a lo denunciado por la defensa en relación a la errada calificación jurídica efectuada por el Ministerio Publico y la falta de tipicidad, esta Sala de Apelaciones considera que nos encontramos en la fase preparatoria que busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez en base al principio iura novit curia, puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsución de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de la imputada LETICIA ISABEL BARCELO, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, el apelante fundamentó su petición en la Desestimación de la circunstancia agravante del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE, por cuanto de las actas procesales no se evidencian el uso de transporte publico o privado, civiles o militares, como lo señala el ordinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que la acción imputada a su defendida se trata de un presunto trafico ilícito en la modalidad de transporte, por lo que seria agravar su situación con una calificación redundante; ahora bien, ante tal solicitud los integrantes de este Cuerpo Colegiado del estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que de los elementos de convicción aportados por la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a la imputada de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, presuntamente se traslada en una unidad de la línea de transporte público Asociación de Cooperativa de Transporte Expresos Sucre, desplazándose en sentido oeste-este de Maracaibo hacia la Costa Oriental, que al momento de inspeccionar su equipaje los funcionaros, sobre todo el bolso de mano, observaron dos (02) envoltorios tipo panela en forma rectangular recubierta en material sintético de color negro (plástico) con recubrimiento de cinta adhesiva, contentivos de restos vegetales compactos, con olor fuerte y penetrante de presunta Droga de la denominada MARIHUANA (Cannabis Sativa) arrojando peso bruto total de (1910 Kgrs).
Así se tiene, que con respecto al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente la ciudadana LETICIA ISABEL BARCELO, transportaba la presunta droga de la denominada MARIHUANA (Cannabis Sativa) arrojando peso bruto total de (1910 Kgrs), en la unidad de transporte publico, y si esa circunstancias agravantes encuadra en la imputación dada por el Ministerio Publico, situaciones que serán dilucidadas durante el desarrollo del proceso.
Con referencia a lo anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de la imputada de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Después de las consideraciones anteriores, es importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.
Por tanto, la desestimación de las Circunstancias Agravantes del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES peticionado por la defensa, con respecto a la ciudadana LETICIA ISABEL BARCELO, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación del referido delito, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado RAFAEL PADRON PORTILLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Publica Octava Penal Ordinaria para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de Estado Zulia, en su carácter de defensor de la imputada LETICIA ISABEL BARCELO, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 405-14, de fecha 09-05-2014, emanada del Juzgado Noveno Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreta la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la mencionada imputada, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado RAFAEL PADRON PORTILLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Publica Octava Penal Ordinaria para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de Estado Zulia, en su carácter de defensor de la imputada LETICIA ISABEL BARCELO.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 405-14, de fecha 09-05-2014, emanada del Juzgado Noveno Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES PROFESIONALES

JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Presidenta de la Sala-Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR JOSÉ LEONARDO LABRADOR
EL SECRETARIO

Abog. RUBEN MARQUEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 183-2014.
EL SECRETARIO

Abog. RUBEN MARQUEZ

JFG/gr.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-000525