TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 6 de Junio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-002735
ASUNTO : VP02-R-2014-000551

DECISION N° 097-14
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA.
Han sido recibidas en esta Corte Superior, las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la ciudadana YULA MARÍA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de Defensora del ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE, (DATOS SENSIBLES SUPRIMIDOS, CONFORME SENTENCIA 568 DE FECHA 08 DE MAYO DE 2012 POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA), en virtud del acto de presentación de imputado, de fecha 05-05-2014, publicado el fallo in extenso en la misma fecha, bajo el N° 835-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual, se declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano y en consecuencia, la aplicación del procedimiento especial que establece el artículo 94 de la Ley Especial de Género; así como, se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con las agravantes previstas en los artículos 65 y 217 ejusdem, igualmente, se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad, contenidas en el artículo 87, ordinales 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Recibida la causa, en fecha 27 de mayo de 2014, por esta Sala constituida por la Jueza Presidenta DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, por la Jueza Profesional DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y por el Juez Profesional DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, a la Jueza Profesional DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 28 de mayo de 2014, mediante decisión Nº 089-14, se admitió el Recurso de Apelación de Autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana YULA MARÍA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de Defensora del ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE, interpuso Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Alegó la recurrente, que existe falta de motivación en la decisión, por falta de elementos de convicción y violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, señalando que el Ministerio Público presentó informe médico provisional, que señala DX: Abuso Sexual, sin determinar si hubo penetración, circunstancia que en su criterio, no “se sujeta” a un elemento de convicción, ya que éstos son necesarios, útiles, pertinentes para evidenciar tal delito y poder corroborar el dicho de la presunta víctima, quien no ha declarado sino su representante legal, constatándose según la defensa, de la exposición del hecho denunciado, que los mismos no se subsumen en lo estipulado en el segundo aparte del 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que no especificó la Vindicta Pública, a cuál de los supuestos contenidos en la norma, se subsumía el presente caso, solicitando además la agravante genérica, establecida en la Ley Especial de Género, oponiéndose la defensa, por considerar que ésta sólo procede, para los tipos penales previstos en dicho instrumento legal y no para los tipificados en la ley especial adolescencial, denunciando por ello, que la Jurisdicente la aplicó sin motivación alguna.
Arguyó además la apelante, que si bien la presente causa se encuentra en una fase incipiente del proceso, no solo basta presentar la denuncia como un elemento de convicción, estimando que deben ser propuestos otros, para ser examinados por las partes y el Juez, ya que se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, solo con el acta policial, suscrita en fecha 03-05-2014; el informe médico realizado en esa misma fecha la víctima; el acta de notificación de derechos, de fecha 03-05-2014; la denuncia verbal de fecha 03-05-2014 y el acta de inspección técnica de fecha 03-05-2014; señalando que existe ausencia de elementos de convicción, para estimar la comisión del tipo penal imputado a su defendido, sin que existan otras pruebas técnicas, que puedan ser concatenadas con la declaración rendida por el representante legal de la víctima, por lo que, ante tal situación, la recurrente considera, que debió decretarse al imputado de autos, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en consecuencia, denuncia la violación del principio de legalidad, por haber admitido el Juzgado de Instancia, la precalificación dada por el Ministerio Público, la cual, en su criterio es “ambigua e inexacta”, por no indicar en su exposición, si hubo o no penetración genital, anal u oral, sobre la víctima. Al respecto, transcribió el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para manifestar, que la Jueza a quo no aplicó correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad, que dice haber efectuado.
Insiste en afirmar la defensa, que los elementos de convicción presentados por la Vindicta pública, no son suficientes para indicar la existencia del delito de Abuso sexual, los cuales fueron “exiguamente motivados”, circunstancia que en su opinión, vulnera los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como el derecho a la defensa e igualdad de las partes, en atención al artículo 49 constitucional y 12 del Texto adjetivo penal, por ello, estima que el fallo apelado se encuentra inmotivado. En tal sentido, trajo a colación, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 15-02-2014, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, relativo a la determinación de los elementos que hacen presumir la participación de un sujeto en los delitos de género.
Finalmente, la apelante denunció, que en el fallo impugnado, se vulneraron principios y derechos, tales como, in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva a la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
PRUEBAS: Promovió la defensa como prueba para acreditar el fundamento de su recurso de apelación de autos, copia del acta de la audiencia de presentación de imputados, de fecha 05-05-2014.
PETITORIO: Solicitó la apelante, que se declare con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su defendido y se otorguen medidas cautelares sustitutivas, conforme al artículo 242 ordinales 3° y 4° del Texto Adjetivo Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad decretadas a favor de las víctimas, mientras transcurre la investigación.
En la presente causa, no hubo contestación por parte de la Representación Fiscal del Ministerio Público, al recurso de apelación de autos, interpuesto por la defensa de actas.

II. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 05-05-2014, en virtud del acto de presentación de imputado, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo el N° 835-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, relativa mediante la cual, se declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE y en consecuencia, la aplicación del procedimiento especial que establece el artículo 94 de la Ley Especial de Género; así como, se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 256 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con las agravantes prevista en los artículos 65 y 217 ejusdem, igualmente, se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad, contenidas en el artículo 87, ordinales 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Alegó la recurrente, que existe falta de motivación en la decisión, por falta de elementos de convicción y violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, señalando que el Ministerio Público presentó un informe médico provisional, donde no se determina si hubo penetración, circunstancia que en su criterio, no “se sujeta” a un elemento de convicción, ya que éstos son necesarios, útiles, pertinentes para evidenciar el delito imputado y poder corroborar el dicho de la presunta víctima, estimando la defensa que los hechos no se subsumen en lo estipulado en el segundo aparte del 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, manifestando además, que no solo basta presentar la denuncia como un elemento de convicción, sino que deben ser propuestos otros, para ser examinados por las partes y el Juez, por ello, considera que existe ausencia de elementos de convicción, para considerar la comisión del tipo penal atribuido a su defendido, sin que existan otras pruebas técnicas, que puedan ser concatenadas con la declaración rendida por el representante legal de la víctima, denunciando por tanto, la violación de los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica, así como el derecho a la defensa e igualdad de las partes, en atención al artículo 49 constitucional y 12 del Texto adjetivo penal, en consecuencia, señala que el fallo apelado se encuentra inmotivado.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con las agravantes previstas en los artículos 65 y 217 ejusdem.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 93 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que la presente causa, se originó en virtud de la actuación policial efectuada en fecha 03-05-2014, cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 12, “Los Cortijos”, se desplazaban por el parcelamiento Nueva China 2, parroquia Los Cortijos del municipio Maracaibo del estado Zulia, cuando observaron un conglomerado de personas, quienes al observar la comisión policial se dispersaron, dejando en el suelo a un ciudadano, acercándose a los funcionarios policiales una ciudadana, quien manifestó que la comunidad tomó represalias en contra del mismo, por estar presuntamente involucrado en la comisión de un delito, previsto en la ley que rige el Sistema Adolescencial; procediéndose en consecuencia a la aprehensión del hoy imputado.
Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumen en el tipo penal de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hecho punible perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE, era autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían del acta policial suscrita en fecha 03-05-2014, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 12, “Los Cortijos”; así como el acta de notificación de derecho del imputado, de fecha 03-05-2014, firmada por el imputado con sus respectivas huellas dactilares; el acta de denuncia verbal amplia y detallada de fecha 03-05-2014, formulada por la ciudadana Yusbeli Mairin Rodríguez González; el acta de inspección técnica ocular de esa misma fecha, donde se dejó constancia de la ubicación, características y condiciones del lugar donde se suscitaron los hechos y; el informe médico realizado a la víctima suscrito en fecha 03-05-14, por la Dra. Ledy Guerrero; elementos que fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE, era autor o partícipe de ese delito atribuido por el Ministerio Público.
Cabe destacar, en cuanto a lo alegado por la apelante, sobre el informe médico provisional, presentado por el Ministerio Público, que señala DX: Abuso Sexual, sin determinar si hubo penetración, circunstancia que en su criterio, no “se sujeta” a un elemento de convicción, ya que éstos son necesarios, útiles, pertinentes para evidenciar tal delito y poder corroborar el dicho de la presunta víctima, considerando que no solo basta presentar la denuncia como un elemento de convicción, ya que deben ser propuestos otros, para ser examinados por las partes y el Juez, para estimar la comisión del tipo penal imputado a su defendido, y que en el caso concreto, no existen otras pruebas técnicas; que estas Juzgadoras y este Juzgador, convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción y no de pruebas, menos aún de “pruebas técnicas”, como lo sostiene la defensa; además sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la práctica de todas las “pruebas” y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal del imputado, no obstante hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delitos atribuido.
Por ello, es necesario referir, que resulta un desacierto la estimación de la recurrente, cuando habla de pruebas y no de elementos de convicción, diferencias que la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala indicando que:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad” (Año 2007, p.p 204 y 205) (Negrillas de la Sala).

Por lo que, una vez realizada la diferenciación entre elementos de convicción y pruebas, se constata que el alegato de la recurrente, es propio de una fase posterior del proceso, como lo es la del juicio oral; resultando inaplicable en el presente caso, por encontrarse la causa en la fase preparatoria, que es el inicio del proceso. A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del Ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE, toda vez que tales elementos de convicción están referidos a: 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 03-05-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 12, “Los Cortijos”, en la cual se dejó constancia que en esa fecha, al momento de desplazarse por el parcelamiento Nueva China 2, de la parroquia Los Cortijos del municipio Maracaibo del estado Zulia, observaron un conglomerado de personas, quienes al observar la comisión policial se disgregaron, dejando en el suelo tendido a un ciudadano, que resultó ser el hoy imputado, acercándose luego a los funcionarios policiales una ciudadana, quien le manifestó, que la comunidad había tomado represalias en contra del mismo, por haber abusado sexualmente de su hija de ocho (08) años; procediéndose en consecuencia a la aprehensión del hoy imputado; 2) INFORME MÉDICO REALIZADO A LA VÍCTIMA en fecha 03-05-14, en el Ambulatorio Urbano III “El Silencio”, suscrito por la Dra. Ledy Guerrero; 3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS que le asisten al imputado en un proceso penal; 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA OCULAR de esa misma fecha, donde se dejó constancia de la ubicación, características y condiciones del lugar donde se suscitaron los hechos objeto del presente proceso y; 5) ACTA DE DENUNCIA VERBAL de fecha 03-05-2014, formulada por la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en al cual denunció que:
“Hoy SABADO (sic) 03 de Mayo del 2014, a eso de las 05:00 horas de la tarde me encontraba en casa de mi hermana ubicada en el Barrio Nueva China Dos, donde íbamos a partir una torta, recibí una llamada del que es mi pareja de Nombre: CARLOS RONDÓN, informándome que en el frente de mi casa estaba un señor que al parecer es pastor de una Iglesia y el mismo estaba siendo golpeado por la comunidad porque al parecer ese señor había abusado sexualmente de mi hija (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de 08 años de edad, esto vino al caso porque mi otra hija de Nombre:(SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de 06 años, quien manifestaba que ella había visto abusar de su hermana, en mi desesperación me traslade de inmediato a mi casa y al llegar pude ver que ese señor lo maltrataba (sic) físicamente la gente que vive en el sector, al señor varios hombres lo amarraron con mecates mientras le daban y le daban golpes, mi hija (IDENTIDAD OMITIDA), de 06 años, me volvió a repetir lo mismo de la siguiente manera mami yo vi cuando el barón (sic) le hacía grosería a mi hermanita bajándole la falda y su pantaletica él se bajó su pantalón y levantó a la niña pa (sic) sentársela en el medio de las piernas, esto me alarmo (sic) dios (sic) mió como (sic) mi hija de seis años relata ella todo eso por lo que no quise traumatizar mas a mis dos hijas preguntándole (sic) de cuando (sic) fue y como (sic) fue ya que estaban llorando de cómo veían que la gente seguían golpeando a ese señor que se la da de pastor o evangélico, posteriormente llegó una patrulla con dos placías, y mucha gente se le quitó de encima al WUIMER DE JESÚS OROZCO SOLARTE ROSA (sic), a quien los policías se lo llevaron para El (sic) hospital a mi niña también la llevaron a un hospital”.
Tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida coerción personal impuesta.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, el peligro de fuga operaba de pleno derecho, por la pena a imponer en virtud del delito imputado por el Ministerio Público, excede de Diez (10) años en su término máximo, además de la magnitud del daño, considerado en virtud del tipo penal de Abuso Sexual a Niña y por la edad de la víctima, hace que sea especialmente vulnerable, señalando igualmente la Jueza de Instancia, que se presume peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, toda vez que el imputado pueda ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, colocando en riesgo la investigación.
Cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal. Al respecto, el autor patrio Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, ha señalado lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.
De lo anterior se desprende que, el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga.
Así mismo, es preciso acotar, en relación a lo denunciado por la defensa de actas, cuando refiere que los hechos no se subsumen a lo estipulado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que la Vindicta Pública no especificó, a cuál de los supuestos contenidos en la norma, se subsumía el presente caso, por lo que, en su criterio la precalificación dada por el Ministerio Público, es “ambigua e inexacta”, al no indicar en su exposición, si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la víctima; que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE, se subsumen en el tipo penal de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública. Es necesario recordar, que la calificación jurídica:

“…viene a ser el punto en el que confluye la interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los hechos aportada por las partes… se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez para otorgar una u otra calificación” (Couture, Eduardo. “Pruebas y su Valoración”. 1° Edición. Caracas. Paredes Editores. 2000. pag. 488).
Por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la existencia del tipo penal, aspecto impugnado por la defensa, tal circunstancia se determinará durante la investigación que se haga al respecto y en su oportunidad correspondiente, sin que ello signifique, como lo denunció la defensa de actas, que la precalificación dada por el Ministerio Público, es “ambigua e inexacta”, por no indicar en su exposición, si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la víctima.
No obstante, es oportuno señalar, que el delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene asignada una penalidad en su límite máximo, que excede de diez (10) años de prisión, superando la presunción legal de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando en la presente causa, procede la agravante prevista en el artículo 217 de la citada ley especial, por ello, en criterio de esta Alzada, no existe violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, ya que ésta versa sobre un error de derecho en el cual incurre el Jurisdicente, al interpretar erróneamente una norma jurídica, no sólo procesal sino también sustantiva (errónea interpretación) o cuando no se emplea la norma aplicable para el caso en concreto (inobservancia). Sobre este punto, la autora Vásquez, citada por Rodrigo Rivera (“Los Recursos Procesales”. 2° Edición. San Cristóbal. Editorial Jurídica Santana. 2006. p: 222), aduce:

“Esta causal tiene su fundamento en el principio iura novit curia y autoriza al tribunal de apelación para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza y sus efectos, o valorando un hecho, como culposo o negligente, o como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito”.

Por su parte, el Máximo Tribunal de la República en Sentencia dictada en fecha 13-11-2001, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Exp. N° 01-0200, señaló:
“Se entiende por errónea interpretación de la ley cuando el Juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido”.

De lo anterior, se desprende que la Jueza de Instancia, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, acreditó el cumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es oportuno destacar, que en la presente causa, se observa que el Tribunal de Instancia, al momento del dictamen de la referida medida cautelar, señaló que la misma procedía por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con las agravantes, previstas en los artículos 65 y 217 ejusdem, conforme lo había solicitado la Vindicta Pública, en su exposición rendida en el acto de audiencia de presentación de imputados.
Ahora bien, al revisar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se observa que dicha disposición legal versa sobre el “Derecho al Honor, Reputación, Propia Imagen, Vida Privada e Intimidad Familiar”, más no, sobre una agravante como se dejó plasmado en el cuerpo del fallo impugnado, por eso, quienes aquí deciden, consideran que tal circunstancia, constituye un error material, ya que la agravante contenida en el citado texto legal, es la prevista en el artículo 217, la cual, sí fue acogida por la Jueza de Instancia. Por tanto, en virtud de las atribuciones conferidas a esta Alzada, en el artículo 434 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar la rectificación, y en consecuencia, corrige el error material, dejando establecido que la precalificación jurídica dada a los hechos objeto de la presente causa, lo es, la del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante, prevista en el artículo 217 ejusdem.
Así las cosas, en el caso en concreto, para el decreto de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE, se evidencia el cumplimiento por parte de la Juez de Instancia, de los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien, en virtud de haber denunciado la defensa de actas, la falta de motivación en la decisión recurrida, es oportuno traer a colación el contenido del artículo 232 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la motivación del decreto de una medida de coerción personal, siendo el mismo:
“Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados...”.

La mencionada disposición legal, debe concatenarse con el artículo 157 del citado código adjetivo penal, el cual versa sobre las decisiones dictadas por un Tribunal de la República, siendo del siguiente tenor:

“Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.

En este orden de ideas, es necesario acotar, que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia Nº 499, dictada en fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:
“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

En tal sentido, quienes aquí deciden observan que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida de privación judicial preventiva de libertad, decisión a la que arribó una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de la exposición que la Vindicta Pública, la Defensa y el imputado, rindieron en el acto de presentación; por ello, no se observa transgresión alguna de principios y garantías constitucionales, que pudieran conllevar a la nulidad de la decisión dictada por el a quo, respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE, por tanto, en criterio de este Cuerpo Colegiado, no existe falta de motivación de la decisión impugnada, toda vez que la Jueza en funciones de Control, señaló las razones que hicieron procedente el decreto de la medida de coerción personal, por lo que estima esta Sala, que el Juzgado de Instancia, cumplió con los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal, relativa a la motivación que corresponde en el presente caso.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nº 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

De todo lo anterior, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no se vulneraron los principios y derechos denunciados por la defensa, relativos a la igualdad y seguridad jurídica, así como el derecho a la defensa e igualdad de las partes, en atención al artículo 49 constitucional y 12 del Texto adjetivo penal, in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva a la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, no le asiste la razón a la apelante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
En razón de los razonamientos efectuados, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana YULA MARÍA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de Defensora del ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA, y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 835-2014, dictada en fecha 05 de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, relativa al acto de presentación de imputado, mediante la cual, se declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano y en consecuencia, la aplicación del procedimiento especial que establece el artículo 94 de la Ley Especial de Género; así como, se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 256 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante prevista en el artículo 217 ejusdem, igualmente, se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad, contenidas en el artículo 87, ordinales 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana YULA MARÍA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de Defensora del ciudadano WILMER DE JESÚS OROZCO MONTERROSA o SOLARTE.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 05-05-2014, en virtud del acto de presentación de imputado, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo el N° 835-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión y déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. DANIELA PARRA HERRERA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 097-14, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. DANIELA PARRA HERRERA
VMV/lpg.-