REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo; 09 de junio de 2014 204º y 155º Presentada la anterior solicitud de medida cautelar por el profesional del derecho HUGO MONTIEL RUBIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.084, actuando con el carácter de apoderado judicial del demandante ciudadano BIAGIO CLEMENTE DE PADOVA, mediante la cual, requiere de este Juzgado “…que de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil acuerde como providencia necesaria y adecuada para evitar las lesiones graves o de difícil reparación que puede causar al patrimonio de nuestro mandante, así como a terceros que pudieren contratar con la empresa METALÚRGICA IBASE, C.A., ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 342 del Código de Comercio, no pueden los administradores continuar el giro del negocio ni emprender nuevas operaciones; prohibición que tiene efectos según el citado artículo, desde el día que ha expirado el término de la sociedad, como medida atípica, oficie a la ciudadana Registradora Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de participarle se abstenga de registrar cualquier acta de asamblea ordinaria o extraordinaria que permita la continuación del giro o negocio de la sociedad mercantil METALÚRGICA IBASE, C.A., mientras se dicte sentencia definitivamente en esta causa”. Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en la que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “… Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. Por ende, al ser la medida peticionada atípica debe cumplir, en primer lugar con la prueba si quiera presuntiva del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), en segundo lugar, la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris), y, en tercer lugar, siempre y cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (Periculum in damni), circunstancia característica y especial en este tipo de medidas. En cuanto a la instrumentalidad de las medidas cautelares, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 27 de marzo de 2006, lo que a continuación se transcribe: “… La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se puede pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal. En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez ‘sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y pericum in mora…’ “. Sobre los requisitos a que hace alusión el artículo 585 de la ley adjetiva civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de julio del año 2004, estableció que: “…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (perículum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Subrayado de la jueza y negritas de la Sala). Igualmente, la misma Sala dictó decisión en fecha 18 de abril del año 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la cual dejó pautado: “…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora); (Subrayado y negritas de la jueza). En lo que concierne, al último requisito referente al Periculum in damni igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de noviembre del año 2010, puntualizó el siguiente criterio: “…3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “el mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando y prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la aparición de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”. Ahora bien, observa esta sentenciadora de las actas que la medida innominada solicitada, se refiere a la abstención de registrar cualquier acta de asamblea ordinaria o extraordinaria que permita la continuación del giro o negocio de la sociedad mercantil Metalúrgica Ibase, C. A., mientras se dicte sentencia definitiva. No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 13 de noviembre del año 2007, caso: Luís Felipe Acosta Carlez, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente: “En el presente caso, esta Sala observa que de otorgarse lo peticionado, en los términos descritos, ello supondría una decisión irreversible coincidente con el fondo del asunto debatido, lo que escapa al límite natural de toda medida cautelar, cual es procurar un estado de equilibrio interino que permita hacer ejecutable la sentencia de fondo por cualquiera de las partes involucradas, razón por la cual esta Sala niega la medida cautelar solicitada y así se decide.” (negritas y subrayado de este juzgado). De lo anterior se desprende que, resulta improcedente el otorgamiento de una medida cautelar que en si misma comporte un adelanto al fondo del asunto controvertido, toda vez que las medias cautelares, incluso las innominadas, tienen como característica principal la instrumentalidad, a este respecto, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, pág. 38 y sgte., citando al maestro Piero Calamandrei señala que “….la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal…” (Resaltado del tribunal). Por consiguiente, esta operadora de justicia en aras de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia conforme lo establece el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, acoge el criterio anterior y lo aplica al presente caso. Así se decide. Así, luego de un análisis minucioso del presente asunto, y debido a la clase medida solicitada, es oportuno resaltar que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso, en palabras más precisas, asegurar las resultas del juicio ventilado; por tales motivos, en esta fase cautelar, el juez sólo debe efectuar un juicio de mera probabilidad y no podrá analizar alegaciones a fondo como si se estuviera en sentencia definitiva, ello atendiendo al carácter instrumental de las medidas. Así se observa. Ahora bien, en el presente caso observa esta sentenciadora que con la medida innominada la parte solicitante aspira “la abstención de registrar cualquier acta de asamblea ordinaria o extraordinaria que permita la continuación del giro o negocio de la sociedad mercantil Metalúrgica Ibase, C. A., mientras se dicte sentencia definitiva”, y siendo que el objeto del litigio en la presente causa se circunscriben la nulidad de actas de asambleas de la sociedad antes referida y su disolución, en consecuencia, mal podría pasa esta juzgadora emitir un pronunciamiento cautelar de esa naturaleza adelantado opinión al fondo, y contraviniendo lo acordado por los socios en el pacto social. En este orden, resulta oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 1153 de fecha 11 de julio de 2008, donde con relación al decreto de medidas innominadas en juicios mercantiles, sostuvo lo siguiente: “En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario se alteraría y violentaría las funciones legales y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación…”. (Negrillas del tribunal). En tal sentido, esta sentenciadora a fin de evitar excederse del ejercicio del poder cautelar, y de emitir pronunciamiento de fondo, niega la medida solicitada, tal como quedará expresado en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide. DECISÓN: Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: NIEGA la medida innominada solicitada por el abogado en ejercicio HUGO MONTIEL RUBIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.084, actuando con el carácter de apoderado judicial del demandante ciudadano BIAGIO CLEMENTE DE PADOVA, por los argumentos de hecho y de derecho antes esbozados. Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en el Sala de despacho de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los 09 días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación. La Jueza Temporal MSc. María Rosa Arrieta Finol La Secretaria Temporal Abog. Claudia Acevedo Escobar En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior resolución, quedando anotada en el libro de sentencias interlocutorias bajo el número 10. La Secretaria Temporal MRAF/ Exp. 13613.