REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 3 de Junio de 2014 204º y 155º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-003641 ASUNTO : OP01-R-2014-000136 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: DANIEL ENRIQUE ESPINOZA, fecha de nacimiento 10-08-1988, de 25 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-18.550.377, de oficio:, residenciado en Calle Catalan, Casa de Color de Grafiado, Cerca de la Festejo el abuelo Municipio Arismendi y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, Fecha de nacimiento 05-07-1970, de 43 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.672.252, residenciado en Vía Principal de Guacuco, Casa de Bloques sin frizar Cerca de la Bodega el guayacan Municipio Arismendi de este Estado. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.398. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MARIA ISABEL DECENA, Fiscala Décimo Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITOS: DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de La Ley Para el Desarme Y Control De Municiones. ANTECEDENTES En fecha veinte (20) de mayo del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “..Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000136, constante de cuarenta (40) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 2C-1551-14, de fecha quince (15) de mayo del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy 439 numerales 4 y 5) en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2014-003641, seguido en contra de los imputados DANEIL ENRIQUE ESPINOZA y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…” En fecha veintiséis (26) de mayo del año dos mil catorce (2014), este Juzgado Colegiado, dicta auto, el cual señala lo siguiente: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2014-000136, interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy 439 numerales 4 y 5), contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil catorce (2014), en el Asunto Principal Nº OP01-P-2014-003641, seguido en contra de los imputados DANEIL ENRIQUE ESPINOZA y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo previsto en el Tercer Aparte del Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000136, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha cinco (05) de mayo del año dos mil catorce (2014), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “….Yo, ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpre-Abogado bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto como Defensor Penal Privado de los ciudadanos DANIEL ENRIQUE ESPONOZA Y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, ampliamente identificados en auto como IMPUTADOS, del asunto signado con el numero OP01-P-2014-003641, de la nomenclatura particular llevada por este Tribunal de Control, por la presunta comisión de uno de los Delitos Distribución de Droga y Posesión de Arma de Fuego, ante usted con debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACION DE AUTOS en contra de la decisión dictada de la Audiencia Oral de Presentación de fecha 24 de Abril del 2014, motivado por los siguientes fundamentos: I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamenta en lo contenido en Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral 5° y del Artículo en cuestión, a saber: 5.-las que Causen un Gravamen irreparable. … (Omissis…) Igualmente el segundo motivo de impugnación es la apelación de la nulidad declarada Sin Lugar según el articulo 180 de la ley adjetiva penal (Omissis…) He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4° y 5° del mencionado articulo 447, ya que conforme a lo pautado en el articulo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el articulo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1996 (O.N.U), esta consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judiciales contrarias. Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación II DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL En fecha 24 de abril de 2014, la Fiscalia Auxiliar DECIMO PRIMERA del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, presenta ante el respectivo Tribunal de primera instancia en funciones de Control Nº 2 a los ciudadanos DANIEL ENRIQUE ESPINOZA Y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, Cuando se le dio la palabra en dicha audiencia, le imputa la siguiente Pre Calificación Jurídica DISTRIBUCION DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones., Ahora bien del estudio detallado de las actas que conforman el presente caso (Omissis…) En la precitada audiencia se dejo constancia de lo siguiente “Anexo cinco (05) folios útiles”: AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION El día de hoy, JUEVES VEINTICUATRO 24 DE ABRIL DE 2014, siendo las 03:00 horas de la Tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por el Juez, ABG. JOSE ABELARDO CASTILLO y el Secretario de Guardia ABG. CARLOS LENIN GUTIERREZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos DANIEL ENRIQUE ESPINOZA, fecha de nacimiento 10-08-1988, de 25 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-18.550.377, de oficio:, residenciado en Calle Catalan, Casa de Color de Grafiado, Cerca de la Festejo el abuelo Municipio Arismendi y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, Fecha de nacimiento 05-07-1970, de 43 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.672.252, residenciado en Vía Principal de Guacuco, Casa de Bloques sin frizar Cerca de la Bodega el guayacan Municipio Arismendi de este Estado… El Fiscal Décima Primero (A) del Ministerio Público, ABG. MARIA ISABEL DECENA, quien manifestó lo siguiente: Presento en éste acto, que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes identificado, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por los ciudadanos DANIEL ENRIQUE ESPINOZA y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA podría encuadrarse dentro del tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de La Ley Para el Desarme Y Control De Municiones, delitos estos que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente es procedente resguardo del proceso la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado antes identificado, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, considerando que existen fundados elementos de convicción en contra del imputado, solicitó el procedimiento por la vía Abreviado, se ordene la destrucción de la sustancia incautada y la incautación del dinero. Omisis.- ABG. ALBERT ROJAS, quien expone lo siguiente: Esta defensa rechaza, como punto previo considera que realmente no es valida la orden de aprehensión de fecha 22-04-2014, solicito la Nulidad Absoluta de la Orden de Aprehensión ya que la misma no cumple con los elementos indispensables como lo es la dirección implementada en dicha Orden de Aprehensión es incorerecta y no coinciden con la dirección de mis defendidos ya que dicha dirección ya que se solicito una orden de aprehensión en una dirección en un inmueble donde dicha persona propietaria se encuentra fallecida, solicita esta Defensa la evaluación de dicha investigación, solicito que sea Fijada una Infección Judicial, como Prueba anticipada por este Despacho para así corroborar hoy lo manifestado por esta Defensa, Solicito la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosas de las contenidas en el artículo 242 de las establecidas en la Ley Adjetiva Penal de igual forma solicito copias simples de las presentes actuaciones y por ultimo me adhiero a la y por ultimo solicito que se oficie sobre la perdida de gran cantidad de dinero que indican mi representado falta, es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PUNTO PREVIO: Este tribunal vista la solicitud de Nulidad de la Orden de Aprehensión realizada por la Defensa Técnica declara SIN LUGAR, ya que previa revisión la misma cumple con los requisitos establecidos. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente para los imputados DANIEL ENRIQUE ESPINOZA y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de La Ley Para el Desarme Y Control De Municiones. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan en el presente asunto penal y las cuales son detalladas en las actuaciones cursantes. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión para los imputados la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR. Declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad interpuesta por la defensa privada. CUARTO: Vista la solicitud realizada por la Representación Fiscal del Ministerio Público este Tribunal, Ordena la incautación del dinero y Destrucción de las Sustancias Incautadas. QUINTO: Este Tribunal ordena remitir copia certificada de Acta Policial, Vista Domiciliaria y el Acta de Calificación de Procedimiento a la Fiscalia Superior del ministerio a los fines de se inicie la investigación correspondiente a los funcionarios actuantes. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es continuar la presente investigación por la VÍA ORDINARIO y vista la solicitud realizada por la Defensa Tecina sobre Inspección Judicial insta a dicha defensa a solicitarla por escrito separado a los fines de servirse informar a este tribunal la dirección exacta en la cual se va realizar y por ultimo se ordena expedir copias simples del presente asunto penal. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada y la incautación del dinero. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 3:30 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman. La decisión señalada en la presente audiencia constituye la única razón que motiva este recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se exponen y explican. III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE APELACION Punto 1 Las que Causen un Gravamen Irreparable En humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación del derecho al Debido Proceso, a obtener pruebas e incorporarlas de manera indebida, así como elementos de convicción en contravención de los procesos legalmente establecidos, los cuales causan un gravamen irreparable al proceso y a los derechos de los ciudadanos hoy procesados identificados como DANIEL ENRIQUE ESPINOZA Y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA… A objeto de argumentar de manera racional la pretensión de esta defensa técnica traigo a colación lo expresado por el legislador en la Ley Adjetiva Penal: Capítulo I Disposiciones Generales Licitud de la Prueba ART.181.- Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga Directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos. Sección Segunda Del Allanamiento (Omissis…) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en el presente proceso seguido a los imputados de autos se han violentados garantías esenciales vinculadas al debido proceso, toda vez que de las actuaciones realizadas por los funcionarios de la policial (sic) del Estado Nueva Esparta adscrito al DEPARTAMENTO DE INVESTIGACIONES POLICIALES, violentaron el procedimiento legalmente establecido para la SOLICITUD Y PRACTICA DE LA VISITA DOMICILIARIO (SIC) toda vez que la dirección de la residencia allanada es distinta a la ejecutada, y de igual manera solicitaron una orden de allanamiento a nombre de una persona que ya estaba fallecida como lo es el conocido como “BERNARDO”; como consta en el acta de visita domiciliaria, por lo cual se tiene una orden de allanamiento nula de nulidad absoluta y por consecuencia son nulos los elementos de convicción recabados en ella, por depender de un allanamiento ilegitimo, como garantía de la inviolabilidad del domicilio amparado en el articulo 47 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Es importante precisar ciudadanos Magistrados, que la ilicitud e ilegalidad de la orden de allanamiento, afecta sus actos secuenciales los cuales lógicamente provienen de un procedimiento de fuente o raíz ilícita e inconstitucional. (omissis) Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en el precitado procedimiento el cual se funda en elementos de convicción recabado con una orden de allanamiento ilegitima, es de precisar, que como metodología para la práctica de los allanamientos así como su solicitud, se constituye comisión policial con el fin de realizar una investigación previa, buscar información para procesarla, según la praxis policial, se identifica o precisa la persona que presuntamente se dedica la venta o distribución de sustancias ilícitas, o en forma general se precisa la persona que va a ser (sic) objeto de persecución penal, por medio del proceso del allanamiento, en muchos casos se trabaja por medio de una funciona (sic) policial estática en donde observan la afluencia de personas, observan la entrega de paquetes e intercambia de sustancias; muchos de estos puntos son los utilizados por los funcionarios de investigaciones o policiales para tramitar una orden de allanamiento ante el fiscal y a la vez este antes el juez de la causa. Por eso nos preguntamos, como la comisión policial que realizo el presente proceso, pudo solicitar una orden judicial para perseguir penalmente a un sujeto que estaba fallecido en años anteriores, mas aun cuando en la solicitud del allanamiento se sobre entiende que debe haber una persona a quien van a seguir penalmente o en su defecto la investigación debe ir en contra de un sujeto. Es por ello que la orden de allanamiento solicitada para otra dirección y para una persona en específico no debe ser utilizada para allanar un inmueble distinto y apresar a personas distintas a la que perseguía la investigación. (Omissis…) SEGUNDA DENUNCIA APELACION DE LA NULIDAD ABSOLUTA DECLARADA SIN LUGAR En humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación del derecho al debido proceso, POR ELLO SE RECURRE LA DECISION IN COMENTO, por la vía de la apelación de la nulidad absoluta declarada sin lugar por el juez de instancia. En opinión previa de esta defensa considera y así solicita a esta Corte de Apelaciones, que la nulidad absoluta solicitada por esta defensa y declarada sin lugar como consta en el acta de presentación que se agrega al efecto, puede ser apelada según lo expresa tácitamente la reforma de la ley adjetiva penal, por ello solicito de la corte de apelaciones la revisión del fallo que declaro sin lugar la nulidad absoluta planteada por esta defensa técnica. Dicha solicitud se fundo en la valoración de un acta de allanamiento solicitada a una persona que estaba fallecida así como la recolección de elementos de convicción recabados de manera ilegal, los cuales no podían ser de fundamento a la decisión que trae como consecuencia una medida de coerción personal. Si bien la naturaleza jurídica de la instancia de la nulidad es verificable por el juez de instancia, considera esta defensa que nuestra legislación actual considera su revisión como un acto de posible cumplimiento al referir en su articulo 181 ultimo aparte de la ley adjetiva penal, que la nulidad declarada sin lugar es apelable a efecto devolutivo; por ello solicito la revisión de oficio de la Corte de Apelaciones de este estado. (Omissis…) IV DE LA SOLUCION PROPUESTA Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en la que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada y se evidencie se corrija la decisión y como consecuencia de ello decrete la decisión mas adoptada a derecho, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes (sic) desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece. V DEL PETITORIO Por ultimo considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL EN FUNCION DE CONTROL Nº 02, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales. Como consecuencia de ello decrete la libertad inmediata de mis defendidos DANIEL ENRIQUE ESPINOZA Y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA. Por no cumplir con el debido proceso, todo ello de conformidad con lo pautado en el articulo 2, 44, 47 49. Ordinal 1°, 2 y 6., TODOS DE LA CONSTITUCION NACIONAL, en concordancia con los Artículos 170, 171 referente a la nulidad absoluta 181 referente a la licito de los elementos de convicción y 87 y 197, referente a la cadena de custodia, y contenido de la orden de allanamiento, todos del Código Orgánico procesal Penal ...” CONTESTACIÓN FISCAL El ciudadano Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha seis (06) de mayo del año dos mil catorce (2014), emplaza a la Fiscala Décimo Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo realizado por el Tribunal A quo, de fecha quince (15) de mayo del año dos mil catorce (2014), folio treinta y seis (36) y treinta y siete (37) que corre a los autos. DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil catorce (2014), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión en el acto de presentación de imputado y entre otras cosas expuso: “…El día de hoy, JUEVES VEINTICUATRO 24 DE ABRIL DE 2014, siendo las 03:00 horas de la Tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por el Juez, ABG. JOSE ABELARDO CASTILLO y el Secretario de Guardia ABG. CARLOS LENIN GUTIERREZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos DANIEL ENRIQUE ESPINOZA, fecha de nacimiento 10-08-1988, de 25 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-18.550.377, de oficio:, residenciado en Calle Catalan, Casa de Color de Grafiado, Cerca de la Festejo el abuelo Municipio Arismendi y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, Fecha de nacimiento 05-07-1970, de 43 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.672.252, residenciado en Vía Principal de Guacuco, Casa de Bloques sin frizar Cerca de la Bodega el guayacan Municipio Arismendi de este Estado. Debidamente asistido por los defensores privados ABG. ALBERT ROJAS, ABG. CARLIANYS UGAS NARVAEZ, ABG. ANGELICA MIRANDA NARVAEZ, inscrito en el impreabogado Nº 127.398, 192.698 y 197.927, Quienes manifestaron aceptar el cargo de Defensores Privados en la Presente Causa Penal con Domicilio Procesal: Centro Comercial La Estancia, Local E-1, Juan griego, Frente al Terminal de Pasajeros Municipio Gaspar Marcano de este Estado. A continuación, el Ciudadano Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Décima Primero (A) del Ministerio Público, ABG. MARIA ISABEL DECENA, quien manifestó lo siguiente: Presento en éste acto, que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes identificado, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por los ciudadanos DANIEL ENRIQUE ESPINOZA y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA podría encuadrarse dentro del tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de La Ley Para el Desarme Y Control De Municiones, delitos estos que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente es procedente resguardo del proceso la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado antes identificado, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, considerando que existen fundados elementos de convicción en contra del imputado, solicitó el procedimiento por la vía Abreviado, se ordene la destrucción de la sustancia incautada y la incautación del dinero. Es todo. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ IMPONE A LOS IMPUTADOS DEL ARTÍCULO 49 ORDINAL 5º, DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 132 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUE LOS EXIME DE DECLARAR EN CAUSA PROPIA Y, AUN EN CASO DE CONSENTIR A PRESTAR DECLARACIÓN, A NO HACERLO BAJO JURAMENTO, ASÍ MISMO SE LES INFORMÓ EL OBJETO DE LA PRESENTE AUDIENCIA. Seguidamente se le cede la palabra al imputado DANIEL ENRIQUE ESPINOZA quien manifestó entre otras cosas lo siguiente,”Eso fue ayer a las 5 y media de la mañana y mi mama se levanto y luego llego la policía y yo les abrí la puerta, eso es mentira lo que están diciendo yo le dije al funcionario que tenia problemas con personas del sector y tenia un arma y se la entregue al funcionario y se llevaron una plana que no es esa cantidad y la otra plata se la llevaron pusieron 4 milones y eran 13 millones, ellos se quedaron con la plata de mi mujer y eran 45 millones de bolívares y una policía dijo que me la guardaba y a mi esposa se la llevaron presa y luego la soltaron luego pasamos a una enramada que estaba aquí mi compañero y encontraron una droga pero yo no se si es mía o no en mi casa encontraron un revolver y con toda sinceridad yo en mi bolso tenia un poquito de droga y las pastillas que si son mías por que últimamente las tomo” Es todo. Es todo y Seguidamente se le cede la palabra al imputado VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA quien manifestó entre otras cosas lo siguiente, “No deseo declarar”. Es todo Ambos imputados se acogen al Precepto Constitucional. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Técnica ABG. ALBERT ROJAS, quien expone lo siguiente: Esta defensa rechaza, como punto previo considera que realmente no es valida la orden de aprehensión de fecha 22-04-2014, solicito la Nulidad Absoluta de la Orden de Aprehensión ya que la misma no cumple con los elementos indispensables como lo es la dirección implementada en dicha Orden de Aprehensión es incorerecta y no coinciden con la dirección de mis defendidos ya que dicha dirección ya que se solicito una orden de aprehensión en una dirección en un inmueble donde dicha persona propietaria se encuentra fallecida, solicita esta Defensa la evaluación de dicha investigación, solicito que sea Fijada una Infección Judicial, como Prueba anticipada por este Despacho para así corroborar hoy lo manifestado por esta Defensa, Solicito la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosas de las contenidas en el artículo 242 de las establecidas en la Ley Adjetiva Penal de igual forma solicito copias simples de las presentes actuaciones y por ultimo me adhiero a la y por ultimo solicito que se oficie sobre la perdida de gran cantidad de dinero que indican mi representado falta, es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PUNTO PREVIO: Este tribunal vista la solicitud de Nulidad de la Orden de Aprehensión realizada por la Defensa Técnica declara SIN LUGAR, ya que previa revisión la misma cumple con los requisitos establecidos. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente para los imputados DANIEL ENRIQUE ESPINOZA y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de La Ley Para el Desarme Y Control De Municiones. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan en el presente asunto penal y las cuales son detalladas en las actuaciones cursantes. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión para los imputados la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR. Declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad interpuesta por la defensa privada. CUARTO: Vista la solicitud realizada por la Representación Fiscal del Ministerio Público este Tribunal, Ordena la incautación del dinero y Destrucción de las Sustancias Incautadas. QUINTO: Este Tribunal ordena remitir copia certificada de Acta Policial, Vista Domiciliaria y el Acta de Calificación de Procedimiento a la Fiscalia Superior del ministerio a los fines de se inicie la investigación correspondiente a los funcionarios actuantes. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es continuar la presente investigación por la VÍA ORDINARIO y vista la solicitud realizada por la Defensa Tecina sobre Inspección Judicial insta a dicha defensa a solicitarla por escrito separado a los fines de servirse informar a este tribunal la dirección exacta en la cual se va realizar y por ultimo se ordena expedir copias simples del presente asunto penal. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada y la incautación del dinero. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 3:30 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpre-Abogado bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto como Defensor Penal Privado de los ciudadanos DANIEL ENRIQUE ESPONOZA Y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones: El recurso de apelación interpuesto, lo fundamentan en el contenido del artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal fundamento lo esgrime de la siguiente manera: (…) … DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamenta en lo contenido en Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral 5° y del Artículo en cuestión, a saber: 5.-las que Causen un Gravamen irreparable. … (Omissis…) Igualmente el segundo motivo de impugnación es la apelación de la nulidad declarada Sin Lugar según el articulo 180 de la ley adjetiva penal (Omissis…) He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4° y 5° del mencionado articulo 447, ya que conforme a lo pautado en el articulo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el articulo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1996 (O.N.U), esta consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judiciales contrarias. Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación (omissis) La decisión señalada en la presente audiencia constituye la única razón que motiva este recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se exponen y explican. III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE APELACION Punto 1 Las que Causen un Gravamen Irreparable En humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación del derecho al Debido Proceso, a obtener pruebas e incorporarlas de manera indebida, así como elementos de convicción en contravención de los procesos legalmente establecidos, los cuales causan un gravamen irreparable al proceso y a los derechos de los ciudadanos hoy procesados identificados como DANIEL ENRIQUE ESPINOZA Y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA… A objeto de argumentar de manera racional la pretensión de esta defensa técnica traigo a colación lo expresado por el legislador en la Ley Adjetiva Penal: Capítulo I Disposiciones Generales Licitud de la Prueba ART.181.- Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga Directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos. Sección Segunda Del Allanamiento (Omissis…) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en el presente proceso seguido a los imputados de autos se han violentados garantías esenciales vinculadas al debido proceso, toda vez que de las actuaciones realizadas por los funcionarios de la policial (sic) del Estado Nueva Esparta adscrito al DEPARTAMENTO DE INVESTIGACIONES POLICIALES, violentaron el procedimiento legalmente establecido para la SOLICITUD Y PRACTICA DE LA VISITA DOMICILIARIO (SIC) toda vez que la dirección de la residencia allanada es distinta a la ejecutada, y de igual manera solicitaron una orden de allanamiento a nombre de una persona que ya estaba fallecida como lo es el conocido como “BERNARDO”; como consta en el acta de visita domiciliaria, por lo cual se tiene una orden de allanamiento nula de nulidad absoluta y por consecuencia son nulos los elementos de convicción recabados en ella, por depender de un allanamiento ilegitimo, como garantía de la inviolabilidad del domicilio amparado en el articulo 47 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Es importante precisar ciudadanos Magistrados, que la ilicitud e ilegalidad de la orden de allanamiento, afecta sus actos secuenciales los cuales lógicamente provienen de un procedimiento de fuente o raíz ilícita e inconstitucional. (omissis) Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en el precitado procedimiento el cual se funda en elementos de convicción recabado con una orden de allanamiento ilegitima, es de precisar, que como metodología para la práctica de los allanamientos así como su solicitud, se constituye comisión policial con el fin de realizar una investigación previa, buscar información para procesarla, según la praxis policial, se identifica o precisa la persona que presuntamente se dedica la venta o distribución de sustancias ilícitas, o en forma general se precisa la persona que va a ser (sic) objeto de persecución penal, por medio del proceso del allanamiento, en muchos casos se trabaja por medio de una funciona (sic) policial estática en donde observan la afluencia de personas, observan la entrega de paquetes e intercambia de sustancias; muchos de estos puntos son los utilizados por los funcionarios de investigaciones o policiales para tramitar una orden de allanamiento ante el fiscal y a la vez este antes el juez de la causa. Por eso nos preguntamos, como la comisión policial que realizo el presente proceso, pudo solicitar una orden judicial para perseguir penalmente a un sujeto que estaba fallecido en años anteriores, mas aun cuando en la solicitud del allanamiento se sobre entiende que debe haber una persona a quien van a seguir penalmente o en su defecto la investigación debe ir en contra de un sujeto. Es por ello que la orden de allanamiento solicitada para otra dirección y para una persona en específico no debe ser utilizada para allanar un inmueble distinto y apresar a personas distintas a la que perseguía la investigación. (Omissis…) SEGUNDA DENUNCIA APELACION DE LA NULIDAD ABSOLUTA DECLARADA SIN LUGAR En humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación del derecho al debido proceso, POR ELLO SE RECURRE LA DECISION IN COMENTO, por la vía de la apelación de la nulidad absoluta declarada sin lugar por el juez de instancia. En opinión previa de esta defensa considera y así solicita a esta Corte de Apelaciones, que la nulidad absoluta solicitada por esta defensa y declarada sin lugar como consta en el acta de presentación que se agrega al efecto, puede ser apelada según lo expresa tácitamente la reforma de la ley adjetiva penal, por ello solicito de la corte de apelaciones la revisión del fallo que declaro sin lugar la nulidad absoluta planteada por esta defensa técnica. Dicha solicitud se fundo en la valoración de un acta de allanamiento solicitada a una persona que estaba fallecida así como la recolección de elementos de convicción recabados de manera ilegal, los cuales no podían ser de fundamento a la decisión que trae como consecuencia una medida de coerción personal. Si bien la naturaleza jurídica de la instancia de la nulidad es verificable por el juez de instancia, considera esta defensa que nuestra legislación actual considera su revisión como un acto de posible cumplimiento al referir en su articulo 181 ultimo aparte de la ley adjetiva penal, que la nulidad declarada sin lugar es apelable a efecto devolutivo; por ello solicito la revisión de oficio de la Corte de Apelaciones de este estado. Del contenido del escrito recursivo se evidencia que la defensa, impugna principalmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fue decretada en contra de los ciudadanos DANIEL ENRIQUE ESPINOZA y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, por considerar por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, por no cumplir con el debido proceso, todo ello de conformidad con lo pautado en el articulo 2, 44, 47 49. Ordinal 1°, 2 y 6., TODOS DE LA CONSTITUCION NACIONAL, en concordancia con los Artículos 170, 171 referente a la nulidad absoluta 181 referente a la licito de los elementos de convicción y 87 y 197, referente a la cadena de custodia, y contenido de la orden de allanamiento, todos del Código Orgánico procesal Penal. La Defensa señala como primera denuncia las que Causen Gravamen Irreparable; al respecto, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado. Ahora bien, en cuanto al numeral 5 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, citado por la Recurrente, esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto. Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que: “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente). En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, MAGISTRADO PONENTE DR. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció: “…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”. En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. De igual manera, se considera que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito. De igual manera, de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia. Se observa que el Juez de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. Considera este Tribunal Colegiado, que el Juez de la recurrida, en su decisión, estableció: (…) “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PUNTO PREVIO: Este tribunal vista la solicitud de Nulidad de la Orden de Aprehensión realizada por la Defensa Técnica declara SIN LUGAR, ya que previa revisión la misma cumple con los requisitos establecidos. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente para los imputados DANIEL ENRIQUE ESPINOZA y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de La Ley Para el Desarme Y Control De Municiones. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan en el presente asunto penal y las cuales son detalladas en las actuaciones cursantes. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión para los imputados la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR. Declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad interpuesta por la defensa privada. CUARTO: Vista la solicitud realizada por la Representación Fiscal del Ministerio Público este Tribunal, Ordena la incautación del dinero y Destrucción de las Sustancias Incautadas. QUINTO: Este Tribunal ordena remitir copia certificada de Acta Policial, Vista Domiciliaria y el Acta de Calificación de Procedimiento a la Fiscalia Superior del ministerio a los fines de se inicie la investigación correspondiente a los funcionarios actuantes. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es continuar la presente investigación por la VÍA ORDINARIO y vista la solicitud realizada por la Defensa Tecina sobre Inspección Judicial insta a dicha defensa a solicitarla por escrito separado a los fines de servirse informar a este tribunal la dirección exacta en la cual se va realizar y por ultimo se ordena expedir copias simples del presente asunto penal. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada y la incautación del dinero. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 3:30 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” El pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que motivó la razón para decretar una Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público; ahora bien, tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el Juez A quo, se ajusta a derecho. EL Juez A quo señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza de los imputados, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; asimismo, consideró el Juzgador de Primera Instancia al momento de dictar su decisión que, con respecto a la medida de coerción que debe dictar ese Juzgado a fin de asegurar la comparecencia de los ciudadanos imputados a las demás fases del proceso. Es decir, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que acreditan la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de La Ley Para el Desarme Y Control De Municiones, toda vez, que surgen fundados elementos de convicción que relacionan a los ciudadanos DANIEL ENRIQUE ESPINOZA y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, como autores o partícipes del hecho imputado. Entre los delitos precalificados (DISTRIBUCIÓN DE DROGA) por la Vindicta Pública, es bueno recordarle al apelante que la Jurisprudencia patria ha sostenido que el mismo, es de Lesa Humanidad, tan es así que Al respecto, se cita sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia signada con el N°: 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dictaminó: “(…) En tal sentido, no puede la Sala -como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delito, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancia estupefacientes. / Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictiva, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantía de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. / Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un eslabón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata cono antes se expresó de delitos de lesa humanidad, es por ello que el trato se le debe dar a los mismo no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los Jueces (sic) se (sic) encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a s mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonad y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares (…)” De igual manera, la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 09-0923 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, estableció, entre otras cosas, lo que sigue: “…Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente: “[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...) Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…) Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...) En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva. Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos. Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes. Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental… Sin perjuicio de lo que antes se expresó, se observa que la Sala Constitucional ha ratificado su criterio, sentado en sentencia n.° 1.712, de 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias n.ros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1° de febrero, 1723/2009 del 10 de diciembre de 2009, entre otras), respecto de la improcedencia del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a aquellos imputados por la comisión de delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…” Se cita al respecto, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, de fecha veintiséis (26) del mes de junio de dos mil doce (2012); de la cual se desprende entre otros: (…) …Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29: (…) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad. Es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo). El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. En atención a los argumentos impugnativos antes explanados y examinada como ha sido la denuncia de infracción aducida por el recurrente de autos, sobre el presunto GRAVAMEN IRREPARABLE del cual adolece el fallo impugnado, este Alzada, que tales argumentos de la recurrida no produce infracción o violación grave del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad y Derecho a la Defensa de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 181; toda vez, que dicho fallo solo indica que los hechos que aquí se investigan se encuentran en primera fase del proceso penal y en espera de su acto Conclusivo. ASÍ SE DECIDE.- Ahora bien, la Defensa técnica de la parte presuntamente afectada en el proceso penal, como mecanismo de defensa, solicita la nulidad absoluta de los actos procesales, regulada en los artículos 174 al 181 del Código Orgánico Procesal Penal, 181 referente a lo licito de los elementos de convicción y 87 y 197 referente a la cadena de custodia y contenido de la orden de allanamiento. Al respecto la Sala observa, que la defensa, quiere inmiscuir la solicitud de nulidad absoluta de actos, a través de la figura del gravamen irreparable, que si es un motivo de impugnación, tal como lo señala el artículo 447.5 del Código Adjetivo Penal. En tal sentido, es conveniente señalar lo siguiente: La nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999). De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. CARMELO BORREGO, en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas. “…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis… El mismo autor, citando a Hernando Devis Echandia, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso: …, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…” Omissis… La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. Carmelo Borrego, doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala: “…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…” Omissis… Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. El Jurista HUGO ALSINA, considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes. Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado. El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso. Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala: “…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis… Como sostiene Francesco Carnelutti en cita de Luís Alberto Maurino, la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes… Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 178, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos. Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice: “El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal). Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en: a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones). b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.). c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.). Teniendo en cuenta su fin: a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal). b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.). c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos). d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis... En este sentido establecen los artículos 175, 179 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Artículo 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…” De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad. Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia. Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció: “ …Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado… El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales… Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…” Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente: “…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido). De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…” Omissis… De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege. Hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 174 del Código Procesal Penal establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 175 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputados, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. En consecuencia, esta Alzada, tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, se estima que es, en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, a través del proceso de valoración probatoria.- ASÍ SE DECIDE.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpre-Abogado bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto como Defensor Penal Privado de los ciudadanos DANIEL ENRIQUE ESPONOZA Y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, a los imputados DANIEL ENRIQUE ESPINOZA y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN . Por las fundamentaciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpre-Abogado bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto como Defensor Penal Privado de los ciudadanos DANIEL ENRIQUE ESPONOZA Y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA, en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, a los imputados DANIEL ENRIQUE ESPINOZA y VALENTIN RAFAEL BONILLO FIGUEROA; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES YOLANDA CARDONA MARIN JUEZA PRESIDENTE (PONENTE) ALEJANDRO PERILLO SILVA JUEZ INTEGRANTE MARIA LETICIA MURGUEY JUEZA INTEGRANTE SECRETARIA AB. MIRESI MATA LEÓN Asunto N° OP01-O-2014-000136