TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS 4 DE MAYO, según acta de Asamblea Ordinaria celebrada el 6 de abril de 2011.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados TAREK KHATIB SANCHEZ y ROSA FRANCIA KHATIB, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.886 y 123.353, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil VENEASCENSORES, C.A, domiciliada en el Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui e inscrita en el Registro Mercantil Segundo Auxiliar de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 24 de agosto del 2007, anotado bajo el N° 28, Tomo 17-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó. Se designó DEFENSOR JUDICIAL: Abogado JOSE AGUSTÍN BRITO SALAZAR, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 83.820.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Se inicia la presente demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoada por la JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS 4 DE MAYO en contra de la Sociedad Mercantil VENEASCENSORES, C.A., ya identificadas.
Recibida para su distribución en fecha 1.11.2011 (f.7) por este Tribunal a quien correspondió conocer y en fecha 22.11.2011 (f. Vto.7) procedió a asignarle la numeración respectiva.
Por auto de fecha 24.11.2011 (f.60 y 61) se admitió la demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, Sociedad Mercantil VENEASCENSORES, C.A, en la persona de su representante legal, ciudadano NIEL JESUS VELÁSQUEZ FIGUEROA a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal a dar contestación a la demanda incoada en su contra, comisionándose al Juzgado del Municipio Simón Rodríguez, El Tigre de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui para que se sirviera practicar la citación respectiva. Se dejó constancia de haberse aperturado cuaderno de medidas.
En fecha 15.11.2011 (f.62) se dejó constancia por secretaría que fueron suministradas las copias simples para la compulsa.
Por auto de fecha 19.11.2011 (f.63 al 66) la Dra. IRIS MERCEDES VILLAPOL en su condición de Jueza Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa y se dejó constancia por secretaría de haberse librado compulsa, comisión y oficio acordados en auto de fecha 24.11.2011.
En fecha 10.01.2012 (f.67) compareció la abogada ROSA FRANCIA KHATIB en su carácter acreditado en los autos y mediante diligencia solicitó la devolución del contrato de fianza por no formar parte del proceso y del poder previa certificación en autos.
En fecha 16.01.2012 (f.68) compareció la abogada ROSA FRANCIA KHATIB en su carácter acreditado en los autos y mediante diligencia solicitó se le designara correo especial a los fines de hacer entrega de la comisión librada.
Por auto de fecha 17.01.2012 (f.69) se acordó únicamente la devolución del poder.
Por auto de fecha 18.01.2012 (f.71) se designó a la abogada ROSA FRANCIA KHATIB como correo especial a los fines de entregar la comisión librada el 19.12.2011 con oficio 23.155-11 al Juzgado del Municipio Simón Rodríguez, El Tigre, Estado Anzoátegui.
En fecha 24.01.2012 (f.73) se levantó acta mediante la cual la abogada ROSA FRANCIA KHATIB aceptó el cargo de correo especial y declaró cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al mismo.
En fecha 24.01.2012 (f.74) compareció la abogada ROSA FRANCIA KHATIB con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia declaró haber recibido la comisión con el oficio Nº 23.155-11.
En fecha 21.03.2012 (f.80 al 111) compareció la abogada ROSA FRANCIA KHATIB en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó las resultas de la comisión emanada del Juzgado del Municipio Simón Rodríguez del estado Anzoátegui y solicitó se librara cartel de citación.
Por auto de fecha 23.03.2012 (f.112 al 114) se ordenó librar cartel de citación a la parte demandada y se dejó constancia por secretaría de haberse librado en esa misma fecha.
Por auto de fecha 26.03.2012 (f.115), se ordenó corregir el cartel de citación librado en virtud de que se omitió señalar el lapso de comparecencia y los periódicos en el cual se debían publicar el referido cartel. Se dejó constancia de haberse librado cartel en esa misma fecha. (f.116).
En fecha 27.03.2012 (f.117) compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia manifestó recibir el cartel a los fines de su publicación.
En fecha 10.04.2012 (f.118) compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó se librara nuevo cartel de citación a los fines de que uno sea publicado en un diario de circulación nacional que a bien pudiera ser ÚLTIMAS NOTICIAS, EL UNIVERSAL, NACIONAL o cualquiera que eligiera el Tribunal y el otro de circulación regional de este Estado.
Por auto de fecha 12.04.2012 (f.119 al 121) se acordó librar nuevo cartel de citación. Siendo librado en esa misma fecha.
En fecha 16.04.2012 (f.122) compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia manifestó recibir el cartel a los fines de su publicación.
En fecha 24.04.2012 (f.123) compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó ejemplar de los diarios El Nacional y Sol de Margarita donde apareció publicado el cartel. Siendo agregado a los autos en esa misma fecha. (f.124 al 126).
En fecha 10.05.2012 (f.127) compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó se procediera con la fijación del cartel de citación en el domicilio de la parte demandada. Acordándose por auto de fecha 14.05.2012 (f.128 al 130) comisionar para tal fin al Juzgado del Municipio Simón Rodríguez de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, librándose comisión y oficio en esa misma fecha. (f.129 y 130).
En fecha 15.05.2012 (f.131) compareció la abogada ROSA FRANCIA KHATIB en su carácter acreditado en los autos y mediante diligencia solicitó se le designara correo especial a los fines de hacer entrega de la comisión librada.
Por auto de fecha 17.05.2012 (f.132) se designó a la abogada ROSA FRANCIA KHATIB como correo especial a los fines de entregar la comisión.
En fecha 21.05.2012 (f.133) se levantó acta mediante la cual la abogada ROSA FRANCIA KHATIB aceptó el cargo de correo especial y declaró cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al mismo.
En fecha 21.05.2012 (f.134) compareció la abogada ROSA FRANCIA KHATIB con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia declaró haber recibido la comisión librada.
En fecha 7.12.2012 (f.135 al 146) se agregó a los autos las resultas de la comisión emanada del Juzgado del Municipio Simón Rodríguez del estado Anzoátegui.
En fecha 10.12.2012 (f.147) se dejó constancia por secretaría de haberse dado cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23.01.2013 (f.148) compareció el abogado TAREK KHATIB en su carácter acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que se le designara defensor judicial a la parte demandada. Acordado por auto de fecha 25.01.2013 (f.150 al 153) recayendo la misma en la abogada GLADYS DE LEON a quien se ordenó notificar mediante boleta de dicho cargo.
En fecha 19.02.2013 (f.154) se dejó constancia por secretaría de haberse suministrado las copias simples respectivas a fin de librar la boleta de notificación ordenada en fecha 24.01.13.
En fecha 20.02.2013 (f.155 al 159) se dejó constancia por secretaría de haberse librado la boleta de notificación.
En fecha 1.03.2013 (f.160 al 164) compareció la ciudadana alguacil de éste Tribunal y consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la abogado GLADYS DE LEON.
En fecha 11.03.2011 (f.165) compareció la abogada GLADYS DE LEON y por diligencia se excusó de aceptar el cargo de defensora judicial de la parte demandada por razones personales y de salud.
En fecha 18.03.2012 (f.166) compareció el apoderado de la parte actora y por diligencia solicitó la designación de un nuevo defensor. Acordado por auto de fecha 20.03.2013 (f.167 al 170) recayendo en la abogada RENATA ELENA JIMENEZ ROMERO.
En fecha 29.04.2013 (f.172 al 175) se dejó constancia por secretaría de haberse librado la correspondiente boleta.
En fecha 2.05.2013 (f.176 al 179) compareció la ciudadana alguacil de este despacho y consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la abogada RENATA JIMENEZ ROMERO.
En fecha 7.05.2013 (f.180) compareció la abogada RENATA ELENA JIMENEZ ROMERO y presentó su excusa de no poder aceptar el cargo de defensora judicial de la parte demandada por razones ajenas a su voluntad.
En fecha 16.05.2013 (f.181) compareció la apoderada de la parte actora y por diligencia solicitó la designación de un nuevo defensor. Acordado por auto de fecha 21.05.2013 (f.182 al 185) recayendo en el abogado JOSE AGUSTIN BRITO.
En fecha 3.06.2013 (f.187 al 190) se dejó constancia por secretaría de haberse librado la correspondiente boleta.
En fecha 6.06.2013 (f.191 al 194) compareció la ciudadana alguacil de este despacho y consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado JOSE AGUSTIN BRITO.
En fecha 11.06.2013 (f.195) se levantó acta mediante la cual el abogado JOSE AGUSTIN BRITO prestó el juramento de ley y juró cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al cargo de defensor.
En fecha 11.07.2013 (f.196 al 197) compareció el abogado JOSE AGUSTIN BRITO en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito de contestación.
En fecha 18.07.2013 (f.198 y 199) compareció el apoderado actor y por diligencia presentó escrito mediante el cual solicita se sirviera fijar oportunidad para nombrar árbitros.
Por auto de fecha 23.07.2013 (f.200 y 201) se negó la solicitud de nombramiento de árbitros por cuanto el defensor judicial se encuentra impedido para contestar acerca del compromiso de someter el arbitramiento la resolución del presente conflicto y se exhortó a la parte actora que continuara impulsando el desarrollo del presente juicio hasta su total conclusión.
En fecha 7.08.2013 (f.202) se dejó constancia por secretaría de haberse reservado y guardado las pruebas promovidas por el defensor judicial.
En fecha 8.08.2013 (f.203 al 206) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por el abogado JOSE AGUSTIN BRITO.
Por auto de fecha 13.08.2013 (f.207 y 208) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado JOSE AGUSTIN BRITO, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
Por auto de fecha 13.08.2013 (f.209 y 210) se ordenó testar con una línea de color azul la duplicidad detectada en la foliatura del presente expediente y se dispuso que la secretaria dejara una nota salvando las enmendaduras existentes.
Por auto de fecha 13.08.2013 (f.211) se cerró la pieza por encontrarse en estado voluminoso y se dispuso la apertura de una nueva.
SEGUNDA PIEZA.-
Por auto de fecha 13.08.2013 (f.1) se aperturó la segunda pieza por haber cerrado la anterior.
Por auto de fecha 31.10.2013 (f.2) se ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 13.08.13 exclusive al 30.10.13 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 30 días de despacho.
Por auto de fecha 31.10.2013 (f.3) se aclaró a las partes que a partir del 30.10.13 exclusive se iniciaba la oportunidad para presentar informes.
Por auto de fecha 25.11.2013 (f.4) se aclaró a las partes que la presente causa entraba en etapa de sentencia a partir del 22.11.13 exclusive.
En fecha 26.11.2013 (f.5) el abogado TAREK KHATIB SANCHEZ en su carácter acreditado en los autos presentó escrito de informes.
CUADERNO DE MEDIDAS.-
Por auto de fecha 24.11.2011 (f.1) se aperturó el cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida solicitada y a tal fin se ordenó ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.
En fecha 10.01.2012 (f.2) la apoderada de la parte actora por diligencia solicitó se decretara la medida cautelar por encontrarse llenos los extremos de ley.
Por auto de fecha 17.01.2012 (f.3) se ordenó se proveyera lo conducente en torno al decreto de la medida típica solicitada toda vez que solo estaba demostrada la presunción grave del derecho que se reclama.
En fecha 25.01.2012 (f.4 y 5) compareció el apoderado judicial la parte actora y presentó escrito a los fines de que sirviera decretar la medida solicitada.
Por auto de fecha 6.02.2012 (f.7 y 8) se negó el decreto de la medida de embargo preventivo por no estar cumplido el extremo relacionado con el periculum in mora.
En fecha 9.02.2012 (f.9) compareció el apoderado judicial de la parte actora y por diligencia apeló del auto dictado en fecha 6.02.2012.
Por auto de fecha 14.02.2012 (f.10) se ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 6.02.2012 exclusive al 13.02.2012 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 5 días de despacho.
Por auto de fecha 14.02.2012 (f.11) se escuchó la apelación en un solo efecto y se ordenó remitir al Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de este Estado las copias certificadas que a bien tuviera indicar el apelante y en su oportunidad el tribunal, a objeto de que conociera sobre dicha apelación.
Estando dentro de la oportunidad legal para pronunciar el fallo, el Tribunal lo hace en función de las siguientes consideraciones:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-
PRUNTO PREVIO.-
LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A CONSECUENCIA DE LA ACTUACIÓN DEL DEFENSOR JUDICIAL.-
Antes de entrar en materia debe este Tribunal analizar la actuación procesal del defensor judicial designado en este asunto con el propósito de determinar si la misma se ajustó a los parámetros legales establecidos por la Sala Constitucional en diferentes y reiterados fallos en donde se ha señalado que la actuación del defensor judicial no puede circunscribirse a la mera aceptación del cargo y posterior juramentación, ni tampoco al envío de un telegrama al sitio donde pueda encontrarse el demandado, ni mucho menos a ejercer la defensa de manera genérica sin ahondar en hechos y aspectos que de alguna manera puedan incidir en la decisión definitiva que resuelva la controversia, por el contrario dicho profesional del derecho cuando asume el compromiso ante el tribunal esta en la obligación de defender a cabalidad al demandado alegando todas y cada una de las defensas que sean procedentes desde el punto de vista legal, constitucional y procesal, ejerciendo todas aquellas actuaciones que resulten necesarias para demostrar sus dichos y enervar asimismo los alegatos de la contraparte, pues de lo contrario se impone que el Juez como director del proceso debe asegurar la defensa del demandado, en función de que la actividad del defensor judicial que es de función pública, le impone velar porque dicha actividad a lo largo de todo el íter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.
Al respecto, la sentencia N° 809 emitida en fecha 07.04.2006 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 05-2280 estableció que la consecuencia inmediata que genera la actuación ineficaz u omisiva que sea desplegada por el defensor judicial en perjuicio de su defendido durante el desarrollo del proceso se circunscribe a la declaratoria de nulidad de todo lo actuado y la consecuente reposición de la causa al estado de que se proceda al nombramiento de un nuevo defensor de oficio con miras a que defienda los intereses de la parte accionada, a saber:
“…La sentencia que fue remitida a esta Sala para su revisión, declaró con lugar la apelación que había sido interpuesta contra el fallo que pronunció el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 18 de agosto de 2003, que declaró la confesión ficta de Inversiones Cosmos C.A., en el juicio que por cobro de bolívares incoó en su contra la Asociación Conservacionista Costanera, ante la falta de contestación de la demanda y de promoción y evacuación de pruebas por parte del defensor ad litem que se nombró para la representación de la demandada; en consecuencia, anuló la referida decisión y repuso la causa al estado de nueva citación de la parte demandada, Inversiones Cosmos C.A.
Por su parte, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demando hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”
De lo anterior, observa esta Sala que, en realidad, era innecesario que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta desaplicase, por control difuso de la Constitucionalidad, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, mediante aplicación que hizo de la doctrina que estableció esta Sala en sentencia n° 33 del 26 de enero de 2004, en la cual, entre otras cosas, se estableció que “…la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa”. La desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil habría debido tener como consecuencia necesaria la inaplicación de la consecuencia jurídica que dispone esa norma, esto es, la confesión ficta del demandado por su negligencia en la presentación de la contestación a la demanda, en la formulación de oposición a la misma y en la promoción de pruebas y, en consecuencia, la juez de alzada habría debido entrar al conocimiento del fondo del asunto y no la reposición de la causa al estado de nueva citación del demandado, que fue lo que hizo, en acatamiento a la sentencia de esta Sala que citó como fundamento de su decisión.
En consecuencia, declara que, en casos como el de autos, en el que la parte demandada queda confesa por negligencia de su defensor ad litem, no es necesaria ni pertinente la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para el restablecimiento del derecho a la defensa del legitimado pasivo, lo cual se logra a través de la reposición de la causa a estado de nombramiento de nuevo defensor ad litem, de ser ello necesario y, en todo caso, de nueva citación. Así se declara. …..” (Resaltado propio del Tribunal)

De acuerdo al criterio destacado en el extracto copiado el Tribunal como rector del proceso y garante del orden público constitucional en plena armonía con los artículos 334 y 335 del texto fundamental de la República debe ordenar que en los casos en que las actuaciones del defensor ad-litem perjudiquen, menoscaben los intereses y derechos de la parte demandada, debe proceder a reponer la causa al estado de designar un nuevo defensor judicial a fin de que cumpla debidamente con sus obligaciones como auxiliar de justicia.
En el caso estudiado se extrae que con el propósito de obtener la citación de la parte accionada, Sociedad Mercantil VENEASCENSORES, C.A., se dio cumplimiento al trámite previsto para la citación personal y la cartelaria consagrados en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil, resultando los mismos infructuosos y que como consecuencia de ello, se procedió a designar a un defensor judicial a los efectos de que éste como auxiliar de justicia, en pleno ejercicio de su función pública defendiera los derechos e intereses de dicha empresa, recayendo tal designación en la persona del abogado JOSE AGUSTÍN BRITO SALAZAR, quien luego de aceptar y prestar el debido juramento de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Juramento compareció a dar contestación a la demanda sin hacer referencia sobre si intentó localizar a su defendida, solo se limitó a contestar la demanda rechazándola en todos y cada uno de sus términos, y que luego, no ejecutó actuaciones tendentes a cumplir con el compromiso adquirido, por los motivos que a continuación se pormenorizan: en primer lugar, se advierte que el rechazo a la demanda lo hizo de manera genérica, sin señalar hechos concretos en defensa de la demandada como por ejemplo aquellos alusivos a la cualidad activa de la demandante conforme a las disposiciones previstas en la Ley de Propiedad Horizontal, donde se dispone de manera clara y directa que corresponde al administrador ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos de abogado o bien otorgando el correspondiente poder, para lo cual debía estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio. Con el ánimo de ilustrar a los litigantes que actuaron en el proceso, se estima necesario transcribir un extracto de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia emitida en fecha 13.08.2009, identificada con el número RC.00462 (expediente Nº 09-069), en donde se estableció lo siguiente:
“…En el caso sub iudice, la juzgadora de alzada al analizar la cualidad de la parte actora para intentar la querella interdictal por obra nueva, determinó que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria, a saber: i) el temor de derrumbe de una pared medianera del Edificio Residencias República por la ejecución de una excavación hacia el lindero Norte del terreno sobre el cual está cimentado el referido Edificio, ii) la ejecución de la obra por parte del querellado en contravención a la normativa de Zonificación correspondiente, y iii) la presunta restricción a la vista, la luz y la ventilación natural a consecuencia de dicha construcción, “son cuestiones que no interesan exclusivamente al actor como poseedor y propietario que es de uno de los apartamentos que comprende el Edificio Residencias República, sino que interesan al conjunto o consorcio de propietarios de dicha edificación”, en cuya virtud estimó que el mismo no estaba legitimado para ejercer la acción, conclusión a la que arribó con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece:
“Corresponde al administrador: e) Ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder. Para ejercer esa facultad deberá estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio, y de acuerdo con lo establecido en el respectivo documento. Esta autorización deberá constar en el Libro de Actas de la Junta de Condominio”.
Observa esta Sala, que en la querella interdictal, los apoderados judiciales del ciudadano BERNARD POEY QUINTAA, alegaron que su representado es propietario de un apartamento signado con el Nº 9-A, situado en el piso 9 del edificio Residencias República, ubicada “en el inmueble Nº 78-51 de la Avenida 3H (antes Dr. Dagnino), hoy Parroquia Santa Lucía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia”, con todas sus adherencias y pertenencias, derechos y obligaciones pro indivisos sobre las cosas comunes del edificio, el cual, afirmaron, ha venido habitando desde hace más de quince (15) años, y que, desde luego, ha venido realizando todos los actos posesorios y de dominio que le confiere la cualidad de copropietario habitante de ese edificio.
Asimismo, alegaron que colindante por el lindero norte al inmueble que habita se está construyendo un edificio “desde hace aproximadamente diez (10) meses (…) que hasta ahora consta de ocho pisos más planta baja, más azotea”; que dicha obra se está ejecutando en contravención a la normativa establecida en la Ordenanza de Zonificación para el Municipio Maracaibo; y que se hizo una excavación que está totalmente adosada a una pared medianera, la cual se ha destruido parcialmente por desprendimiento del friso a causa de dicha excavación, lo que hace temer a su representado que la misma se derrumbe completamente.
Igualmente, narraron una serie de hechos que consideraron están afectando su calidad de vida, tales como, la restricción ostensible de la iluminación y ventilación natural y de la vista de la cual disfrutaba, debido a la altura de la obra nueva y la falta de retiro suficiente, aduciendo que las ventanas de su apartamento “dan al frente de ese lindero Norte, que es donde se está ejecutando la construcción…”.
De lo anterior se deduce que el demandante adujo ser titular de un derecho de propiedad sobre un inmueble (apartamento) ubicado en un edificio residencial, en virtud del cual ha venido realizando actos posesorios sobre él y sobre las cosas comunes del Edificio, situación jurídica individual y concreta que –afirmó- se está viendo afectada por una obra nueva que se está ejecutando en un terreno colindante, es decir, que su legitimación se fundó en un interés jurídico sustancial propio, y no en el interés de la entidad asociativa (los propietarios) ni del condominio, de allí que, la juzgadora de alzada, en lugar de analizar si los hechos fundantes de la solicitud de tutela posesoria podían afectar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación -lo que la conllevó a declarar la falta de cualidad del querellante- debió verificar que el mismo acudió ante la jurisdicción a interponer la pretensión jurídica afirmando ser titular de un derecho propio, lo cual era suficiente para obrar en juicio y obtener un pronunciamiento respecto al fondo.
En efecto, considera esta Sala que el hecho de que el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal confiera al administrador la representación en juicio de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, previa autorización de la Junta de Condominio, no es óbice para que cada propietario pueda ejercitar en nombre propio las acciones pertinentes para la defensa de su propio interés, jurídicamente protegido en razón de su participación en los elementos o cosas comunes, máxime cuando lo que se pretende es impedir la realización o el aumento de un daño, es decir, cuando media un acto de conservación urgente que implique el ejercicio de una acción judicial, como en el presente caso, el interdicto de obra nueva.
Ello es así, porque en la propiedad horizontal, cada partícipe posee las cosas comunes a título de copropiedad, según su destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los demás, salvo que de conformidad con la Ley se haya atribuido su uso exclusivamente a un determinado apartamento o local o a determinados apartamentos o locales (ex artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal).
Sobre el particular, Rafael Ángel Briceño, en su obra “De la Propiedad Horizontal y sus Acciones Judiciales”, Editorial A B C, Bogotá. 1989. Páginas 177 y 178, sostiene:
“En el artículo 8 de la Ley [de Propiedad Horizontal] la coposesión es un estado correlativo a la copropiedad y es igualmente denominada posesión proindivisa. Las personas integradas al sistema de propiedad horizontal, están unidas por una relación de derecho real que determina la copropiedad o la comunidad de bienes. Es, como dice la doctrina, la extensión de la cotitularidad a la posesión, de donde se obtiene la coposesión como parte del contenido de la propiedad y de los derechos atributivos de goce conferidos por el régimen legal. Concurren copulativamente el ius possidendi o derecho de poseer y el ius possessionis o derecho de posesión.
(…)
La coposesión traduce igual grado e igual naturaleza posesoria (omissis).
El poder de hecho de cada coposeedor no recae sobre una cuota ideal de la cosa, sino sobre la cosa toda entera, pero es una posesión compartida que tiene sus límites en la coposesión de los restantes condóminos. En el ámbito del artículo 8 de la Ley la coposesión es homogénea porque excluye la graduación posesoria que supuestamente deriva del diverso porcentaje de participación. Esta diversidad en el porcentaje de participación rige tanto en relación con las cargas y beneficios por razón de la comunidad, como en la partición. Pero también es homogénea la coposesión porque no hay en ella margen para una distinción entre poseedores mediatos y poseedores inmediatos, puesto que todos los son de esta última especie, habida cuenta de que cada partícipe posee en nombre propio y no en nombre ajeno”. (Subrayado añadido)
De modo que, al declarar la recurrida la falta de cualidad del querellante con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal bajo la premisa de que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria no era de su exclusivo interés, sino que podía involucrar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación, incurrió en una falsa aplicación de dicha norma, toda vez que la misma no era la aplicable al caso concreto, dejando de aplicar los artículos 8 y 21 eiusdem, que facultan a cualquiera de los propietarios para ejecutar por sí solo los actos de conservación y administración que sean de urgente necesidad, como es, en el presente caso, el ejercicio de una acción interdictal para la defensa de la posesión de un bien que se posee en nombre propio y no en nombre ajeno, infringiendo, por falta de aplicación el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a la tutela judicial efectiva de los mismos, obviando además la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido y alcance de dicho derecho, según la cual, “[e]n un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”. (Sentencia número 708 de fecha 10 de mayo de 2001, expediente número 00-1683, caso Juan Adolfo Guevara y otros).
Por tanto, la jueza de la recurrida en lugar de declarar inadmisible la querella interdictal por falta de cualidad del demandante, ha debido examinar cuidadosamente, de acuerdo a las pruebas que cursan en autos, si estuvo ajustada a derecho la decisión del Juzgado a-quo, en relación con el examen de los extremos del artículo 785 del Código Civil, a los fines de resolver sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla. Así se decide.….”

Como se desprende el caso estudiado presenta alguna similitud a la situación analizada por la Sala, por lo cual el defensor judicial designado debió tomar en cuenta si en el caso de autos se requería que actuara de manera activa en este juicio uno o varios propietarios; la junta de propietarios o en su defecto el administrador del condominio como titular de la representación de la junta de condominio, conforme a las disposiciones antes enunciadas. Sin embargo no efectuó señalamientos al respecto, ni mucho menos hizo comentario alguno en torno al contenido del contrato de marras, el cual en una de sus cláusulas establece que las controversias que se susciten serán resueltas por el arbitraje, concretamente por el procedimiento de arbitramento contemplado en los artículos 608 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sometiéndose asimismo a la competencia de los juzgados ubicados en el estado Nueva Esparta.
Del mismo modo consta que en la etapa probatoria el defensor judicial se limitó a manifestar que reproducía el mérito favorable de los autos así como los hechos rechazados en la contestación de la demanda por lo cual es evidente que no ejecutó actuaciones probatorias tendentes a enervar la pretensión del actor, ni tampoco compareció a presentar informes o en fin, a formular algún alegato en abono a la defensa de la empresa VENEASCENSORES, C.A., con lo cual se concluye que ciertamente se vulneró su derecho constitucional a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Todo lo cual conlleva a este Tribunal cuyo norte indiscutible es procurar que el proceso se convierta y sea utilizado como un instrumento para impartir justicia, y no para desviarla, torcerla u obstaculizarla, a que mediante este fallo en lugar de sentenciar al fondo este asunto, como director y garante del proceso en rechazo a la actuaciones del precitado defensor judicial a declarar nulas todas las actuaciones realizadas a partir del 21.05.2013 fecha en que se produjo la designación del abogado JOSÉ AGUSTÍN BRITO como defensor de la empresa demandada y se repone la causa al estado de que se proceda con la designación de un nuevo defensor con el propósito indiscutible de que éste como auxiliar de justicia, ejerza la defensa en forma real y efectiva y le garantice a la demandada, Sociedad Mercantil VENEASCENSORES, C.A., el pleno ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales conforme a lo previsto en los artículos 29, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Adicionalmente a lo anteriormente establecido, se estima conveniente destacar que aún cuando esta sentenciadora no justifica, ni aprueba en modo alguno la conducta procesal asumida por el defensor judicial designado, abogado JOSÉ AGUSTÍN BRITO, se le exhorta al referido abogado para que en lo sucesivo se abstenga de desplegar esa clase de conductas las cuales no solo perjudican los intereses y derechos de la parte accionada, sino los del sistema de administración de justicia, so riesgo de que en caso de reincidencia se ordene la remisión de las actuaciones que sean necesarias al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Nueva Esparta, a los efectos de que se aperture en su contra el correspondiente procedimiento disciplinario conforme a las normas contempladas en la Ley de Abogados y en el Código de Ética del Abogado.
Bajo los anteriores señalamientos, se estima que resulta inoficioso analizar las pruebas aportadas durante el desarrollo del proceso y emitir pronunciamiento sobre el mérito o procedencia de la presente demanda, so riesgo de adelantar opinión. Y así se decide.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerzas de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: NULAS todas las actuaciones realizadas a partir del 21.05.2013 fecha en que se produjo la designación del abogado JOSÉ AGUSTÍN BRITO como defensor de la empresa demandada y se repone la causa al estado de que se proceda con la designación de un nuevo defensor con el propósito indiscutible de que éste como auxiliar de justicia, ejerza la defensa en forma real y efectiva y le garantice a la demandada, Sociedad Mercantil VENEASCENSORES, C.A., el pleno ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales conforme a lo previsto en los artículos 29, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: Se exhorta al abogado JOSÉ AGUSTÍN BRITO para que en lo sucesivo se abstenga de desplegar esa clase de conductas las cuales no solo perjudican los intereses y derechos de la parte accionada, sino los del sistema de administración de justicia, so riesgo de que en caso de reincidencia se ordena la remisión inmediata de las actuaciones que sean necesarias al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Nueva Esparta, a los efectos de que se aperture en su contra el correspondiente procedimiento disciplinario conforme a las normas contempladas en la Ley de Abogados y en el Código de Ética del Abogado.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza repositoria de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y NOTIFÍQUESE a las partes de la presente decisión por haber sido dictada fuera del lapso de ley.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los Dos (2) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). AÑOS: 204° y 155°.
LA JUEZA,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ
EXP: Nº 11.306/11
JSDC/CF/Cg.-
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ