REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, treinta (30) de junio del año 2014 204º y 155º ASUNTO: VP01-R-2014-000137 SENTENCIA DEFINITIVA DEMANDANTE: AMET FREDYS AGUIRRE DURAN, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 20.580.430, domiciliado en el Municipio San Francisco del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: INÉS CARRILLO RIVAS, ELBANO CARRILLO RIVAS y DIANA BRIÑEZ JUAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.147, 12.907 y 21.433 respectivamente. DEMANDADA: TRACOYMCA, TRANSPORTE, CONSTRUCCIONES Y MATERIALES, C.A. (TRACOYMCA), sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de julio del año 1996, anotada bajo en número 27, Tomo 63-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALFREDO ANTONIO SÁNCHEZ, FERNANDO LEÓN URDANETA, CARMEN PÉREZ, JOSÉ RAFAEL VARGAS RINCÓN y RENE RUBIO MORAN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.986, 40.907, 100.479, 22.881 y 108.155 respectivamente. Motivo: ACCIDENTE DE TRABAJO. Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano AMET FREDYS AGUIRRE DURAN, en contra de la demandada sociedad mercantil TRACOYMCA, TRANSPORTE, CONSTRUCCIONES Y MATERIALES, C.A. (TRACOYMCA), en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante y demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha siete (07) de abril del año 2014, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos: OBJETO DE LA APELACIÓN: Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha veintidós (22) de mayo del año 2014, donde la parte demandante y demandada recurrentes exponen sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día treinta (30) de mayo del año 2014, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito los objetos de las apelaciones interpuestas: De la parte actora recurrente: Que el trabajador Amet Aguirre sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó la perdida total del ojo derecho, cuando el supervisor de la empresa le solicitó que prestara su colaboración con las reparaciones del camión. Que dicha reparación era muy laboriosa que requería de conocimientos previos y de suma peligrosidad, al punto que tras ocurrir el accidente de trabajo las mismas son mandadas a hacer fuera del taller de la empresa. Que en referencia a la responsabilidad objetiva reclamada en el presente asunto, al momento de resolverse lo referente a dicha responsabilidad se incurre en infracción de la ley por la aplicación de normas no vigentes y por fundamentar su decisión sobre la responsabilidad objetiva en sentencias que se basan en normas de la antigua Ley Orgánica del Trabajo, asimismo se basa en normas de la Ley del Seguro Social concretamente en los artículos 9 y 16 que regulan situaciones completamente diferentes a lo controvertido en el presente asunto. Que en cuanto a la responsabilidad subjetiva al momento de ser analizado el grado de culpabilidad de la demandada por su procedencia en el acto ilícito que causó el daño, reconoce la inobservancia por parte de la empresa TRACOYMCA de las normas establecidas en la LOPCYMAT al no tener programas de seguridad y salud laboral. Que efectivamente al momento del accidente de trabajo no se encontraba presente en el área del taller un supervisor. Que dichas inobservancias se encuentran plasmadas en el informe del INPSASEL, y que no fueron analizadas en su totalidad sino que se hizo en parcialidades señalando y calificando dichas inobservancias como mínimas sin señalar las razones de hecho y de derecho en los cuales fundamenta dicha calificación puesto que se fundamenta en un análisis parcial del informe del INPSASEL cuando se debió hacerlo en su totalidad, incurriendo de esta manera en una violación a lo estipulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que la juez fundamentó su decisión y le otorgó pleno valor probatorio a lo que recoge el delegado del INPSASEL de lo expuesto por la jefe de recursos humanos de la empresa, quien por el cargo que ocupaba en la empresa es un personaje referencial frente al patrono por cuanto la misma no fue una testigo presencial de los hechos que conllevaron al accidente de trabajo. Que del informe del INPSASEL se desprende el grado de culpabilidad de la empresa y en el cual no se evidencia ninguna actitud negligente o de imprudencia que pudiera acarrear culpabilidad por parte del ciudadano Amet Aguirre. Que en el informe del INPSASEL se puede verificar los elementos que configuraron el hecho ilícito de la accionada, debido a que el patrono no previno, no adiestró y no dotó de los equipos necesarios al trabajador. Que en razón de lo expuesto, solicita que sea revisado el criterio utilizado en cuanto a la responsabilidad subjetiva y se condene a la empresa demandada a pagarle al actor las indemnizaciones correspondientes de conformidad con el artículo 130 de la LOPCYMAT, el daño material y el costo de la operación a la cual el actor debe ser sometido. Que en cuanto a las pruebas testimoniales las mismas fueron desestimadas, basándose para ello en un criterio errado al considerar que los testigos no aportaban elementos de convicción en lo controvertido en la presente causa, siendo que de las exposiciones de dichos testigos se desprende de forma clara y precisa la forma en la que ocurrieron los hechos. Que el ciudadano Amet Aguirre no actuó por iniciativa propia sino que lo hizo a petición de su supervisor Emiro Zavala. Que se incurrió en el vicio del falso supuesto debido a que se le otorgó pleno valor probatorio a la documental número uno en la que pese a que fue reconocido su contenido y firma, la misma es una carta de notificación de riesgo para el cargo de chofer el cual era el cargo desempeñado por el actor; también es cierto que fue desconocido el contenido y las firmas de los anexos que la acompañaban los cuales debieron ser desechados del acervo probatorio. Que en referencia a las pruebas de informe se incurrió en el vicio de silencio de pruebas puesto que las mismas no fueron detalladas en la motiva. Solicita se declare con lugar la apelación y acuerde la revisión total de la sentencia de juicio, y condene a la demandada a pagar al ciudadano Amet Aguirre las indemnizaciones reclamadas en el libelo de la demanda. De la parte demandada recurrente: Que con la intención de aclarar y dar respuesta los asuntos pertinentes a la presente causa, procede a insistir en una solicitud de impugnación presentada el día 19 de mayo del año 2014; la cual fue dirigida al testimonio rendido por los testigos presentados por la parte actora, específicamente Jhon Quintero y Claudio Paz, tomando en cuenta que ellos en sus exposiciones declararon que los mismos nunca fueron notificados, que nunca fueron dotados de insumos y que nunca fueron adiestrados para los cargos que desempeñaban para la empresa. Que consignó en original las cartas en las que fueron notificados de los riesgos de los cargos que estaban ocupando, de la dotación de los implementos de seguridad para el cargo de chofer, cargo que al cual al día de hoy siguen desempeñando, y una serie de elementos que demuestran que todo lo dicho por los referidos testigos es falso. Que por tal motivo y ante la insistencia que hace en cuanto a la impugnación de dichos testigos, solicita que sea aplicado el artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que de existir la posibilidad, traer ante esta alzada dichos testigos a los fines de que los mismos desconozcan o reconozcan las firmas en esas documentales; a lo que la ciudadana Juez acotó que la función de este Tribunal es la de ejercer como órgano revisor, no obstante señaló que la oportunidad para la impugnación de lo testigos pereció en la audiencia de juicio por lo que este Tribunal en su calidad de órgano revisor no puede atender a su pedimento. Que básicamente la condena a pagar mediante sentencia proferida por el tribunal de juicio se atiene a la responsabilidad objetiva la cual se basa en el artículo 1.123 del Código Civil, considera que dicha teoría aplicada por el tribunal de primera instancia es errada en cuanto a responsabilizar objetivamente a la empresa demandada y condenarla a pagar la cantidad de cincuenta mil bolívares conforme a lo establecido en la decisión, pero que si leemos el artículo 1.193 ejusdem que estipula que toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que demuestre que el daño causado es por falta de la víctima, por hechos de un tercero o por caso fortuito o fuerza mayor, que en el video de la audiencia de juicio se observa que en la declaración de parte del demandante dejó bien claro que la circunstancia que desencadenó el daño al ciudadano Amet Aguirre devino de un acto voluntario del mismo, por lo que no hubo demostración de un nexo causal o de que alguna persona, supervisor o representante de la empresa TRACOYMCA le pidió o exigió de alguna forma que trabajara o que hiciera la actividad que iba a hacer, y que por el contrario el mismo demandante reconoció que el mismo hizo esa actividad porque así lo quiso. Que de conformidad con el ya citado artículo 1.193 del Código Civil, en este caso se configura la culpa o hecho de la víctima; lo cual fue demostrado con las pruebas consignadas en primera instancia. Que en cuanto a la responsabilidad subjetiva se alega lo que es el hecho de la víctima, tal afirmación quedó demostrada con los testigos que trajo la empresa TRACOYMCA quienes fueron testigos válidos. Que en el contrato de trabajo se especifican las funciones que el trabajador desempeñaba en la empresa. Que en virtud del hecho que el trabajador se encontraba desempeñando funciones que no correspondían a aquellas establecidas en su contrato de trabajo, se puede observar el alegado hecho de la víctima. Que en el libelo de la demanda se incurren en ciertas imprecisiones, puesto que en el mismo establecen como base que el señor Emiro Zavala quien se desempeña como supervisor de los chóferes de la empresa, fue quien le exigió o pidió que prestara su colaboración en el taller mecánico, siendo que el señor Emiro Zavala quien acudió en calidad de testigo a la audiencia de juicio, afirmó que no le había solicitado o exigido al trabajador que prestara su colaboración y que el mismo no se encontraba presente en la empresa al momento del infortunio. Que la lesión alegada por la parte actora no esta demostrada porque si bien el INPSASEL que se había producido traumatismo de ojo derecho causado por un cuerpo extraño con secuelas de disminución de la agudeza visual, la parte actora no probó la perdida de la visión. Que en el supuesto negado de que la responsabilidad objetiva de la empresa TRACOYMCA, el trabajador se encontraba inscrito ante el IVSS por lo que mal podría condenarse a la empresa a pagar alguna clase de indemnización por ese concepto ni mucho menos se le reconozca al trabajador la pretensión de que le pague una operación de la que la empresa no tiene conocimiento. Que no fue demostrada ninguna negligencia ni alguna clase de acción dolosa por parte de la empresa sino que se demostró todo lo contrario ya que la empresa cumplió con la notificación de riesgo de su cargo. Solicita se declare con lugar la apelación y sin lugar el recurso del demandante. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA: Que es trabajador de la sociedad mercantil TRANSPORTE, CONSTRUCCIONES Y MATERIALES, C.A., (TRACOYMCA), desde el día catorce (14) de enero del año 2010, bajo relación jerárquica de subordinación y dependencia; que anteriormente desempeñó el cargo de chofer, devengando un salario semanal de Bs. 510,00 es decir un salario diario de Bs. 72,86 para la fecha de agosto de 2012. Que el día veintiuno (21) de agosto del año 2012, a las 10:20 a.m., se encontraba en el taller mecánico de la empresa en la cual prestaba sus servicios como chofer, habiéndosele requerido su colaboración para ayudar al mecánico encargado de la extracción de los bujes de la caja del vehículo camión que tenía asignado por la empresa para conducirlo, y que estando en ello, golpeó con un martillo una pieza metálica, desprendiéndose una esquirla que salió disparada por el aire y paró en su cara incrustándosele en el ojo derecho en el segmento posterior, razón por la cual tuvo que ser trasladado al Hospital Universitario para atención facultativa, y en vista que no fue atendido, después de haber conversado en repetidas oportunidades con la empresa, se dirigió a la Clínica de Ojos “Instituto de Ojos, C.A” de Maracaibo, donde fue atendido por el Dr. Jorge Galué, quien en fecha veintitrés (23) de agosto del año 2012, le practicó una intervención quirúrgica conocida como VITRECTOMIA POSTERIOR por la herida cornial, causada por el cuerpo extraño desprendido y antes señalado como esquirla, que se alojó en el segmento posterior del ojo derecho, provocando proceso infeccioso endoftalmitis OD, con lavado de cámara anterior, más colocación de aceite de silicón y sellado de la lesión retiniana, donde estaba el cuerpo extraño, con endolaser, triamcinolona y antibiótico intraocular. Que como consecuencia de la intervención quirúrgica, tuvo que permanecer en tratamiento médico y reposo desde la fecha de la intervención hasta el día 04-05-2013; que teniendo una evolución tórpida, que llevó a la perdida total de la visión del ojo derecho afectando la posibilidad de recuperación del accidente laboral ocurrido el 21 de agosto de 2012, manteniendo la visión del ojo izquierdo cien por ciento (100%); que por su ocupación como chofer de gandola, quedó no hábil para tal actividad, no pudiendo en el futuro manejar ese tipo de vehículo pesado, para lo cual se requiere una licencia de conducir de quinta, y no obstante pudo manejar vehículos livianos a una velocidad no mayor de 60 Km., por hora durante el día, así como otras actividades laborales, para lo cual se requiere licencia de conducir de tercera. Que el día 17-12-2012 le fue notificado la certificación número 0898-2012 de fecha 22-10-2012, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Expediente No. Zul-47-IA-12-0445, en el cual se señalan las condiciones del accidente laboral sufrido y las resultas del cuadro clínico presentado y evaluación llevada en su historia clínica No. Zul-13797-12, que dio como resultado la certificación de Accidente de Trabajo que produce Traumatismo en ojo derecho: cuerpo extraño con secuelas, presentando disminución de la agudeza visual que le origina como trabajador una Discapacidad Parcial Permanente. Que a partir de ese momento ha sostenido con la empresa demandada reuniones en las cuales he reclamado el pago de sus derechos laborales o indemnizaciones que le asisten como consecuencia del accidente laboral sufrido, que le ocasionó la perdida de la visión total del ojo derecho, sin posibilidades de recuperación, reuniones éstas que han resultado infructuosas, así como todas las demás diligencias extrajudiciales hasta el momento realizadas. Que recientemente tuvo que ser sometido a una nueva evaluación médica por parte de su médico tratante Dr. Ricardo Galué, quien le diagnosticó una nueva lesión en su ojo derecho a fin de que se le practique una Vitrectomia Posterior con Fotocoagulación endolaser e inyección de silicón en ojo derecho, intervención que ha sido estimada por los facultativos en la cantidad de Bs. 32.750,00., originada por los conceptos siguientes: equipo médico e instrumental quirúrgico, personal, honorarios médicos del anestesiólogo, ayudante y cirujano principal, y la de pre anestesia y demás gastos relacionados, y la cual la empresa se niega a cancelar. Que en vista de las infructuosas acciones que ha intentado, y ante la negativa de la patronal, es por lo que acude a esta sede jurisdiccional a reclamar los conceptos concernientes a la indemnización prevista en los artículos 129 y 130 ordinal 4° de la LOPCYMAT; por la cantidad total de Bs. 170.199,50, por concepto del daño material reclama la cantidad que dejará de percibir como salario, en un total de Bs. 396.000,00, por concepto de daño moral reclama la cantidad total de Bs. 500.000,00, por concepto de gastos médicos y quirúrgicos, con motivo de la operación requerida en el ojo derecho reclama la cantidad de Bs. 32.750,00. Que el total reclamado y demandada a la Sociedad Mercantil TRANSPORTE, CONSTRUCCIONES Y MATERIALES, C.A., (TRACOYMCA), resulta en la suma total de un millón noventa y ocho mil novecientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.098.949,50), discriminado en la forma anteriormente señalada, más las costas y costos del proceso. Asimismo, solicita mediante experticia complementaria la corrección monetaria y/o indexación de las sumas de dinero que se ordenen cancelar. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA: Que su representada admite como ciertos los siguientes hechos: que el ciudadano AMET FREDYS AGUIRRE DURAN prestó servicios laborales desde el día catorce (14) de enero del año 2010; que el demandante prestó servicios para la patronal única y exclusivamente con el cargo de chofer; y el accidente señalado por el actor, y cuya responsabilidad quiere adjudicar falsamente a la patrona. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le haya requerido su participación o colaboración en el proceso desarrollado por los técnicos mecánicos que tiene a su servicio la patronal, ya que el demandante fue contratado y laboró para la empresa única y exclusivamente como Chofer, y que la patronal no ordenó, solicitó o impuso ser partícipe o colaborador del acto narrado, teniendo en cuenta que dicha actividad no forma parte de las obligaciones laborales para las que fue contratado. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya venido sosteniendo reuniones infructuosas con la empresa en vista del accidente ocurrido; que lo cierto es que si bien la circunstancia fue narrada como un “accidente de trabajo” y ocurrió en los talleres de la demandada, el hecho agente del padecimiento del actor fue su única y exclusiva iniciativa y responsabilidad, lo cual encuadra a perfección en el concepto de “hecho de la víctima” desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, ya que al demandante nunca le fue impartida orden alguna proveniente de personal superior, ni de ningún representante patronal o empleado de dirección para la ejecución de la acción humana que determinó el hecho generador del daño sufrido; por lo que mal podría su representada reconocer pagos o indemnizaciones de ninguna especie. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante por concepto de Indemnización por la responsabilidad objetiva derivada del riesgo profesional, la cantidad de Bs. 170.199,50., ya que como ha establecido la doctrina en el supuesto negado de proceder las indemnizaciones por responsabilidad objetiva, el patrono se subroga en el Seguro Social, quedando demostrado que el trabajador se encuentra debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Niega, rechaza y contradice que deba atribuírsele a su representada la responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 129 de la LOPCYMAT, pues tal y como consta en actas, la patronal notificó los riesgos del cargo contratado, hizo entrega de los implementos de seguridad necesarios para el desempeño de sus funciones, y a pesar del imprudente comportamiento del actor, reconocido por él en su propia narrativa de los hechos, lo cual exonera de responsabilidad a su representada, la misma actuó en exceso de sus deberes previstos en la LOPCYMAT, y para colaborar con su empleado corrió con los gastos médicos. Niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor en relación a la negligencia o culpa de la patronal en la ocurrencia del supuesto accidente, ya que lo cierto es que el accidente no fue generado por el trabajo que éste desempeñó para su representada, y mucho menos por imprudencia, negligencia o culpa de la hoy demandada, ni tampoco derivado de la inobservancia de su representada de las normas de seguridad y salud en el trabajo; por lo que su representada no está obligada a resarcir daño material alguno al actor, siendo dichos conceptos improcedentes y así solicita sea declarado. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante por concepto de Indemnización por Daño Moral la cantidad reclamada, toda vez que para que la empresa pueda ser condenada al pago de dichas indemnizaciones, debe demostrarse la existencia de nexo causal entre el hecho o agente dañoso y el daño propiamente, y además debe alegarse y demostrarse en su contra la materialización de una condición peligrosa, que notificada a la empresa previamente, ésta no haya corregido en detrimento de la salud de quien la demande. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante los conceptos establecidos en el escrito libelar como la indemnización prevista en los artículos 129 y 130 ordinal 4° de la LOPCYMAT; por la cantidad total de Bs. 170.199,50, por concepto del daño material la cantidad que dejará de percibir como salario, en un total de Bs. 396.000,00, por concepto de daño moral reclama la cantidad total de Bs. 500.000,00, por concepto de gastos médicos y quirúrgicos, con motivo de la operación requerida en el ojo derecho reclama la cantidad de Bs. 32.750,00. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de indemnizaciones emanadas de la Ley Orgánica del Trabajo, ni de la LOPCYMAT, por lo que solicita al Tribunal declare SIN LUGAR la presente demanda, y condene al accionante a cancelar los costos y costas procesales que deriven del presente juicio temerariamente incoado. HECHOS CONTROVERTIDOS: Determinar si el supuesto accidente de trabajo fue ocurrido con ocasión a sus labores habituales, y verificar si al actor le corresponden las indemnizaciones reclamadas. DE LA CARGA PROBATORIA. Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente: “Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…” La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por SERGIO ALBERTO MACHADO ASCENSIÓN contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. ALFONSO VALBUENA CORDERO, estableció lo siguiente: “…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono”. En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- Documentales: Marcados con la letra “A”, que rielan del folio 47 al 64, copia certificada del informe de investigación de accidente de trabajo emanado por el INPSASEL. Visto que la parte demandada no atacó las documentales consignadas; siendo así, este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que la accionada de autos declaró el accidente por intermedio de la ciudadana INÉS RIOS en su condición de encargada del departamento de recursos humanos; donde indicó que “el accidente ocurrido fue por prestar colaboración el demandante al mecánico de la empresa, y al dar un golpe con el martillo a la pieza una esquirla se le introdujo en el ojo derecho”, no existía un procedimiento seguro para realizar dicho trabajo, se demuestra igualmente la constitución de los delegados de prevención y del comité de seguridad y salud laboral pese a lo cual no existía programa de seguridad y salud en el trabajo ni mucho menos al momento de la ocurrencia del infortunio o accidente, razón por la cual le fue ordenado a la entidad de trabajo la creación de un programa en dicha materia así como la capacitación de los trabajadores en materia de seguridad y salud. Así se decide.- -Marcado con la letra “B”, que riela del folio 65 al 68, original de oficio No. USDZ-1679-2012 emanado del INPSASEL, y certificación de Accidente de Trabajo. Al efecto, la parte demandada no atacó las documentales consignadas; siendo así, este Tribunal Superior les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con las mismas se demuestran que el demandante fue notificado de la certificación del accidente en fecha diecisiete (17) de diciembre del año 2012, así mismo que la certificación fue de fecha veintidós (22) de octubre del año 2012 en la que se certificó “traumatismo en el ojo derecho: cuerpo extraño, como secuelas presenta disminución de la agudeza visual, que originan en el trabajador una discapacidad parcial permanente”. Así se decide.- -Marcado con la letra “C”, que riela en el folio 69, copia de informe médico de fecha veintiocho (28) de agosto del año 2012. En tal sentido, la parte demandada alegó que dicha documental debió haber sido ratificada en la audiencia de juicio; sin embargo en virtud de ser presentada en unas resultas como prueba de informe dicha valoración se ampliara en ésta última. Así se decide.- -Marcado con la letra “D”, que riela en el folio 70, original de informe médico de fecha cuatro (04) de marzo del año 2013. En tal efecto, la parte demandada alegó que dicha documental debió haber sido ratificada en la audiencia de juicio; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Sin embargo, en virtud de ser presentada en unas resultas como prueba de informe dicha valoración se ampliara en ésta última. Así se decide.- -Marcado con la letra “E”, que riela en el folio 71, original de informe médico de fecha treinta y uno (31) de julio del año 2013. En consecuencia, la parte demandada alegó que dicha documental debió haber sido ratificada en la audiencia de juicio; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Sin embargo en virtud de ser presentada en unas resultas como prueba de informe dicha valoración se ampliara en ésta última. Así se decide.- -Marcado con la letra “F”, que riela en el folio 72, original de la constancia de trabajo expedida por la demandada. En tal sentido, la parte demandada no atacó la documental consignada; por lo que esta Superioridad le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que el actor prestó sus servicios desde el catorce (14) de enero del año 2010 hasta el veintitrés (23) de agosto del año 2012 con el cargo de chofer en el departamento de operaciones. Así se decide.- -Marcados con la letra “G”, que riela del folio 73 al 75, copia del presupuesto No. 0000066137 e informe médico de fecha siete (07) de mayo del año 2013 emanado del Instituto de Ojos. En tal efecto, la parte demandada alegó que dicha documental debió haber sido ratificada en la audiencia de juicio; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Siendo consignadas como prueba informativa que riela del folio 158 al folio 160, con la misma se demuestra que fue consignado un presupuesto emanado por el Instituto de Ojos, C.A. para la operación quirúrgica vitrectomia posterior más silicón en el ojo derecho; para el ciudadano Amet Aguirre por la cantidad de Bs. 58.794,00, por lo que esta alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.- -Marcado con la letra “H”, que riela en el folio 76 y su vuelto, forma 14-08 del IVSS de fecha veintisiete (27) de junio del año 2013. En tal sentido, la parte demandada alegó que dicha documental debió haber sido ratificada en la audiencia de juicio; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Siendo así, toda vez que se trata de documento administrativo el cual no fue debidamente atacado por la parte contra la cual se opuso, este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que la causa de la lesión fue un “traumatismo en el ojo derecho, diagnóstico cuerpo extraño intraocular en el ojo derecho, desprendimiento total de retina en el ojo derecho, tratamiento facomulsificación más implante LIO mas vitrectomia posterior, aceite de silicón y gas con una evolución tórpida y en relación con las complicaciones pérdida de la visión total en ojo derecho, se sugirió incapacidad total y permanente”. Así se decide.- -Marcado con la letra “I”, que riela en el folio 77, original de la constancia expedida por el IVSS Hospital Adolfo Pons en fecha veintinueve (29) de agosto del año 2012. En tal sentido, la parte demandada alegó que dicha documental debió haber sido ratificada en la audiencia de juicio; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Siendo así, toda vez que se trata de documento público administrativo el cual no fue debidamente atacado por la parte contra la cual se opuso, por lo que este Tribunal Superior conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga pleno valor probatorio ya que de la misma se desprende que el demandante asistió al centro hospitalario en el servicio de oftalmología, indicándole como diagnóstico post-operatorio de vitrectomia, aceite de silicón y extracción de cuerpo extraño de OD y reposo médico desde el 27/08/2012 hasta el 10/09/2012, con fecha de reintegro 11/09/2012”. Así se decide.- -M arcados con las letras “J, K, L, M y N”, que rielan del folio 78 al 82, originales de certificados de Incapacidad Laboral expedidos por el Servicio de Oftalmología del Centro Asistencial “Hospital Adolfo Pons”. En tal sentido, la parte demandada alegó que dicha documental debió haber sido ratificada en la audiencia de juicio; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Siendo así, toda vez que se trata de documento administrativo el cual no fue debidamente atacado por la parte contra la cual se opuso, y viendo que la parte demandada consignó dichas documentales, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio ya que las mismas demuestran que en el año 2013 entre enero y febrero al demandante le indicaron como diagnóstico post-operatorio de vitrectomia posterior en ojo derecho. Así se decide.- 2.- Informes: Solicitó se oficiara al INSTITUTO DE OJOS, C.A., a los fines que remitiera información sobre el informe de la historia clínica del demandante, del tratamiento y operación de la cual fue sujeto, del informe del contenido del presupuesto de las intervenciones médicas. En consecuencia, en fecha veinte (20) de marzo del año 2014 se consignaron en actas las resultas de lo solicitado; en ese sentido, se observa que la parte demandada señaló en la audiencia de juicio que dicha prueba no aporta nada al proceso, mientras que la parte promovente insistió en su valoración. Sin embargo se desprende información sobre el presupuesto para la información quirúrgica por un valor de Bs. 58.794,00 que del informe médico el demandante fue remitido por la entidad de trabajo TRACOYMCA el día veintiuno (21) de agosto del año 2012; presentando herida penetrante esclerocorneal, iridodiálisis en la base del iris y tyndall hemático practicándosele ecografía ocular, diagnosticándole presencia de cuerpo extraño intraocular ojo derecho, se le indicó cirugía vitrectomia posterior para la extracción de objeto extraño; el día veintitrés (23) de agosto del año 2012 se le practicó sellado de la lesión retiniana con endolaser, detectándose infección intraocular con necrosis de retina, se realizó lavado de cámara anterior. En el mes de enero del año 2013 se realizó facoemulsificación de catarata con implante de lentre intraocular mas retiro de aceite de silicón, acudió a control el veintinueve (29) de abril del año 2013 refiriendo a dolor ocular, desprendimiento de retina en ojo derecho por lo que indicó corrección quirúrgica; presupuesto donde se demuestra que fue cancelado por la entidad de trabajo accionada por lo que se le otorga pleno valor probatorio, y en relación al cheque que consta en el folio 163 se desecha del acervo probatorio. Así se decide.- -Solicitó se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), a los fines que remitiera información sobre el contenido de la investigación sobre accidente de trabajo del expediente ZUL-47-IA-12-0445. Este Tribunal Superior en virtud que fue consignado como prueba documental, lo da por reproducido en los mismos términos que antecede. Así se decide.- -Solicitó se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) DIRECCIÓN DE SALUD HOSPITAL “Dr. ADOLFO PONS”, a los fines que remitiera información de lo solicitado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en vista que para el día de la celebración de la audiencia de juicio las resultas de la presente prueba de informes no constaban en las actas, la parte actora renunció a la misma y la parte demandada, por su parte, aceptó dicha renuncia; y ciertamente esta Alzada al verificar que fueron agregadas en actas en fecha dos (02) de abril del año 2014, posterior a la publicación del dispositivo por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 3.- Experticia Médica: Solicitó prueba de experticia médica a los fines que el experto designado por el Tribunal, efectué exámenes médicos al hoy actor previo consentimiento del mismo. Al efecto, por cuanto para la fecha de la celebración de la audiencia de juicio, no constaba en actas resultas de dicha experticia, es por lo que esta Superioridad no tiene nada sobre lo cual emitir pronunciamiento de valor. Así se decide.- 4.- Exhibición de documento: Solicitó la exhibición de la documental consignada y marcada con la letra “C”, correspondiente a informe médico de fecha veintiocho (28) de agosto del año 2012. En tal sentido, la parte demandada no realizó la exhibición solicitada por lo cual la misma no es imputable a realizarlo, en consecuencia no existe pronunciamiento al respecto. Así se decide.- 5.- Testigo Experto: Promovió la testimonial jurada del médico RICARDO GALUÉ. Al efecto, toda vez que no existe testimonial evacuada, su ratificación se hizo mediante informativa la cual ya fue valorada. Así se decide.- 6.- Testimoniales: Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos JHON QUINTERO, CLAUDIO PAZ y JORGE MOLINA. Así se decide.- De la declaración del ciudadano: Jhon Quintero quien manifestó que conoce al ciudadano AMET FREDYS AGUIRRE DURAN, porque trabajaron juntos; que conoce el área del taller de la empresa TRACOYMCA, donde se recogen los camiones en la mañana para ir a trabajar; que AMET FREDYS AGUIRRE DURAN el día veintiuno (21) de agosto del año 2012 estaba en el patio de la compañía, y ese día fue cuando le ocurrió el accidente; que él (testigo) estaba cerca del actor y se dio cuenta el señor Emiro Zavala lo mandó a buscar en el patio con otro compañero de trabajo, y el señor Zavala le dijo que se pusiera a acomodar el camión como colaboración, que ayudara para que saliera el trabajo más rápido, y se dio cuenta que el actor golpeó algo y es cuando se lleva la mano al ojo derecho y decía que le dolía mucho; que él (testigo) corrió a las oficinas a buscar ayuda, y entonces no querían prestar la ayuda para llevarlo al hospital ni nada, y entonces agarró unas llaves de una camioneta de la compañía para llevarlo al Hospital lo mas rápido posible; que el accidente ocurrió en el taller de trabajo; que al actor solamente le dijeron que fuera a ayudar al mecánico para que saliera a trabajar lo más pronto posible; que no lo dotaron de implementos de seguridad, simplemente le dijeron que fuera a trabajar, y que en la empresa no dan nada ni cascos ni lentes; que él (testigo) nunca tuvo conocimiento de un programa de salud y seguridad laboral, y que al momento del accidente nunca habían dado instrucciones de nada, ni charlas; que actualmente está de reposo en la empresa demandada; que nunca le han entregado implementos de seguridad para realizar sus labores. En relación a la repregunta realizada por el apoderado judicial de la parte demandada, el testigo manifestó: que era chofer de entrompo, y sus funciones consistían en llegar en la mañana, prender el camión, llevarlo a la planta donde se encargan del proceso de mezclado de concreto, y de allí se lleva al almacén, y que dichas actividades se realizan fuera de la empresa; que el día del accidente él (testigo) se encontraba en el taller porque el camión estaba dañado y también estaba el señor Zavala quien lo envió a buscar al patio a otro compañero que fue con el que lo mandaron a buscar, y estaba el mecánico y los ayudantes de mecánicos; que a él (testigo) ese día no le pidieron ayuda con el camión porque lo que tenía era algo simple; que a los choferes a veces le piden colaboración para que hagan el papel de ayudantes de mecánicos; que la empresa cuenta con ayudantes de mecánicos y mecánicos de primera y segunda; que no es pariente del actor. En relación a las preguntas realizadas por la Jueza que preside el tribunal A Quo, el testigo manifestó: que está suspendido pero si trabaja para la empresa TRACOYMCA, con el cargo de chofer de entrompo; que no tiene ningún lazo familiar con el actor, que el actor es de Maracaibo y él (testigo) de Caracas. De la declaración del ciudadano Claudio Paz quien manifestó que conoce al ciudadano AMET FREDYS AGUIRRE DURAN, porque eran compañeros de trabajo; que conoce el área del taller de la empresa TRACOYMCA, porque ahí es donde se recogen los camiones para salir a trabajar; que el accidente ocurrió entre las nueve o nueve y treinta de la mañana, el señor Zavala lo mandó a buscar, y él (testigo) fue quien lo buscó del pasillo de la compañía, y escuchó cuando el señor Zavala le dijo que colaborara con la reparación de la caja del camión, y después como estaba cerca escuchó cuando el actor gritó y dijo que tenía algo en el ojo derecho y se lo llevaron al Hospital; que nunca lo había visto prestando ayuda, porque por lo general salen en la mañana, que esa fue la primera vez; que el actor no recibió instrucciones de la empresa para reparar el camión, ni le entregaron ningún tipo de instrumentos; que nunca le entregaron nada de seguridad ni existía un programa de seguridad en el trabajo; que ya no trabaja en la empresa (el testigo); que nunca le entregaron instrumentos de seguridad, solo botas y un suéter. En relación a la repregunta realizada por el apoderado judicial de la parte demandada, el testigo manifestó: que era chofer en la empresa, y sus funciones eran manejar camiones, él (testigo) manejaba un camión concretero y debía llegar en la mañana, recoger el camión y salir a trabajar, y que la compañía siempre tiende a pedirle a los choferes que colaboren con los mecánicos, y que a veces lo hacían; que como chofer varias veces le pidieron que colaborara y gracias a Dios nunca tuvo lesiones; que a él (testigo) lo contrataron para el cargo de chofer, y no tiene conocimientos en mecánica, pero la empresa siempre solicitaba la colaboración y que estuvieran cerca del camión; que él (testigo) cree que el actor no tiene conocimiento en mecánica; que ese día estaba el actor y el señor Jorge Molina en el taller, así como otros mecánicos, ayudantes y mecánicos de primera y segunda; que los choferes deben recoger el camión a las 7:00 a.m; que ese día estaba en el taller porque su camión estaba en servicio, en cambio de aceite y por eso tenía que permanecer dentro del taller, y ese día no le pidieron colaboración. En relación a las preguntas realizadas por la Jueza que preside el tribunal A Quo, el testigo manifestó: que quien llevó al actor al Hospital fue el ciudadano Jhon Quintero. Ahora bien, en lo que respecta a las declaraciones ofrecidas por los ciudadanos JHON QUINTERO y CLAUDIO PAZ, por cuanto se observa que sus dichas declaraciones fueron congruentes con aquello que se reclama y los hechos controvertidos, así como con las documentales e informativas suministradas en la presente causa, es por lo que este Tribunal Superior les otorga pleno valor probatorio, y en consecuencia serán concatenadas con las demás probanzas. Así se decide.- PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- Documentales: Marcada con el número 1, que riela del folio 87 al 93, original de carta de notificación de riesgos de fecha catorce (14) de enero de del año 2010. En ese sentido, la parte actora reconoció las documentales promovidas, señalando que no reconoce la firma; la parte promovente insistió en su valor probatorio. En virtud, que no fue promovida prueba de cotejo alguna se tiene como cierta la firma del documento, es por ello que esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se le otorga valor probatorio, y con las mismas se demuestra el puesto de trabajo del demandante como chofer en el departamento de operaciones, así como los riesgos del cargo entre los cuales se destacan el ser golpeado por objetos que caen, otros objetos fijos y como riesgo físico lesión ocular, heridas, contusiones, de igual forma en dicha documental se indica que los trabajadores con el cargo de chofer debían poseer programas de inspección y mantenimiento de equipos al igual que equipos de protección personal como botas, lentes y cascos como medidas de control. Así se decide.- -Marcada con el número 2, que riela del folio 94 al 99, copia del control de dotación de equipos de seguridad industrial y uniformes. Al efecto, la parte actora desconoció la firma en dichas documentales; es por ello y en vista que la parte promovente no realizó el debido ataque, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio. Así se decide.- -Marcada con el número 3, que riela del folio 100 al 101, original de contrato de trabajo suscrito entre las partes. En tal sentido, la parte actora reconoció la documental consignada; por ello, esta Superioridad le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la misma deja en manifiesto la relación laboral existente entre las partes, así como el cargo de chofer, que el contrato fue a tiempo indeterminado con una remuneración diaria de Bs. 32,25, y que dicha relación tuvo como fecha de inicio el catorce (14) de enero del año 2010. Así se decide.- -Marcada con el número 4, que riela del folio 102 al 104, original de certificación contenida en el oficio No. 0898-2012 emitido por el INPSASEL de fecha veintidós (22) de octubre del año 2012. Al efecto, este Tribunal Superior da por reproducida la valoración de la documental en los términos que anteceden. Así se decide.- -Marcada con el número 5, que riela en el folio 105, original del memorándum enviado por la patronal en fecha catorce (14) de julio del año 2010. Al efecto, la parte actora alegó que la misma resulta impertinente, y la parte promovente insistió en la valoración de la misma, en consecuencia, esta Superioridad la desecha del acervo probatorio, toda vez que no aporta nada en la resolución de lo controvertido. Así se decide.- -Marcada con el número 6, que riela en el folio 106, copia simple de la constancia emitida por el IVSS Hospital Adolfo Pons. En tal sentido, visto que la parte actora no la impugnó conforme a derecho y en virtud que esta ya fue previamente valorada; en consecuencia, este Tribunal Superior la da por reproducidas. Así se decide.- -Marcadas con el alfanumérico 6-A, 6-B y 6-C, consignadas en original y relacionadas a los comprobantes de trámite de pagos emitidos por la dirección general de afiliación y prestaciones en dinero del IVSS, que rielan del folio 107 al 109. En ese sentido, visto que la parte actora no las impugnó conforme a derecho, es en consecuencia, que este Tribunal Superior les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que con las mismas se demuestran el período de incapacidad del actor de fecha veintisiete (27) de agosto del año 2012 al diez (10) de septiembre del año 2012 y del trece (13) de diciembre del año 2012 al veinticuatro (24) de enero del año 2013, del seis (06) de febrero del año 2013 al veinticinco (25) de febrero del año 2013 y del siete (07) de febrero del año 2012 al veintiséis (26) de febrero del año 2013. Así se decide.- 2.- Informes: Solicitó se oficiara al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de La Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines que remitiera información de lo solicitado. En virtud de que en el expediente no reposa dicha prueba de informes; en consecuencia, y por cuanto no existe material probatorio, éste Tribunal Superior no emite pronunciamiento de valor. Así se decide.- -Solicitó se oficiara al INSTITUTO DE OJOS, C.A., a los fines que remitiera información a los fines de que informe si la demandada canceló la factura número 0000122089 de fecha veinticuatro (24) de agosto del año 2012 por la cantidad de Bs. 25.000,00, por la cantidad de Bs. 19.000,00 mediante certificado de depósito emitido por el Banco Occidental de Descuento de fecha diez (10]) de diciembre del año 2012 el cual fue depositado en la cuenta corriente de SERVIMEGA, C.A. para la cancelación del presupuesto número 0000057992 de fecha veintinueve (29) de octubre del año 2012 emitido por el INSTITUTO DE OJOS, C.A. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio por cuanto la misma riela del folio 158 al 164 y de la misma se desprende que en fecha dieciocho (18) de marzo del año 2014 el INSTITUTO DE OJOS, C.A. emitió presupuesto de la intervención quirúrgica por un valor de Bs. 58.794,00, igualmente el presupuesto de fecha veinticuatro (24) de agosto del año 2012 por la cantidad de Bs. 25.000, sin embargo cabe destacar que ésta Superioridad realizó una valoración exhaustiva en términos que anteceden. Así se decide.- 3.- Testimoniales: Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos EMIRO ZAVALA y JORGE MOLINA. Así se decide.- De la declaración de Emiro Zavala quien manifestó que conoce al ciudadano AMET FREDYS AGUIRRE DURAN, y que el mismo fue contratado con el cargo de chofer por la empresa TRACOYMCA; que las funciones que desempeñaba el actor, eran básicamente conducir los vehículos pesados bajo las instrucciones que él (testigo) les giraba de donde tenía que ir a cargar y a descargar; que no es costumbre de la empresa pedirle colaboración a los choferes para realizar actividades mecánicas, porque los choferes tienen específicas sus tareas, que era conducir y debían llenar un formato donde indican si el camión presenta algún tipo de falla para llevárselo a las personas que están capacitadas para eso, que en este caso son los mecánicos; que hay mecánicos en la empresa para todas la áreas, como mecánicos de primera y ayudantes de primera y segunda, lavadores, caucheros, soldadores, entre otros; que las instrucciones las dicta él (testigo), y en ningún momento le dio órdenes al hoy actor para que el día que tuvo el accidente estuviera ayudando al mecánico como el dice a reparar el camión, porque esa no es su tarea y no cree que alguien más le haya dado esa instrucción; que no hay otra persona que pueda darle instrucciones en el taller; que cuando se contrata a un chofer en la empresa no es un requisito que tenga conocimientos de mecánica, que los requisitos son que tenga licencia de quinta, carta médica y que conduzca el vehículo que se le vaya a asignar, porque hay varios vehículos; que hay horarios pero hay unos choferes que viajan a la villa a cargar y ellos salen más temprano, pero el horario es a las 7:00 a.m; que no recuerda si Claudio Paz estaba ese día en el taller, porque los choferes salen temprano y depende de para que fueron contratados, si para concreteros o para las gandolas, y que hay veces cuando el camión está en reparaciones que pueden salir mas tarde, pero los choferes no pueden estar en el taller. En relación a la repregunta realizada por la apoderada judicial de la parte actora, el testigo manifestó: que su cargo en la empresa es Supervisor de Operaciones; que su carné no dice Gerente, dice Supervisor de Operaciones; que su función es la coordinación de todas las logísticas de las gandolas y camiones, coordinación de todo lo que es despacho, y de hecho también le corresponde llenar los reportes de las fallas de los vehículos y trasmitírselas al Jefe de Taller; que él (testigo) no es jefe del jefe de taller, porque no le da instrucciones sino que las coordinan junto con la Gerencia; que actualmente esta cumpliendo la función de administrar los almacenes de la empresa, y tiene una caja chica asignada para comprar algunas necesidades pero no todo el dinero asignado; que él (testigo) le reporta directamente a la Gerencia de Operaciones, y a los Gerentes; que hay dos socios en la empresa, uno de operaciones y uno administrativo; que él (testigo) no toleró ni permitió que el actor estuviera en el taller porque nunca le dio esa instrucción, si el actor hizo algo que no debía hacer y él (testigo) no estaba presente porque tenía que coordinar las diferentes naves, y que al no estar presente por coordinar otras áreas no pudo detectar a tiempo que el actor estaba donde no debía estar teniendo el actor sus instrucciones bien claras, pero que el nunca giró dichas instrucciones y el actor sabía cuales eran sus deberes; que no recuerda a ciencia cierta la fecha de cuando se conformó la gente del INPSASEL, pero siempre han tenido las normas de seguridad, y les dan charlas y todas las personas que entran a trabajar le dan sus instrucciones, sus mecanismos de seguridad, como debe actuar en un momento determinado, y las normas bien claras; que ha oído sobre una certificación de INPSASEL del actor pero no sabe a que se refiere ni nada porque esa no es su área. De la declaración de Jorge Molina quien manifestó que si conoce al ciudadano AMET FREDYS AGUIRRE DURAN porque fueron compañeros de trabajo; que el actor era chofer; que su cargo en la empresa era mecánico de primera; que sus funciones eran reparar las gandolas y todos los equipos; que quienes ayudan a los mecánicos de primera, son los otros mecánicos y los ayudantes, los del departamento de mecánica; que en el taller hay dos mecánicos de primera, y los demás son ayudantes, también esta el cauchero, el lavador y los soldadores; que no le consta si alguien le pidió colaboración al actor el día del accidente; que él (testigo) era quien estaba haciendo el trabajo en el camión y en ningún momento le pidió ayuda al actor para realizar el trabajo; que las reparaciones las hace el mecánico más nadie, ni siquiera un ayudante; que la extracción de los bujes de la caja del vehículo camión es complicado, y más cuando se rompen o se abren porque es complicado sacarlos hasta para un mecánico, e incluso él (testigo) mandó a hacer eso afuera después del accidente del actor; que ellos cuentan con todos los implementos para realizar el trabajo, como los guantes, los lentes, y todo lo que requieran van al almacén y lo piden. En relación a la repregunta realizada por la apoderada judicial de la parte actora, el testigo manifestó: que esta declarando porque lo llamaron como testigo; que el trabajo lo estaba haciendo él (testigo) pero el actor a lo mejor quería agilizar el trabajo y se puso a hacer eso, porque él (testigo) estaba realizando varios trabajos; que él (testigo) si estuvo en el momento cuando el actor se puso a golpear y a revisar el camión, pero como él (testigo) tiene varios trabajos, dejó ese así y se había ido a terminar otro en el momento en que se puso a hacer eso; que siempre ha existido un programa de seguridad y salud en el trabajo; que cuando estaba haciendo otro trabajo el actor agarró y se puso a sacar los bujes y fue cuando le voló la esquirla en el ojo. En relación a las preguntas realizadas por la Jueza que preside el tribunal, el testigo manifestó: que siempre hay bastante trabajo, y cuando dejan un trabajo sin terminar para continuar otro es por cuestiones de repuestos, y porque hay camiones que tienen prioridad que son los concreteros, y el del actor no lo era, el camión del actor era una torva; que el camión del actor estaba complicado porque no era solamente la caja sino varias partes, también tenia trasmisiones que arreglar y entonces ellos (mecánicos) lo desarman y van reparando los que tiene los repuestos; que ese día el actor estaba en el taller temprano e incluso el camión quedo una parte afuera del taller porque adelante había otro camión; que él (testigo) se da cuenta del accidente porque estaba pidiendo unos repuestos en almacén cuando llegó el primo de el (actor) y dijo que había que llevarlo a la clínica porque le había caído algo en el ojo; que no supo a donde lo llevaron o a cual clínica. En relación a las testimoniales ofrecidas por los ciudadanos EMIRO ZAVALA y JORGE MOLINA, esta Superioridad les otorga valor probatorio toda vez que sus dichos fueron congruentes al ser repreguntados, y en consecuencia serán concatenadas con las demás probanzas. Así se decide.- USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO El Tribunal A Quo haciendo uso de la facultad que le confiere dicho Artículo, llamó a declarar en la Audiencia de Juicio Oral y Pública, al demandante ciudadano AMET FREDYS AGUIRRE DURAN, y en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Jueza las preguntas que ésta realizó, a las cuales el referido ciudadano manifestó: que el día del accidente llegó a trabajar y el señor Emiro lo llamó y fue al taller, y le dijo que prestara la colaboración de ayudar al mecánico porque habían faltado unos ayudantes, y entonces el mecánico le pidió que lo ayudara a desarmar la caja, porque como dijo se estaban haciendo unos bujes, y en el momento que empezó a martillar los bujes, de uno de ellos salió volando una pieza de acero y le entró en el ojo; que el señor sabe que ese día él le estaba sosteniendo la pieza, y que siempre han pedido implementos de seguridad y nunca le han dado nada de eso; que varias veces les han pedido colaboración y muchas veces no las ha querido hacer, pero como ya habían botado a varios compañeros de trabajo por no querer ayudar al mecánico, entonces por no perder el trabajo tenía que decir que si porque el para ese tiempo su niño estaba pequeño, recién nacido; que nadie lo que quería llevar cuando fue a almacén a pedir ayuda y el señor Emiro no le resolvía nada porque el estaba resolviendo instrucciones y no podía hacer mas nada; que después fue que lo llevaron al Hospital en una camioneta de la compañía, y que en la clínica nadie lo quería atender y perdió casi toda la mañana dando vueltas en los hospitales, porque le decían que no le veían ninguna fractura en el ojo ni nada grave, pero el sentía y se veía por dentro la sangre pero nunca boto sangre; que ya en la tarde estaba desesperado porque nadie lo atendía y no estaba viendo bien y el ojo se le estaba poniendo negro, volvió a llamar a la empresa, a un señor que trabajaba en almacén y le dieron el numero del dueño de la compañía, y el señor Gustavo le dijo que se trasladara a la clínica de ojos que allá trabajan unos amigos de él y lo iban a atender; que cuando llegó a la clínica de ojos le dijeron que tenían que operarlo de emergencia porque lo que tenía le estaba dañando el ojo, pero como nadie de la empresa fue a pagar tuvo que ir al otro día donde perdió todo el día, y lo operaron ya al tercer día cuando no veía, y que el señor le dijo que eso no le correspondía a la empresa pero que después se arreglaban con el seguro. En relación a la declaración ofrecida por el ciudadano AMET AGUIRRE, esta Superioridad le otorga valor probatorio toda vez que su dicho fue congruente, y en consecuencia será concatenada con las demás probanzas. Así se decide.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Vistas las probanzas consignadas en el expediente, este Tribunal Superior procede a determinar si el supuesto accidente de trabajo fue ocurrido con ocasión a sus labores habituales, y verificar si al actor le corresponden las indemnizaciones reclamadas, a los fines de resolver los recursos de apelaciones interpuestos por ambas partes recurrentes: Antes de resolver la presente controversia es menester indicar lo siguiente: En principio, accidente de trabajo es, según el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 es: “todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…) ”. Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece. Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”. Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente: “El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro. La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina). De lo antes expuesto, es necesario para esta sentenciadora señalar lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral causado a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, esto es, que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral, en caso de accidentes o enfermedad ocupacional, es objetiva, vale decir, procede la indemnización por daño moral exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, sino ante la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el infortunio. Así se establece. Para diferenciarla, existe la responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, procede cuando se ha demostrado la negligencia, impericia o inobservancia por parte del empleador para que se produjera el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, dicha responsabilidad subjetiva tiene una carga en el patrono, ya que la ocurrencia del mismo responde a su acción u omisión. Es por ello que para saber que se esta en presencia de dicha responsabilidad deben estar presentes los tres elementos fundamentales que son: el daño, la culpa y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. Así se establece. Partiendo de los hechos alegados por el ciudadano Amet Aguirre en su escrito libelar, el mismo indica que sufrió un accidente de trabajo en fecha veintiuno (21) de agosto del año 2012; en el cual por instrucciones de su supervisor inmediato el ciudadano Emiro Zavala, se dirigió al taller mecánico de la entidad de trabajo con la finalidad de prestar su colaboración a un mecánico encargado de la extracción de los bujes de la caja del vehículo camión; todo ello con el objeto de agilizar el proceso de reparación del referido vehículo camión, en la cual afirma que hubo un desprendimiento de una esquirla incrustándosele en el ojo derecho. Ahora bien, esta Alzada observa que tras la ocurrencia del hecho controvertido, fue demostrado mediante la prueba de informe emitida por el Instituto de Ojos, CA. que el ciudadano Amet Aguirre se dirigió a dicho Instituto siendo el mismo remitido por orden de la entidad de trabajo TRACOYMCA el día veintiuno (21) de agosto del año 2012, y no fue sino hasta el veintitrés (23) de agosto del año 2012, donde fue sometido a la intervención quirúrgica como se refleja del informe médico que riela en el folio 161 y de la cual se evidencia que el ciudadano Amet Aguirre acudió al centro asistencial presentando herida penetrante esclerocorneal, iridodiálisis en la base del iris y tyndall hemático practicándosele ecografía ocular con presencia de un cuerpo extraño intraocular en el ojo derecho, como consecuencia de ello fue sometido a una cirugía vitrectomia posterior para la extracción de cuerpo extraño; dos días posterior a la cirugía se le efectuó un sellado en la lesión retiniana, detectándosele infección intraocular con necrosis de retina, se realizó en el mes de enero una facoemulsificación de catarata con implante de lentre intraocular mas retiro de aceite de silicón, e igualmente se demostró los controles sucesivos que tuvo el actor donde se le ordeno una corrección quirúrgica. Asi las cosas,sobre el hecho tardío para la atención oportuna del actor por la ocurrencia del daño se denota en base a la declaración de parte del actor que ciertamente no fue atendido en el tiempo oportuno por cuanto tuvo que comunicarse con el dueño de la entidad de trabajo a los fines de que éste asumiera la consecuencia del infortunio ante el referido centro asistencial. En relación al pago de la intervención quirúrgica la misma fue cancelada al día siguiente de la operación como riela en el folio 162 por lo que se evidencia el diagnóstico de admisión del demandante. En este mismo orden de ideas, la prueba de informe antes indicada fue sustentada y confrontada válidamente por la prueba emitida por el seguro social (IVSS) en la dirección de salud del Hospital Adolfo Pons en la que demuestra que la causa de la lesión fue un traumatismo en el ojo derecho, diagnóstico cuerpo extraño intraocular en el ojo derecho, y en relación con las complicaciones pérdida de la visión total en ojo derecho, en la cual se sugirió incapacidad total y permanente; conforme a este diagnóstico el mismo centro hospitalario en el servicio de oftalmología procedió a otorgarle al ciudadano demandante recurrente una suspensión desde el día 27-08-2012 hasta el 10-09-2012, como prueba de ello rielan en el expediente los originales de certificados de incapacidad laboral. Cabe destacar, que el hecho ocurrido y comprobado fue declarado ante el INPSASEL por la ciudadana Inés Ríos en su condición de encargada del departamento de recursos humanos de la entidad de trabajo accionada en los siguientes términos (sic) “el accidente ocurrido fue por prestar colaboración el demandante al mecánico de la empresa, y al dar un golpe con el martillo a la pieza una esquirla se le introdujo en el ojo derecho”, en tal sentido los testigos traídos al proceso específicamente los ciudadanos Jhon Quintero y Claudio Paz, manifestaron congruentemente que el hecho del infortunio, ciertamente fue ocurrido el veintiuno (21) de agosto del año 2012, por orden del ciudadano Emiro Zavala a los fines de prestar su colaboración para con el mecánico con el objeto de agilizar la reparación del vehículo camión en el cual el actor desempeñaba regularmente sus funciones, cabe destacar que conforme a lo indicado por dichos testigos tal colaboración es algo común en la entidad de trabajo, y que este caso en particular trajo como consecuencia un golpe en el ojo derecho con una esquirla proyectada del mismo camión; de igual forma mediante tales manifestaciones quedó en evidencia que la entidad de trabajo no contaba con programas de salud y seguridad laboral ni proporcionaba aquellos implementos necesarios para la seguridad de los trabajadores; estos dichos son reforzados por la documental emitida por el INPSASEL el cual en su contenido exigió a la entidad de trabajo la elaboración de un programa de salud y seguridad en el trabajo, de dicho informe lo único que quedó demostrado fue la existencia de los delegados de prevención y del comité de seguridad y salud laboral. En tal sentido, la investigación del INPSASEL certificó en fecha veintidós (22) de octubre del año 2012, un traumatismo en el ojo derecho: cuerpo extraño, con secuelas una disminución de la agudeza visual originando una discapacidad parcial permanente, y de las probanzas existe una contraposición de dicha prueba con la certificación emitida por el seguro social por cuanto este centro asistencial determinó una discapacidad total y permanente, por lo que infiere este Tribunal Superior tomar en cuenta aquel emitido por el INPSASEL. Así se decide.- En este orden de ideas, al ser comprobado que el accidente fue con ocasión al trabajo generó como consecuencia el hecho ilícito, si bien la accionada tenía únicamente la constitución de los delegados de prevención esto no fue suficiente para prevenir el hecho por cuanto fue una orden encomendada al actor de colaborar con el mecánico en la reparación del vehículo camión algo que no formó parte de sus labores habituales del trabajo, en segundo lugar incumplió con normativas de higiene, seguridad y salud laboral en el sentido de no suministrar implementos de seguridad laboral aunado al hecho que conforme a las funciones de chofer debía conforme a la notificación de riesgo el suministrar la accionada de equipos de protección personal como botas, lentes y cascos como medidas de control; por lo que los riesgos tanto en el cargo de chofer como en la parte mecánica era: ser golpeado por objetos que caen, objetos físicos y como riesgo físico las lesiones oculares, heridas y contusiones; por lo que en base a las máximas de experiencias y a un razonamiento lógico del hecho en particular se tiene que tanto en el cargo de chofer como de mecánica se incumplieron las normativas de supervisión en el área, falta de suministros de implementos de seguridad e incumplimiento de la orden emitida por el INPSASEL en relación a los programas de seguridad. En base a las defensas expuestas por la parte demandada en su escrito de contestación reconoce o admite la prestación del servicio del demandante desde el catorce (14) de enero del año 2010 e igualmente el cargo de chofer, así mismo lo que indicó el actor en su libelo en relación a lo siguiente: “…Golpee con un martillo una pieza metálica, desprendiéndose una esquirla la cual salió disparada por el aire habiendo ido a parar a mi cara…”. Indica la demandada que la cita textual implica el reconocimiento del demandante en cuanto a su directa participación en relación a la ocurrencia del hecho; cuya responsabilidad pretende adjudicar la patronal al actor. En tal sentido, este Tribunal infiere que de la afirmación de la demandada en cuanto a la participación del demandante en la ocurrencia del infortunio, de la misma no se evidencia ninguna clase de responsabilidad o imprudencia del actor que pudiere haber sido la causa del accidente de trabajo, por lo que mal podría catalogarse como una adjudicación por parte del ciudadano Amet Aguirre la responsabilidad del hecho ocurrido. El hecho está en la falta de supervisión de la accionada en que no se cometan actos inseguros, para mayor ilustración en lo que respecta a la Supervisión y Seguridad de la entidad de trabajo, considera esta Sentenciadora que ambas van de la mano, por cuanto, cuando un trabajador comete un acto inseguro la entidad de trabajo como tal, “debe buscar donde fallaron sus Defensas, cuales fueron los comportamientos inseguros, buscar las fallas en los procedimientos, en el entrenamiento, en los equipos, en el mantenimiento de los equipos, en el ambiente laboral micro (taller o departamento), en el ambiente laboral macro (La Organización). Por otro lado, se debe de identificar el comportamiento inseguro que causó el accidente, qué factores de la organización refuerzan este tipo de comportamientos, qué factores personales, también se deben de identificar malos hábitos. Se debe buscar e identificar los factores de la organización que provocan o son el ambiente apropiado para el error humano tales como conflictos de metas, presión del tiempo, procedimientos de trabajo irreales, equipos inadecuados, mal entrenamiento, mal mantenimiento, malas condiciones de trabajo, supervisor con doble estándar ("se hacen los ciegos"), etc. (FACTOR HUMANO Y ORGANIZACIONAL EN LA SEGURIDAD Alberto Pacheco/Jorge Medina BHP Billiton Tintaya). De lo precedentemente expuesto, considera esta sentenciadora, que debe existir una interrelación entre la supervisión y la seguridad industrial de la entidad de trabajo, por cuanto las personas mejor informadas respecto a la manera como se ejecutan las tareas o actividades dentro de una industria o entidad de trabajo, son los supervisores. Ellos, por ser las personas más inmediatas con ese contacto personal y directo con los trabajadores. Por este motivo, los supervisores deben contar en todo momento con el respaldo y apoyo formal de la dirección de la entidad de trabajo en esos menesteres para que se puedan eliminar las condiciones de riesgo o peligro que puedan detectarse en el desempeño del trabajo cotidiano. Es por lo que todo supervisor debe velar porque cada trabajador utilice correctamente los equipos e indumentarias de protección de accidentes. Al respecto, el supervisor también podrá planificar inspecciones de áreas y puestos de trabajo con el fin de detectar condiciones inseguras o actos inseguros que puedan derivar en daños a las personas, a las instalaciones, o al producto elaborado. Los supervisores también ayudan a estudiar y a analizar los accidentes en el futuro; constatando de paso, el buen funcionamiento y estado de conservación de todos los equipos. Debe también conseguir a través de la formación/información una mayor capacitación del personal, con el objetivo de lograr un comportamiento más seguro por parte del personal que maneja. Si no se cumplen algunas de estas obligaciones o cualidades por parte del Supervisor, estaríamos en presencia del fracaso de la Supervisión, siendo éste una herramienta fundamental para la Seguridad en la entidad de trabajo, pudiendo accionar así la posibilidad ineludible de que ocurra un infortunio de trabajo. Así se establece.- En definitiva, siendo efectivamente demostrado el hecho ilícito y la negligencia por parte de la patronal y extralimitándose ésta ordenando al demandante cumplir con una orden fuera de su competencia laboral y de lo anteriormente esgrimido, este Tribunal de Alzada decide encuadrar los hechos dentro de los términos de un Accidente Laboral, por lo que procede en derecho las indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT. Así se decide.- En virtud de las consideraciones antes expuestas, procede conforme a derecho la indemnización establecida en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: … 4 el salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial y permanente…” Ahora bien, y antes de proceder a su cálculo es necesario indicar lo siguiente, que fue demostrado en base al contrato de trabajo indeterminado, la remuneración diaria del actor del año 2010 por la cantidad de Bs. 32,35 que equivale a un mensual de Bs. 967,50, por lo tanto en base a la normativa antes indicada a los efectos de esta indemnización debe ser calculado en base al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, por lo que tomando como referencia el salario mensual del año 2010, el actor indudablemente devengaba por sus servicios, el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, por lo que ordenando la normativa que debe ser al salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior, se tomará como base la cantidad de Bs. 2.457,02 que corresponde al salario mínimo mensual del año 2013, fecha en la que culminó la relación laboral, al de salario básico diario debe incrementársele la incidencia del bono vacacional y utilidades. Así se decide.- Siendo ello así, no fue demostrado por la parte actora éstas incidencias pero se tomaran en cuenta en base a lo tipificado en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y se tiene lo siguiente: PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 15 Días BV/360) A. UTILIDADES (SBD x 30 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL Ago-13 10 2.457,02 81,90 3,41 6,83 92,14 921,40 En relación a los días, son 10 de la garantía de la prestación de antigüedad por lo que arroja un subtotal de salario integral de Bs. 92,14 que multiplicados por los 10 días arroja un total de salario integral de Bs. 921,40. Ahora bien, este Tribunal conforme al numeral cuarto del artículo 130 de la LOPCYMAT, condena al salario de dos años que equivalen a 730 días continuos por el salario integral de Bs. 921,40 que equivale a un total de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 672.622,00), por lo que se condena a la demandada entidad de trabajo TRACOYMCA a cancelarle al ciudadano Amet Aguirre dicha cantidad. Así se decide.- En relación al pedimento del LUCRO CESANTE: Cabe destacar, que siendo pedimento de la parte actora, el concepto anteriormente procedente, incurre el mismo en el error, bien porque manifiesta textualmente Sic “Daño Material:…” De ello, no es menos cierto que en base al principio iura novit curia, esta óptica la encuadra el autor Santana, J (2007:203) citando a Pallares, E. (1990:510) lo siguiente: Supone que las partes no tiene la carga de probar la existencia del derecho, porque solo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción, lo están en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas; Que los jueces tiene la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes. Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aun cuando ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes, sin que ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos. Dentro de este mapa referencial, este Tribunal ciertamente protegiendo el principio en estudio, tiene el deber de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes y siendo, que la parte actora denomina al daño material como lucro cesante, cuando ambos son conceptos totalmente diferentes por lo que es correcto demandar el lucro cesante generado por la comprobación del hecho ilícito, por lo que éste Tribunal Superior reconoce que la reclamación corresponde al lucro cesante. Así se decide.- Visto que fue acreditado en autos la responsabilidad subjetiva del empleador, es decir, el acaecimiento de un hecho ilícito, es procedente dicho concepto (Lucro Cesante) y el mismo no es más que “una ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, prejudicial para propios intereses (…) Guillermo Cabanellas de Torres. Diccionario Jurídico Elemental. Año 1979. Pág. 191-192. Según Manuel Ossorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Año 2006. Pág. 562, es “lo que una persona deja de ganar, o ganancia de que se ve privada, por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor (V. Daños y Perjuicios, Responsabilidad Civil)”. En este orden de ideas; siendo que el demandante por la incapacidad que padece para el resto de su vida, no cabe la menor duda que dejará de percibir todos y cada uno de los beneficios laborales que le eran inherentes en la relación laboral para con la entidad de trabajo TRACOYMCA, por lo que siendo una responsabilidad civil extracontractual derivada del hecho ilícito civil, que en efecto medió en la ocurrencia del infortunio que en este libelo se demanda, al incurrir el patrono en la inobservancia de las normas legales de obligatorio cumplimiento así como contraria al derecho, deriva pues como consecuencia sustantiva indemnizarla, tomando en cuenta que la expectativa de vida útil para el hombre es de 65 años de edad, y constatándose que al momento del accidente (año 2010), el accionante de autos, tenia la edad de veintiocho (28) años, aunado al hecho que el contrato era por tiempo indeterminado, lo que trae como consecuencia que el actor tenia una productividad de vida útil de treinta y siete (37) años de edad, lo cual estos años se traducen en principio en 13.505 días a razón del ultimo salario básico diario (Bs. 81,90) que multiplicados por 13.505 días equivalen a Bs. 1.106.059,5. Sin embargo, ha establecido la doctrina patria que cuando un trabajador ha sufrido una enfermedad o un accidente de trabajo de origen ocupacional por culpa de su empleador, podrá reclamar no solo la indemnización a que se refiere la LOPCYMAT (articulo 130. numeral 4), como se ordenó condenar en la parte ut supra de esta decisión, sino también la indemnización del lucro cesante (articulo 1.185 y 1196 del Código Civil), por lo que se deberá deducir de la suma arrojada por LUCRO CESANTE, la cantidad que resultó de la indemnización anterior (LOPCYMAT- artículo 130.4), quedando el resultado por Lucro Cesante a favor del demandante la cantidad total de CUATROCIENTROS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 433.437,5) debido a que sino se descontara la suma ut supra, estuviéramos en presencia en el caso del pago doble por un mismo daño, o lo que es lo mismo un pago por enriquecimiento sin causa; por lo que se condena a la demandada entidad de trabajo TRACOYMCA a cancelarle al ciudadano Amet Aguirre dicha cantidad. Así se decide.- En este orden de ideas, al ser reclamado por el actor el concepto de Daño Moral, el mismo procede conforme a derecho la cual debe asumir la demandada, conforme a esto, la Sala ha establecido en reiteradas decisiones, los parámetros a considerar y son los siguientes: a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano Amet Aguirre, sufrió una lesión en el ojo derecho, lo que conllevó a una intervención quirúrgica y controles sucesivos por la extracción de un cuerpo extraño, efectuándose una vitrectomia posterior con colocación de aceite de silicón y sellado de la lesión retiniana con aplicación de antibióticos intraocular; que trajo como consecuencia el hecho ocurrido por desprendimiento de retina inferior, declarándosele una incapacidad parcial y permanente. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que quedó demostrado el hecho ilícito por ordenarle al actor funciones fuera de su competencia laboral, así como el incumplimiento con las normativas de seguridad laboral relativas al cargo de chofer y mecánico que si bien no tenía las funciones de mecánico, la patronal por instrucciones ordenó su colaboración en el departamento de mecánica; aunado al hecho que hubo falta de supervisión y seguridad. c) La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador realizaba tal labor como consecuencia de la solicitud de colaboración ordenada por el ciudadano Emiro Zavala quien para ese momento se desempeñaba como supervisor de operaciones de la entidad de trabajo. d) Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó y así quedó demostrado, que el cargo que desempeñaba era el de Chofer de los camiones de TRACOYMCA, no siendo este hecho objetado por la demandada sino que fue admitido por la misma, sin embargo al no existir probanza de algún título de profesión del actor, este Tribunal Superior considera que no existe un grado de educación acorde al cargo desempeñado al momento del infortunio. e) Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la entidad de trabajo demandada devengando un salario ajustado, es decir, su condición económica es modesta. f) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la entidad de trabajo demandada únicamente canceló tres días posteriores al hecho, la cantidad de Bs. 25.000,00 por concepto de intervención quirúrgica. g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad parcial y permanente en el ojo derecho, hecho que impide al mismo seguir efectuando las labores habituales de trabajo que venía desempeñando, lo cual no permitirá ejercer el cargo como Chofer de vehículos que requieran licencia de quinta y en una velocidad no mayor de 40 km para la demandada; ni ningún otro cargo. h) Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos este Tribunal de Alzada, estima por concepto de Daño Moral la cantidad estimada de CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 50.000,00). Así se decide. En relación a la reclamación por gastos médicos y quirúrgicos por la operación requerida en el ojo derecho del actor, este indica en su escrito libelar que requiere de una nueva intervención; por lo que estima y así reclama la cantidad de Bs. 32.750,00, pero es de notar que la parte actora fue diligente en el proceso al solicitar en su escrito de promoción de pruebas, una prueba de experticia con el objeto de determinar por medio de su historial médico, una valoración personal y clínica del demandante a los fines de determinar que debe ser nuevamente sometido a una intervención quirúrgica de vitrectomia con inyección de silicón en el ojo derecho, por lo que es de notar que en relación a esta prueba no se logró su evacuación, sin embargo, en la informativa emitida por el médico tratante del actor claramente indica que el actor debe ser sometido a una corrección quirúrgica y reemplaza el presupuesto antes indicado por la cantidad de Bs. 58.794,00. No obstante a lo anterior, considera ésta Alzada que la parte actora fue diligente en el proceso al solicitar ésta cantidad para gastos médicos y quirúrgicos para una futura intervención quirúrgica, en ese sentido éste Tribunal debe ponderar para ambas partes del proceso la condena impuesta, sin embargo no existe ninguna previsión legal que garantice a un reclamante de un hecho ilícito y comprobado en que proceda este tipo de indemnización, por lo que se declara improcedente dicha reclamación. Así se decide.- En definitiva, los conceptos arriba procedentes arrojan la cantidad total de UN MILLON CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 1.156.059,5) por lo que se condena a la demandada entidad de trabajo TRACOYMCA a cancelarle al ciudadano Amet Aguirre dicha cantidad. Así se decide.- Finalmente en relación al fallo que se desciende en actas, el recurso de apelación de la parte actora procede parcialmente por cuanto si bien alegó en la celebración de la audiencia de apelación que procediera el hecho ilícito, igualmente solicitó que procediera el concepto indicado ut supra. La parcialidad deviene de no proceder el concepto por gastos médicos y quirúrgicos. Así se decide.- En relación del recurso de apelación de la parte demandada recurrente, no le prosperó conforme a derecho por cuanto se evidenció y prevaleció conforme a lo alegado y probado el hecho ilícito, en consecuencia de ello la demanda se declara parcialmente con lugar anulándose el fallo del Tribunal A Quo. Así se decide.- En lo atinente a la condena de las costas procesales, las mismas se le condenan a la parte demandada. Así se decide.- Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de: -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA de los otros conceptos, y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -Por concepto de DAÑO MORAL, la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso Pedro Rojas Piñate contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A., con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide. Deja expresa constancia, este Tribunal Superior que en el dispositivo del fallo, se incurrió en una omisión, en la que se puede salvar la misma, y en efecto se hace las siguientes consideraciones, puntualizando que el dispositivo del fallo quedará en los términos que a continuación se indican: “…CUARTO: Se anula el fallo apelado. QUINTO: Se condena en costas procesales a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”. Queda así en los términos señalados y se procederá a incluir el mismo en la parte infra del fallo. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha siete (07) de Abril de 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha siete (07) de Abril de 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano AMET AGUIRRE en contra de la entidad de trabajo TRANSPORTE, CONSTRUCCIONES Y MATERIALES, C.A (TRACOYMCA) conforme a las especificaciones en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: Se anula el fallo apelado. QUINTO: Se condena en costas procesales a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los seis (06) días del mes de junio del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR GABRIELA PARRA LA SECRETARIA Publicada en el mismo día siendo las 12:10 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ064201400068.- GABRIELA PARRA LA SECRETARIA