TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 31 de Julio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-027301
ASUNTO : VP02-R-2014-000749

DECISIÓN N° 216-2014

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho EDWAR ACUÑA, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ANDRES ALBERTO SUBERO RINCON, de nacionalidad venezolana, ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ, de nacionalidad venezolana y WILLIAM ANTONIO GUTIERREZ RINCON, de nacionalidad venezolana, en contra la decisión Nº 755-2014, de fecha 20-06-2014, emanada del Juzgado Primero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Primero: la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.
Se ingresó la presente causa, en fecha 22 de julio de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 23 de julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho EDWAR ACUÑA, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ANDRES ALBERTO SUBERO RINCON, ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ y WILLIAM ANTONIO GUTIERREZ RINCON, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:
Alegó la apelante, que la actuación policial contentiva del procedimiento de Inspección Técnica llevada a efecto en el sitio del suceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, donde fueron aprehendidos sus defendidos, que a su vez condujo a la Inspección Ocular del bolso negro presuntamente arrojado en plena vía publica por uno de los imputados, se encuentra viciada de nulidad, en primer lugar por el incumplimiento de dos aspectos fundamentales, como lo es, la presencia de otra persona que asista al imputado en el Acto de Inspección del bolso contentivo de la presunta droga, en virtud de no encontrarse su defensor y la omisión de notificación al Ministerio Publico sobre el procedimiento en cuestión, y en segundo lugar, por la infracción producida a la garantía legal del instituto de la Cadena de Custodia, contemplada en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal, como aspecto integrante del principio de legalidad de los actos procesales y por ende del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna y el artículo 1 del Código Adjetivo Penal.
Esgrimió el profesional del derecho, que el acta policial de aprehensión adminiculada con el acta policial contentiva de la Inspección Técnica del sitio, reza que los funcionarios actuantes realizaron dicha actuación fundamentado en el artículo 186 ejusdem, orientado a comprobar el contenido del bolso negro presuntamente incautado en el sitio de la aprehensión de los imputados, en cuyo interior según los funcionarios actuantes fue encontrado un envoltorio de color marrón contentivo de restos vegetales de la denominada marihuana, pues dicha inspección debía ser presenciada por una persona que asistiera a los imputados de auto, al no encontrarse su defensor, y notificarlo al representante del Ministerio Publico; por lo que el incumplimiento de estas formalidades esenciales para la valides de la actuación policial, vicia de nulidad la actuación policial de conformidad con el artículo 175 del Código Adjetivo Penal, lo que constituye violación al debido proceso.
Aduce el apelante que, antes la gravedad de las denuncias presentadas en el acto de audiencia de calificación de flagrancia, obviada por la recurrida para la procedencia del dictamen de nulidad absoluta peticionada; solicita la revocatoria de la decisión apelada ya que la detención de sus defendidos obedeció a una actuación policial irregular y se le otorgue la libertad a sus defendidos.
Señaló la defensa que, solicitó en el acto de presentación la nulidad absoluta del procedimiento de la Inspección Técnica, alegando el incumplimiento de la garantía de la institución de la cadena de custodia contemplada en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas desde el momento de su incautación, además dicha institución comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica en el sitio del suceso, como lo es, la fijación fotográfica de la evidencia; en este sentido del análisis del acta de aprehensión, del acta de inspección técnica del sitio del suceso y la planilla de registro de cadena de custodia y evidencias físicas, relacionadas con el envoltorio de la presunta droga, se observa el incumplimiento de uno de los pasos de carácter obligatorio, que es el referido a la fijación fotográfica de la evidencia, consistente en el envoltorio de los restos vegetales de marihuana incautada en el bolso arrojado por uno de los imputados en el sitio de aprehensión, pues a pesar que en la planilla de registro de la cadena de custodia refleja que el funcionario cumplió con los pasos de la cadena de custodia, la fijación fotográfica, resulta falsa, como lo exige el referido artículo 187, la cadena de custodia y evidencia físicas se inicia en el propio sitio del suceso, y en el caso que nos ocupa si bien parece revelada en las actuaciones de investigación, una fotográfica del presunto bolso incautado no resulta suficiente para demostrar de forma autentica y sin generar ningún tipo de duda, que en el envoltorio de color marrón hallado y que se observa en la fotografía, se encontraba dichos restos vegetales de presunta marihuana, lo que significa que al no haber la garantía de la fotografía de la presunta droga en el propio sitio del suceso, resulta indudable que no existe la seguridad o garantía procesal, de que dicho elemento probatorio, haya sido incautado en el sitio del suceso, ante este incumplimiento, lo que produce un quebrantamiento a las garantías constitucionales, como el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Carta magna.
Indicó quien recurre, que por expresa disposición del artículo 49 en su ordinal 1° de la Carta Magna, en consonancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el supuesto y negado comiso de la droga incautada en el interior del bolso negro objeto de inspección en el sitio del suceso, producto de la ilegal actuación policial de inspección del sitio y el bolso como evidencia de interés criminalistico, que condujo a la aprehensión de sus defendidos, representa prueba ilegal del ministerio publico, obtenidas con violación al debido proceso, que no puede ser utilizada para fundar una decisión de privación decretada por el Juez a quo, que por expresa disposición del artículo 181 183, no pueden ser apreciadas por el Juez de la causa, por haber sido practicada con inobservancia a las formas y condiciones prevista en la ley para su verificación.
El Defensor Privado expresó, que los hechos objetos de la imputación fiscal no se subsume en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ante la falta de verificación del principio de legalidad, que es una consecuencia del elemento de la tipicidad, como elemento del delito, por cuyo razonamiento jurídico la imputación que formulara el ministerio público por ese delito debe ser desestimado, en resguardo de la garantía del principio del derecho penal sustantivo, que influyo en el decreto de la medida de privación de libertad de sus defendidos por parte de Tribunal de Control, y en su lugar sea acordada una medida menos gravosa que la detención preventiva de libertad, por considerar que el concurso real de delito por la imputación adicional de la ASOCIACION PARA DELINQUIR resulta desproporcional con la realidad de la situación de hecho que emergen de los autos, solo con el propósito de justificar el decreto por parte de la recurrida de la medida privativa de libertad.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la defensa, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare con lugar, la solicitud de nulidad absoluta desechada por el Tribunal de la recurrida, al declarar sin lugar la petición de nulidad absoluta del procedimiento de inspección técnica de sitio del suceso practicada por los funcionarios policiales actuantes, por considerar que infringe la garantía legal de la Cadena de Custodia regulada en los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende el Principio del Debido Proceso, y como efecto de declaratoria con lugar, la nulidad absoluta del acto de aprehensión de sus defendidos, conforme al artículo 180 ejusdem.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, el primero va dirigido a cuestionar el procedimiento de Inspección Técnica realizada en el sitio del suceso, previsto en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se llevó efecto la detención de sus defendidos, que condujo a la Inspección ocular efectuada al bolso de color negro presuntamente arrojado en plena vía publica por uno de los imputados al notar la presencia policial, contentivo de la presunta droga, planteando la nulidad del mismo, por el incumplimiento de dos aspectos fundamentales, como lo son, la ausencia de otra persona que asista al imputado en el acto de la Inspección del bolso y la omisión de notificación al ministerio publico sobre el procedimiento en cuestión, y el quebrantamiento o violación de la Cadena de Custodia, contemplada en el artículo 187 ejusdem, ya que el funcionario policial no contempló un paso de obligatorio cumplimiento, como es la fijación fotografía de los restos vegetales de presunta marihuana. El segundo particular, refiere la defensa que los hechos objetos de la imputación fiscal no se subsumen en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR.
En cuanto al primer particular del recurso interpuesto, planteado por la defensa referido a la nulidad del procedimiento Inspección Técnica llevada en el sitio del suceso, previsto en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se llevó efecto la detención de sus defendidos, ya que en la Inspección ocular efectuada al bolso de color negro contentivo de la presunta droga, no hubo testigos que asistieran a los imputados en el acto de la Inspección realizada al bolso, la omisión de notificación al ministerio publico sobre el procedimiento en cuestión, y el quebrantamiento o violación de la Cadena de Custodia, contemplada en el artículo 187 ejusdem, referido a la fijación fotografía de los restos vegetales de presunta marihuana; por lo que a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman pertinente, resaltar las siguientes actuaciones que corren insertas a la causa:

A los folios (20 al 23) del expediente, corre inserta acta de investigación penal, de fecha 17 de junio de 2014, en la cual los funcionarios actuantes dejaron asentada la aprehensión de los ciudadanos ANDRES ALBERTO SUBERO RINCON, ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ y WILLIAM ANTONIO GUTIERREZ RINCON:

“…En esta misma fecha,…en momentos que nos encontrábamos transitando por la CIRCUNVALACIÓN NUMERO 02 ADYACENTE AL HOTEL SHARIFF, VÍA PUBLICA, PARROQUIA CECILIO ACOSTA MUNICIPIO MARACAIBO…dando cumplimiento al Operativo Gran Misión A Todo Venezuela,…en la búsqueda de personas solicitadas por el delito de Homicidio. Luego de dar varios recorridos por el lugar logramos avistar a tres ciudadanos con los siguientes rasgos el primero de contextura fuerte, tez morena, que portaba como vestimenta una chemisese de color azul…el segundo de contextura regular, piel trigueña, quien portaba como vestimenta una chemisse de color azul…y el tercero de contextura regular, tez blanca, portando como vestimenta una franela de color negra y blanca…quienes al notar la presencia policial mostraron una actitud nerviosa y evasiva a la comisión , por tal motivo descendimos de la unidad ,…y procedimos abordar a los mismos dándole la voz de alto, logrando observar que el ciudadano descrito en el segundo orden, arrojo al piso un bolso tipo viajero de color negro, en tal sentido una vez asegurada la situación procedimos a ubicar a personas ajenas al procedimiento para que nos sirvieran como testigos del mismo, siendo infructuosa dicha diligencia por cuanto las pocas personas que se encontraban cercanas, al ver lo que ocurría se alejaron del lugar, seguidamente se le requirió a los ciudadanos que exhibieran algún objeto de nuestro interés que tuviesen entre su vestimenta o adherido al cuerpo…procedimos a efectuarle la respectiva revisión corporal …lográndole ubicar al ciudadano descrito en primer orden en uno de sus bolsillos delantero del pantalón …un telefono celular marca VTELCA, modelo S188, color ROJO…asimismo al ciudadano descrito en segundo orden se le ubico en el bolsillo delantero lado derecho del pantalón, un teléfono marca BLACBERRY, modelo RFG81UW..y al ciudadano descrito en tercer orden se le ubicó en uno de su bolsillo delantero del lado derecho del pantalón un teléfono celular marca VTELCA, modelo S265, …seguidamente se procedió a realizar inspección técnica del lugar según lo establecido en el articulo 186 del código Orgánico Procesal Penal. Logrando ubicar un bolso de color negro con inscripciones a color blanco donde se lee ATRIUM, una vez verificado el compartimiento principal se observa en su interior vestimenta de caballero y un envoltorio elaborado en papel contentivo de restos vegetales de fuerte olor de presunta droga de la denominada marihuana, lo cual se describe y se especifica en la respectiva inspección técnica del lugar, la cual se anexa a la presente acta…asimismo se le inquirio la identificación de los referidos ciudadanos quedando estos identificados de la siguiente manera 1.- EL CIUDADANO DESCRITO EN PRIMER ORDEN: ANDRES ALBERTO SUBERO RINCON…2.- EL CIUDADANO DESCRITO EN SEGUNDO ORDEN: ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ… 3.- EL CIUDADANO DESCRITO EN TERCER ORDEN: WILLIAM ANTONIO GUTIERREZ RINCON…Acto seguido le comunique a los ciudadanos antes mencionados que quedarían detenidos por encontrarse incurso en uno de los Delitos Previsto y Sancionados en la Ley Orgánica de Droga, por lo que siendo las once y diez (11:10) horas de la mañana del día de hoy 17-06-14procedi a leerle sus derechos…manifestando dichos ciudadanos libre de coacción y/o apremio que ellos se encontraban hospedados en el Hotel antes referido, motivopor el cual procedimos a entrar a las instalaciones del mencionado alojamiento específicamente en el área de la recepción donde fuimos atendido por un ciudadano a quien nos identificamos como funcionarios de este cuerpo…y explicando el motivo de nuestra presencia, manifestando ser la administradora del referido albergue, identificándose como LUZ MARINA LUPI…informándome que efectivamente los ciudadanos aprehendidos se encontraban hospedados alli desde el día lunes 16-06-14 en la habitación número 118, motivo por el cual procedimos a trasladarnos hasta la referida habitación, a los fines de ubicar e incautar alguna otra evidencia de interés…una vez dentro de la misma se llevo a cabo una exhaustiva revisión siendo infructuosa la misma. Seguidamente optamos por retirarnos del lugar y trasladarnos en compañía de los ciudadanos detenidos y la evidencia colectada…donde una vez estando en estas instalaciones me traslade hasta el área del SISTEMA DE INVESTIGACIONES E INFORMACION POLICIAL (SIIPOL) …logrando constar que no presentan registro ni solicitud alguna …luego procedí a realizar llamada al Fiscal Auxiliar 24 del Ministerio Publico…Informándole de manera detallada lo relacionado al procedimiento practicado…arrojando como resultado en peso bruto 225 gramos …”

Igualmente, constan a los folios (32 y 33), de la causa, Inspección Técnica N° 0794, de fechas 17 de junio de 2014, realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en la Circunvalación N° 1, adyacente al Hotel Shariff, específicamente en el estacionamiento, vía publica, parroquia Cecilio Acosta del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, donde dejan constancia de los siguiente:
“…de conformidad con el artículo 186° del Código Organico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica de Servicio de Policía…se procede a dejar constancia de lo siguiente: El lugar a inspeccionar tratase en un sitio abierto, donde se observa que la iluminación natural…todos estos elementos presente para el momento de nuestra inspección…igual forma se observa una edificación la misma ésta constituida de paredes de bloque frisados…la cual funge como el “HOTEL SHARIFF” de igual manera se aprecia sobre la superficie del suelo de asfalto la cual funge como estacionamiento del referido hotel, un bolso de color negro con inscripciones a color blanco donde se lee “ATRIUM” una vez verificado el compartimiento principal se observa en su interior vestimenta de caballero …y asimismo entre la vestimenta se aprecia un envoltorio elaborado papel de color marrón, contentivo de restos vegetales de fuerte olor, la cual es colectado como evidencia de interés criminalistico…”

Corre inserta desde el folio (34 al 36) de la causa, copia simple de la Fijación Fotográfica realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, específicamente en la Circunvalación N° 1, adyacente al Hotel Shariff, específicamente en el estacionamiento, vía publica, parroquia Cecilio Acosta del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, donde se constata fotografías del referido hotel lugar donde ocurrieron los hechos y del interior del bolso.
Riela desde el folio (37 al 41) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Se evidencia desde el folio (44 al 65) de la causa, Experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenido, practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al teléfono móvil celular, marca Blackberry, moldeo RFG81UW.
Una vez plasmadas las anteriores actuaciones insertas a la causa, quienes aquí deciden, realizan las siguientes consideraciones:
Este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues de las actas se evidencia que los imputados de autos en el acto de presentación de imputados estuvieron debidamente asistidos por su abogado de confianza, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales.
Asimismo, constata esta Sala de Alzada que la Jueza de Instancia considero una vez analizada las actas presentadas por el representante del Ministerio Publico, que existían suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de auto, en la presunta comisión de un hecho punible, precalificado por la vindicta publico como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PISCOTROPICAS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales merecen pena privativa de libertad, que exceden en su limite máximo de diez (10) años y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado al hecho que es un delito pluriofensivo, de lesa humanidad que atenta con la salud de las personas y contra el núcleo fundamental de la sociedad como lo es la familia, acordando la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En atención a la solicitud planteada por la defensa en relación de nulidad absoluta del procedimiento Inspección Técnica llevada en el sitio del suceso, donde se efectuó la detención de sus defendidos, por cuanto no cumplió con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal penal, ya que en la Inspección ocular efectuada al bolso de color negro contentivo de la presunta droga, no hubo testigos que asistieran el acto de la Inspección realizada al bolso; en cuanto a esta denuncia constata este Tribunal Colegiado, del acta investigación penal, de fecha 17 de junio de 2014, en la cual los funcionarios actuantes dejaron asentado la forma en que fueron aprehendidos los ciudadanos ANDRÉS ALBERTO SUBERO RINCÓN, ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ y WILLIAM ANTONIO GUTIERREZ RINCON, de la siguiente manera “…en momentos que nos encontrábamos transitando por la CIRCUNVALACIÓN NUMERO 02 ADYACENTE AL HOTEL SHARIFF, VÍA PUBLICA, PARROQUIA CECILIO ACOSTA MUNICIPIO MARACAIBO…dando cumplimiento al Operativo Gran Misión A Todo Venezuela, … Luego de dar varios recorridos por el lugar logramos avistar a tres ciudadanos … quienes al notar la presencia policial mostraron una actitud nerviosa y evasiva a la comisión , por tal motivo descendimos de la unidad ,…y procedimos abordar a los mismos dándole la voz de alto, logrando observar que el ciudadano descrito en el segundo orden, arrojo al piso un bolso tipo viajero de color negro, en tal sentido una vez asegurada la situación procedimos a ubicar a personas ajenas al procedimiento para que nos sirvieran como testigos del mismo, siendo infructuosa dicha diligencia por cuanto las pocas personas que se encontraban cercanas, al ver lo que ocurría se alejaron del lugar, …procedimos a efectuarle la respectiva revisión corporal …. Logrando ubicar un bolso de color negro con inscripciones a color blanco donde se lee ATRIUM, una vez verificado el compartimiento principal se observa en su interior vestimenta de caballero y un envoltorio elaborado en papel contentivo de restos vegetales de fuerte olor de presunta droga de la denominada marihuana, lo cual se describe y se especifica en la respectiva inspección técnica del lugar, …manifestando dichos ciudadanos …que ellos se encontraban hospedados en el Hotel antes referido, motivo por el cual procedimos a entrar a las instalaciones del mencionado alojamiento específicamente en el área de la recepción donde fuimos atendido por un ciudadano a quien nos identificamos como funcionarios de este cuerpo…, manifestando ser la administradora del referido albergue, identificándose como LUZ MARINA LUPI…informándome que efectivamente los ciudadanos aprehendidos se encontraban hospedados alli desde el día lunes 16-06-14 en la habitación número 118, motivo por el cual procedimos a trasladarnos hasta la referida habitación, a los fines de ubicar e incautar alguna otra evidencia de interés…una vez dentro de la misma se llevo a cabo una exhaustiva revisión siendo infructuosa la misma. …luego procedí a realizar llamada al Fiscal Auxiliar 24 del Ministerio Publico…Informándole de manera detallada lo relacionado al procedimiento practicado…arrojando como resultado en peso bruto 225 gramos…”
Considera esta Alzada que de la transcrita acta de investigación penal, que contiene el procedimiento policial donde fueron aprehendidos los imputados ANDRES ALBERTO SUBERO RINCON, ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ y WILLIAM ANTONIO GUTIERREZ RINCON, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, no se encuentra incursa en causal alguna de nulidad absoluta, en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias prevista en el artículo 44 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, ya que la aprehensión de los imputados, se produjo de manera flagrante, supuesto bajo el cual quedó justificada la actuación policial ante lo impredecible del resultado que arrojaría la detención de los mismos.
A tal efecto consideran, este Tribunal Colegiado pertinente traer a colación el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra señala:
“La policial podrá inspeccionar una persona siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos”.

En este sentido, de conformidad con la norma establecida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se observa que el legislador incorporó en la última reforma, la posibilidad de hacerse acompañar los funcionarios policiales de dos (2) testigos; no obstante a ello, estas jurisdicentes aprecian del acta de investigación penal de fecha 17-06-2014, que los funcionarios actuantes procuraron cumplir con la norma y trataron de ubicar a personas ajenas al procedimiento para que sirvieran como testigos del mismo, siendo infructuosa dicha diligencia por cuanto las pocas personas que se encontraban cercanas, al ver lo que ocurría se alejaron del lugar, procediendo a efectuarle la respectiva revisión corporal a los imputados de autos, donde además de incautarles sus teléfonos móviles celulares, logrando ubicar un bolso de color negro con inscripciones a color blanco donde se lee ATRIUM, una vez verificado el compartimiento principal en el bolso, observaron en su interior además de vestimenta de caballero, un envoltorio elaborado en papel contentivo de restos vegetales de fuerte olor de presunta droga de la denominada marihuana, todo este procedimiento quedo asentada en la referida acta; considerando además esta Alzada que la norma bajo estudio no exige como requisito sine qua non tal requerimiento, pues ello dependerá de las circunstancias que rodean el caso, debiendo los funcionarios gestionar lo pertinente para hacerse acompañar de testigos presenciales del procedimiento, situación que en el presente caso no lograron cumplir los funcionarios actuantes, ante la reticencia de los presente, pero en virtud que la aprehensión de los imputados fue practicada en una situación de flagrancia ello justificaba su aprehensión, con lo cual a juicio de quienes aquí deciden, se dio cumplimiento a la garantía del debido proceso, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 del texto penal adjetivo; por lo que no le asiste la razón a la defensa en este punto denunciado.
Por otra parte, con relación a la denuncia de la defensa, atinente a que en el presente asunto, el procedimiento policial no cumple con los requisitos de la cadena de custodia, establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal; considera necesario señalar esta Alzada, que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, lo cual se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba, estatuida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estarían incorporando al proceso medios probatorios sin cumplir con los requisitos legales.
Acerca de la Cadena de Custodia, el autor colombiano Vivas Botero, la define de la manera siguiente:

“…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” . (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establece con respecto a la cadena de custodia, que es:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de este Órgano Colegiado).

En relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores Mario Del Giudice y Lenin Del Giudice, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, dejaron sentado lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Págs. 220-221).

Se desprende de lo anteriormente expuesto, que la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso, el establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, y al evidenciar quienes aquí deciden, que se dio cumplimiento con el protocolo que rige la recolección de las evidencias físicas y su preservación a través de la cadena de custodia que reposa al folio (39) del presente asunto, quedando claro para estas jurisdicente que desde su hallazgo hasta su traslado a la sede del Cuerpo Policial la evidencia fue preservada de ello da cuenta el Registro EH-1500-14 antes mencionado, donde se corrobra la entrega y recepción del mismo por parte de los funcionarios, donde dejan constancia además del peso y características de la presunta sustancia psicotrópicas incautada, por tanto, hasta este estadio procesal, el argumento alegado por el recurrente, no da lugar a la nulidad peticionada, por cuanto se cuenta con un cúmulo de actuaciones, donde se evidencia cuál fue la cantidad de la presunta droga colectada por los funcionarios actuantes al momento de verificarse la aprehensión de los ciudadanos ANDRES ALBERTO SUBERO RINCON, ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ y WILLIAM ANTONIO GUTIERREZ RINCON.
Estima este Cuerpo Colegiado, que declarar la nulidad del procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, ante la inexistencia de la fijación fotográfica, se traduciría en limitar la labor del titular de la acción penal, ya que su función y esencia es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, puesto que la Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato Constitucional y Legal que tiene del monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública, y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, así como solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso.
En todo caso, de existir alguna irregularidad en relación a la presunta droga colectada, corresponde igualmente a la Fiscalía del Ministerio Público, no solo iniciar la investigación para determinar cuáles fueron los hechos y el presunto responsable en caso de que exista, sino también determinar si hubo violación de alguna garantía constitucional, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente a lo asentado en el acta investigación penal, en el acta de aseguramiento de sustancia incautada o en el acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, y si ésta última fue llevada conforme a la Ley, pero es claro pata esta Alzada de la revisión realizada tal denuncia no se verifica.

En relación a lo argumentado por la defensa referido a la omisión de la notificación al ministerio publico del procedimiento policial por partes de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde resultaron aprehendidos los ciudadanos ANDRES ALBERTO SUBERO RINCON, ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ y WILLIAM ANTONIO GUTIERREZ RINCON; constata esta Sala de Azada, de la lectura exhaustiva realizada al Acta de Investigación Penal de fecha 17-06-2014, que el funcionario instructor deja constancia que una vez en el comando policial procedía a realizar llamada al Fiscal Auxiliar 24 del Ministerio Publico, informándole de manera detallada lo relacionado al procedimiento practicado, en consecuencia no existe violación al Debido Proceso, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna y el artículo 1 del Código Adjetivo Penal, siendo lo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En el segundo particular contenido en el recuso de apelación, refiere la defensa que los hechos objetos de la imputación fiscal no se subsumen en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR; en tal sentido, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente, a los efectos de determinar si se configura o no el referido, traer a colación lo plasmado en acta de investigación penal, en el cual se evidencia que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas; Penales y Criminaisticas, cuando se encontraba efectuando patrullaje por las adyacencias de Circunvalación Nº 02, adyacente al Hotel SHARIFF, via publica, de la parroquia Cecilio Acosta del Municipio Maracaibo, en la búsqueda de personas solicitadas por el delito de Homicidio, cuando avistaron a tres ciudadanos, quienes al notar la presencia policial mostraron una actitud nerviosa y evasiva a la comisión, procediendo a darle la voz de alto, logrando observar que uno de los ciudadanos descrito en el segundo orden en la mencionada acta, identificado como ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ arrojo al piso un bolso tipo viajero de color negro, una vez asegurada la situación procedieron a ubicar a personas ajenas al procedimiento para que les sirvieran como testigos del mismo, siendo infructuosa dicha diligencia requiriendo a los ciudadanos que exhibieran algún objeto de interés criminalistico, lográndole incautar a cada unos de los ciudadanos teléfonos móviles, procediendo a realizar inspección técnica del lugar, logrando ubicar un bolso de color negro con inscripciones a color blanco donde se lee ATRIUM, una vez verificado el compartimiento principal se observó en su interior vestimenta de caballero y un envoltorio elaborado en papel contentivo de restos vegetales de fuerte olor de presunta droga de la denominada marihuana, quedando los ciudadanos identificados como ANDRES ALBERTO SUBERO RINCON, ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ y WILLIAM ANTONIO GUTIERREZ RINCON y la droga incautada arrojo como resultado en peso bruto 225 gramos
En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:
1.- El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”. Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos. Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se desprende que se encuentran individualizadas varias personas, que fueron aprehendidas durante el procedimiento policial, que alcanza un número de tres para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, además existen en el expediente, indicios que hacen presumir que se ha constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, hechos estos que se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
Pero en atención a todo lo antes expuesto, es preciso acotar que nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, en tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si el hecho atribuido a los imputados de autos, se subsume en el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Por ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, este Tribunal de Alzada estima que, la existencia del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente; siendo lo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este segundo particular del recurso interpuesto. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDWAR ACUÑA, en su carácter de defensor privados de los ciudadanos ANDRES ALBERTO SUBERO RINCON, ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ y WILLIAM ANTONIO GUTIERREZ RINCON, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 755-2014, de fecha 20-06-2014, emanada del Juzgado Primero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Primero: la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDWAR ACUÑA, en su carácter de defensor privados de los ciudadanos ANDRES ALBERTO SUBERO RINCON, ARGENIS RAFAEL BOSCAN GONZALEZ y WILLIAM ANTONIO GUTIERREZ RINCON.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 755-2014, de fecha 20-06-2014, emanada del Juzgado Primero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente,

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta - Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

EL SECRETARIO

ABOG. RUBÉN MÁRQUEZ SILVA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 216-2014 .
EL SECRETARIO

ABOG. RUBÉN MÁRQUEZ SILVA

JFG/gr.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-000749