TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 28 de Julio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-026041
ASUNTO : VP02-R-2014-000703
DECISIÓN N° 209-2014
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZALEZ
Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA, de nacionalidad Colombiana, indocumentado, en contra la decisión Nº 631-2014, de fecha 12-06-2014, emanada del Juzgado Cuarto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1°, en concordancia con el artículo 458 y 80, todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano HECTOR DIAZ.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 17-07-2014, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.
La admisión del recurso se produjo el día 18-07-2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
Indicó la defensa como primer punto “NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA ESTIMAR LA PRESUNTA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION”, no se configura el extremo previsto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Denunció la apelante que, la Jueza de Instancia declaró Con lugar la solicitud fiscal, basada en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, estableciendo que existían elementos de convicción, los cuales enumeró en el fallo, pero que no son suficientes para considerar que su defendido sea el autor o participe del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio del ciudadano HECTOR DIAZ.
Transcribió la recurrente que, la Jueza a quo resolvió como primer punto, luego de enumerar las actuaciones policiales, que “…se evidencia de las actas que existen la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción éstos para estimar que el imputado LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA son presuntos (sic) autores o participes en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO…”, concluyendo que el dicho de la víctima era suficiente y menciono que valora su denuncia, cuando dice que lo reconoce; pero el dicho de la víctima no puede tenerse como un elemento fundado de convicción que motive la privación de libertad de una persona.
Continuó señalando que, en el acto alegó la importancia de la cadena de custodia, en virtud que a su defendido no se le incautó elemento material que lo vincularan con el hecho punible, como es lo habitual en los casos de homicidio, en este caso no se le incautó arma de fuego, ni concha, ni proyectil en el lugar del suceso. Asimismo, mencionó la Sentencia N° 683 de la Sala de Casación penal, Expediente N° A07-373 de fecha 11-12-2008, que establece:”….la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales…”.
Aduce la defensa que, la insuficiencia de elementos de convicción fue advertida en el acto de presentación de imputados, y la Jueza de Instancia solo se limitó a valorar el dicho de un testigo, sin atender a elementos de pruebas que debieron ser colectados durante el procedimiento de aprehensión, como lo establece el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose el contenido de los artículos 186 (Inspección), 187 (Cadena de Custodia), 114 (practica de diligencias) y 115 (Investigación policial), todos de Código Adjetivo Penal.
Concluyendo que, los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, tomados por la Jueza de Control son insuficientes y desproporcionada la decisión, que a pesar que fueron considerados como elementos de convicción válidos, estos no son suficientes para acreditar el numeral 2 del referido artículo, por cuanto no se le incauto a su defendido la presunta arma utilizada para cometer el hecho punible, en este caso el HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, ni dinero producto del robo denunciado, así como, no se colecto evidencia de interés criminalistico, que de alguna manera hagan presumir la responsabilidad penal de su representado.
Como segundo punto, refiere “NO SE CONFIGURA EL PELIGRO DE FUGA POR LA PENA A IMPONER”.
En este punto la defensa señalo la Sentencia de fecha 24-08-2004, N° 293, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que establece que no debe tomarse la pena que pudiera llegar a imponerse como el único parámetro para estimar la posible evasión del procesado.
Considero la apelante que el peligro de fuga fue valorado de forma automática por la Jueza de Control atendiendo a la imputación del delito y la pena a imponer que supera los diez (10) años en su limite máximo, sin tomar en cuenta que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su defendido, ni que se trató de la imputación de un delito inacabado, además no tomo en cuenta que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.
Tercer punto, menciono “NO SE CONFIGURA EL PELIGRO EN LA OBSTACULIZACION DE LA INVESTIGACIÓN”.
Argumenta la recurrente que, la Jueza a quo indico”…2) el peligro de obstaculización conforme a lo pautado en el artículo 238 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirán en víctimas, expertos y testigos para que éstos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad”
Concluyendo que es evidente que, la Jueza de Control no pudo encontrar argumentos sólidos para fundamentar su decisión en este aspecto, por cuanto en este caso en particular no se configura de ninguna manera el peligro de obstaculización, ya que ¿Cómo puede influir en la víctima que ya denuncio unos supuestos hechos?, ¿Cómo puede influir en el testigo que ya declaró? y ¿cómo puede influir en los expertos?, si su defendido no es funcionario policial, que induzca a pensar que puede influir en éstos. Además, su defendido es de baja condición económica, por lo tanto no es posible considerar que se pueda evadir ni obstaculizar el proceso penal instaurado en su contra.
En la cuarto punto, referida a la “VIOLACION DEL ARTÍCULO 230 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL REFERIDO AL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES”
Argumentó la defensa que, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito. Afirmando que, el delito de Homicidio es un delito grave, pero si se analizan las circunstancias de su comisión, se observa que de las actas policiales no se incautó arma de fuego ni el dinero denunciado como robado, precisamente con atención a tales circunstancias que se debe aplicar la proporcionalidad, considerando la defensa que en razón de ello lo procedente era la imposición de una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad.
Refiere la apelante que, la Jueza de Control tomo como regla la privación de la libertad y como excepción la libertad, vulnerando el orden constitucional y legal establecido, en el último aparte del artículo 229 del Código Orgánico Procesa Penal, en virtud que, en el Acto de Presentación su defendido, dijo ser venezolano y aportó su dirección, por lo cual las resultas del proceso se pueden asegurar con la aplicación de una medida menos gravosa. El peligro de fuga no debe ser valorado a la ligera como lo hizo la Jueza de Instancia, sino que debe analizarse la probabilidad cierta de que su defendido no tiene medios económicos y el asiento principal de sus intereses se encuentra en la ciudad de Maracaibo, siendo procedente considerar que no está acreditado el peligro de fuga.
PETITORIO
Solicitó la apelante que, se declare Con Lugar el recurso de apelación y sea revocada la decisión dictada en fecha 12-06-2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y decrete una medida cautelar menos gravosas, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA CONTESTACION AL ESCRITO DE APELACION:
Los abogados ISRAEL ENRIQUE VARGAS MARCHENA y MARIA DE LOS ANGELES VALECILLOS, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico del Estado Zulia, dieron contestación al escrito recursivo, en los siguientes términos:
Indicaron quienes contestan que, en cuanto a lo alegado por la defensa referido a “NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA ESTIMAR LA PRESUNTA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION”; hay que tomar en cuenta que para el momento del acto de presentación de imputados nos encontramos en la fase de investigación, por lo que para el mencionado acto se presentaran las diligencias o actuaciones que para ese momento se hayan recabado, en este caso el Acta Policial de Fecha 10-06-2014, mediante la cual funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San francisco dejan constancia de la aprehensión del imputado de auto y del Acta de Denuncia de fecha 10-06-2014, rendida por el ciudadano ARELIS LABARCA, actuaciones que describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que los funcionarios tuvieron conocimientos de los hechos que nos ocupa, así como de la aprehensión del ciudadano LUIS FERNANDO DIAZ, de los que se infiere que dicho suceso se encuentra adecuado a la precalificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, acotando que es al concluir la fase de investigación, cuando se demostrara o no la concordancia de los hechos con el delito en mención.
En relación a los puntos “2. NO SE CONFIGURA EL PELIGRO DE FUGA POR LA PENA A IMPONER (…) 3. NO SE CONFIGURA EL PELIGRO EN LA OBSTACULIZACION DE LA INVESTIGACION (…) 4. VIOLACION DEL ARTÍCULO 230 COPP (sic) REFERIDO AL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES (…)”, considera la vindicta publica que la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga, ya que la pena no constituye el único elemento a considerar.
Alegaron quienes contesta que, resulta ilógico no solicitar una medida de privación de libertad ante los hechos objeto de investigación, cuando la jurisprudencia venezolana, en reiteradas oportunidades ha señalado que en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ello en razón que la pena en su limite superior, no es menor a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado al Juez para decretar la medida privativa de liberta.

PETITORIO:
Solicito la representación fiscal que, se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada KIZZY ALMARY BERRUETA, Defensora Pública Trigésima Novena Penal Ordinaria adscrita a la unidad de defensa publica de Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA y se confirme la decisión apelada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión N° 631-2014, de fecha 12-06-2014, emanada del Juzgado Cuarto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1°, en concordancia con el artículo 458 y 80, todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano HECTOR DIAZ.
En este orden de ideas, la defensa publica denunció como primer punto que no existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de su defendido en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO ROBO, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1, en concordancia con el artículo 458 y 80 del Código Penal, y que no se configura lo previsto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Como segundo y tercer punto denunció que no se configura el peligro de fuga ni el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenidos en los artículos 237 y 238 ejusdem, y cuarto punto denunció la violación del artículo 230 del Código Adjetivo Penal, referido al principio de la proporcionalidad de las medidas cautelares.
En razón de ello, estas Jurisdicentes consideran necesario citar lo expuesto por la Jueza de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto estableció lo siguiente:

“…En este sentido, pasa esta juzgadora a verificar los requisitos de procedencia del contenidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la medida de coerción solicitada, por lo que encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL ROBO…cometido en perjuicio del ciudadano HECTOR DIAZ; por lo que se encuentra acreditada lo previsto en el numeral 1° de la norma antes mencionada.
En relación al segundo numeral del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que de las actas procesales surgen fundados elementos de convicción para fundamentar la imputación realizada por la vindicta pública, tales como 1. Acta Policial de fecha 10-06-14 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión. 2.- Acta Denuncia Verbal realizada por la ciudadana ARELIS LABARCA en fecha 10/06/2014, siendo las nueve de la noche al Instituto Autónomo Policia Municipio San Francisco en la cual deja constancia que estando el mismo con su compañero que resulto herido en el estomago en el Hospital Noriega Trigo llegaron unos oficiales y vio que tenía al hombre que los había atracado,…3. Constancia de Denuncia, de fecha 10-06-14, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco. 4.- Acta de Inspección, de fecha 10-06-14 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policia del Municipio San Francisco. 5.- Acta de Inspección, de fecha 10-06-2014 suscrito por funcionarios adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco. 6.- Acta de Notificación de derecho…7.- reseñas Fotográficas. 8.- registro de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales. De igual manera se evidencia de las actas que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción éstos para estimar que el imputado LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA , son (sic) presuntos autores o participes (sic) en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCION DEL ROBO…precalificación jurídica que se acoge en su totalidad por este juzgado, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Publico en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen a los imputados de autos.
En cuanto al tercer y ultimo requisito de procedencia en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta juzgadora que el tipo penal imputado por el Ministerio Publico , a saber HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL RONO… supera en su limite máximo los diez 810) años de prisión como posible pena a imponer, la magnitud del daño causado, y por la apreciación de las circunstancias del caso particular, se desprende que existe presunción de peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 237…y 2) el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirán en victimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad.
Ahora bien la defensa alega a los fines de solicitar una medida cautelar para su defendido que al mismo no se encontró ningún objeto de interés criminalistico que lo vinculen con los hechos, no obstante valore esta jurisdicente el reconocimiento realizado por la víctima el cual es narrado en su denuncio, la cual ya se mencionó y toda vez que se encuentra llenos los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva penal se DECLARA SIN LUGAR la solicitud incoada por la defensa pública e impone al imputado de autos MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Por lo tanto, habiendo aportado la Fiscalía de Flagrancia adscrita a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico…plurales elementos de convicción y encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236…este Juzgado cuarto de Primera…decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238…Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado y negrilla del Tribunal recurrido).

Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento sobre lo alegado por la defensa, en su primer punto, esta Sala hace las siguientes consideraciones:
De la transcrita decisión, esta Sala de Alzada constata que la Jueza a quo decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA, por considerar que la aprehensión de esté se realizó bajo los supuestos de la flagrancia, considerando igualmente que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL ROBO, previsto y sancionado en el Ordinal 1° del artículo 406, en concordancia con los artículos 458 y 80 del Código Penal, el cual prevé una pena superior a los diez (10) años de prisión establecidos para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, asimismo señaló que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación dada por el Ministerio Público es una precalificación de carácter provisional.
En el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que en fecha 12 de Junio del año en curso, se llevó a efecto el Acto de Presentación de imputados, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, decretándole al ciudadano LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Ordinal 1° del artículo 406, en concordancia con los artículos 458 y 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano HECTOR DIAZ, constatándose que, para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza de Instancia analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia del mencionado delito, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.
Efectivamente la Jueza de instancia, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA, en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, los cuales fueron verificados por esa Instancia, tales como:
1. Acta Policial N° 82.651-2014 de fecha 10-06-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policías del Municipio San Francisco, donde dejan constancia que siendo aproximadamente las (09:30) horas de la noche, se encontraban realizando labores de patrullaje por el Barrio Limpia Sur, cuando un grupo de personas le hicieron un llamado, quienes no se quisieron identificar por temor a represalias, indicándole a viva voz que a casos minutos, dos (02) ciudadanos despojaron de sus pertenencia personales a dos (02) ciudadanos, a uno de ellos le propinaron un impacto de bala, los mismos abordaron un vehículo dirigiéndose al centro asistencial mas cercano, señalándole a los autores de los hechos narrados a pocos metros del lugar, observando a dos (02) ciudadanos quienes vestían para el momento suéter de rayas amarillas y verde, el otro un suéter con rayas azules y blancas, quienes emprendieron veloz huida a pie, indicándole que se detuvieran haciendo caso omiso, procediendo a darle seguimiento por toda la calle hasta una vivienda que se encontraba en construcción, procediendo a solicitar apoyo policial, a pocos minutos llegaron las unidades especiales (caninos), introduciéndose en la vivienda, donde observaron a los dos ciudadanos tratando de salir de la misma por la parte trasera de la vivienda a veloz huida, el ciudadano que vestía suéter con rayas de color amarillas y verdes se desplomo al piso producto de una caída, dándole alcance, produciéndose una herida en la parte del labio, al practicarle la inspección corporal no le incautaron ningún objeto de interés criminalistico en su cuerpo, trasladándolo al hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, donde al llegar un ciudadano que se identifico como ARELIS RAMÓN LABARCA, les manifestó que dos (02) ciudadanos lo despojaron de sus pertenencias personales y de cuatro mil (4000) bolívares en efectivo, bajo amenaza de muerte con un arma de fuego, al ciudadano HECTOR DIAZ, quien se encontraba en su compañía le propinaron impacto de bala en la región abdominal, señalando como uno de los autores del hecho narrado al ciudadano que estaba recibiendo los primeros auxilios. Posteriormente se entrevistaron con la Dra. MIRIANGELIS GONZÁLEZ, medica cirujana quien le manifestó que al ciudadano HECTOR DIAZ, le diagnosticaron una herida por arma de fuego en la zona abdominal y que el mismo debía permanecer en el centro asistencial, ya que requería ser intervenido quirúrgicamente, el detenido fue traslado al Centro de Coordinación Policial, donde quedo identificado como LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA.
2. Denuncia verbal de fecha 10-06-2014, rendida por el ciudadano ARELIS LABARCA, por ante el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, quien denuncio: “Hoy como a las 09:00 de la noche llegue con mi compadre Héctor Díaz, al deposito de licores que esta ubicado cerca de la estación de servicio de la Popular, pedimos dos cajas de cervezas, y cuando la estábamos montando en el camión para irnos, se nos acercaron dos hombres uno me agarro a mi los(sic) brazos por atrás y el otro apunto a mi compadre Héctor en la cabeza, mientras nos decían que le entregáramos el dinero que tuviésemos y que le entregáramos la llave del camión, nos revisaron, pero mi compadre les decía que no teníamos dinero y que no teníamos las llaves del camión, entonces el hombre que tenia el arma lo apunto y le dio un tiro en el estomago a Héctor, yo les comencé a lanzar botellas de cervezas y los dos hombres se fueron corriendo, entonces mi compadre como pudo, se monto en el camión y nos fuimos para el ambulatorio…lo enviaron de emergencia para el hospital Noriega Trigo en una ambulancia…estando en el Noriega llegaron unos oficiales y vi que tenían al hombre que nos había atracado, yo llame a un oficial y le señale que ese hombre era quien nos había atracado y quien le había dado un tiro a mi compadre Héctor Díaz…” (Folio 4)
3. Constancia de Denuncia N° D-1046-2014, interpuesta por el ciudadanos ARELIS LABARCA por el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco (folios 5)
4. Actas de Inspecciones Nros PSF-AI-0373-2014 y PSF-AI-0374-2014, de fecha 10-06-2014, levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en las cuales dejan constancia del sitio donde fue practicado el procedimiento (folios 6 y 7)
5. Notificación de derechos del ciudadano LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA, de fecha 10-06-2014, levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco Actas de inspección técnica del sitio, de fecha 08.02.2014, suscrita por los funcionarios actuantes, (folio 8)
6. Reseña fotográfica (Folios 9 y 10)
7. Registro de víctimas, Testigos y demás sujetos procesales. (Folio 12).

Dichos elementos de convicción fueron presentados por el representante del Ministerio Público, y verificados por la Jueza de merito al momento de celebrar el acto de presentación de imputado, los cuales, a juicio de este Tribunal Colegiado, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual una vez culminada, derivará en el respectivo acto conclusivo.
En efecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, tanto al Juez como al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
En ese sentido, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de instancia sí realizó un análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, de manera flagrante sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos, y la determinación de la conducta asumida por el mismo en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, el cual será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo, el cual racionalmente satisface las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del mencionado imputado.
Con referencia a lo anterior, es preciso indicar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a los expuesto por la defensa, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.
De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que la finalidad inmediata es determinar la existencia de un hecho punible y la concurrencia de suficientes elementos de convicción que permitan atribuirle a una persona determinada, la comisión de un hecho punible, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.
Dentro de este orden de ideas, se evidencia claramente, que el caso bajo examen no se ha vulnerado ni el Derecho a la Defensa ni el Debido Proceso, puesto que en el presente caso se está en la fase inicial y primigenia del proceso, y ésta determinará en concreto los elementos probatorios que se tengan tanto a favor como en contra del imputado de autos, por cuanto es necesario que la investigación de sus resultados para establecer sí hay suficientes elementos para comprometer la responsabilidad penal del mismo, ya que en el momento del proceso actual sólo se presume la comisión del delito ampliamente descrito, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en este punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.
En este mismo orden de ideas, en relación al segundo y tercer punto referido a que no se configura el peligro de fuga ni el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenidos en los artículos 237 y 238 ejusdem.
Las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que la Juez a quo, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, al peligro de fuga, y a la magnitud del daño causado en razón a la pena a imponer que supera en su limite máximo los diez (10) años de prisión como posible pena a imponer, influiría en víctimas, expertos o testigos, poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad de los hechos, así como, la magnitud del daño causado y por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, para el dictado de la medida privativa de libertad en lo que respecta al ciudadano LUIS FERNANDO CABALCA, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Observa esta Alzada que la Jueza a quo, analizó que existía, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, ya que atenta contra la vida del ser humano, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo trascrito precedentemente, se evidencian los fundamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en sentencia 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…
…la medida de privación judicial preventiva de liberad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación… ”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 218, de fecha 06 de junio de 2013, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, dejó establecido:

“…el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima…”. (Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencias precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en el segundo y tercer punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.
En cuanto al cuarto punto de impugnación relativo a la violación del artículo 230 del Código Adjetivo Penal, atinente al principio de la proporcionalidad de las medidas cautelares, relativo a que no existe proporcionalidad entre la medida de coerción impuesta y el delito imputado al ciudadano LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA, ya que si bien es cierto, el delito de Homicidio es un delito grave, pero si se analizan las circunstancias de su comisión se observa de las actas policiales que a su defendido no se le incauto arma de fuego, ni el dinero denunciado como robado; quienes aquí deciden, acotan que la Juzgadora estimó procedente la medida de coerción personal impuesta al imputado, no sólo porque se encontraban colmados los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino por que de de otra manera podría verse frustrada la realización del proceso y los fines de la justicia, siendo que se trata del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, tipo penal que supera ampliamente en su limite máximo los diez (10) años de prisión como pena, por lo que la Jueza de merito ante la pena que pudiera llegar a imponer, ante la magnitud del daño causado a la víctima y por la apreciación de las circunstancias del caso en concreto ( se trata de un HOMICIDIO GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO) estimó proporcional la medida privativa de libertad, lo cual corrobora este Tribunal Colegiado como adecuada y proporcional, por tanto, en el caso bajo estudio, no se constata la violación de ningún principio, ni de otro derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad fue dictada bajo criterios de razonabilidad, en aras de garantizar la resultas del proceso que se encuentra en su fase inicial, por lo que no le asiste la razón a las defensa en el cuarto punto denunciado en el escrito recursivo, haciéndose improcedente tanto la solicitud de libertad plena, como de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteadas por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.
En razón de todo lo anteriormente establecido, este Tribunal colegiado considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por la abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 631-2014, de fecha 12-06-2014, emanada del Juzgado Cuarto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1°, en concordancia con el artículo 458 y 80, todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano HECTOR DIAZ. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LUIS FERNANDO DIAZ CABALCA
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 631-2014, de fecha 12-06-2014, emanada del Juzgado Cuarto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de julio del año 2014. 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Presidenta de la Sala-Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARIA GONZALEZ CARDENAS

EL SECRETARIO

Abog. RUBEN MARQUEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 209-2014.

EL SECRETARIO

Abog. RUBEN MARQUEZ

JFG/gr.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-000703.