TSJ Regiones - Decisión

Exp. 48.585/LB

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 29 de julio de 2014
204º y 155º

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de un (01) folio útil. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado. Cursa en el folio dieciocho (18) de la pieza principal del presente expediente el auto de admisión de la demanda que por PENSIÓN DE ALIMENTOS, formalizare la ciudadana FANNY JOSEFINA CERRO SALAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.877.701, domiciliada en Santa Cruz de Mara, municipio Mara del estado Zulia, en contra del ciudadano DANNY LEE SALAS GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-11.867.312, domiciliado en el municipio Mara del estado Zulia.

Siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario a los fines de pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la misma; esta jurisdicente pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige la solicitante, se le conceda MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el cincuenta porciento (50%) de las prestaciones sociales en caso de despido, jubilación, retiro voluntario, por muerte o por cualquier otra causa, fideicomiso y sus intereses caja de ahorro, retroactivo y cualquier otro beneficio que le pueda corresponder como trabajador al ciudadano DANNY LEE SALAS GONZÁLEZ, quien trabaja como chofer, perteneciendo al personal obrero ordinario regular en la Dirección de Servicios Generales/Obreros de la Universidad del Zulia, ubicada en la avenida 16 Guajira, Esquina con calle 66, Edificio Antiguo Rectorado Planta Alta, Municipio del Estado Zulia.

En relación al decreto de la medida solicitada, este Tribunal considera importante traer a colación lo dispuesto en lo siguientes preceptos normativos del Código Civil Venezolano:
Artículo 137 Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.
La mujer casada podrá usar el apellido del marido. Este derecho subsiste aún después de la disolución del matrimonio por causa de muerte, mientras no contraiga nuevas nupcias.
La negativa de la mujer casada a usar el apellido del marido no se considerará, en ningún caso, como falta a los deberes que la Ley impone por efecto del matrimonio.
Artículo 139 El marido y la mujer están obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar común, y a las cargas y demás gastos matrimoniales.
En esta misma forma ambos cónyuges deben asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades. Esta obligación cesa para con el cónyuge que se separe del hogar sin justa causa.
El cónyuge que dejare de cumplir, sin causa justificada, con estas obligaciones, podrá ser obligado judicialmente a ello, a solicitud del otro.

Por otra parte, el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece:
“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuese su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

Asimismo, el artículo 91 de la Constitución Nacional expresa: “El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley”. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, a los fines de la legitimación del presente decreto cautelar, esta operadora de justicia entra al análisis de los presupuestos exigidos ex artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa.

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta Operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante actor acompañó al escrito libelar los siguientes documentos:

- Copia fotostática certificada del acta matrimonio celebrado entre los ciudadanos, DANNY LEE SALAS GONZÁLEZ y FANNY JOSEFINA CERRO SALAS, antes identificados, en fecha 15 de septiembre de 1994.
- Informe de la Psicóloga Milagros Olivares, sobre el estado emocional de la ciudadana FANNY JOSEFINA CERRO SALAS
- Denuncia ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, estación policial “Santa Cruz de Mara, formulada por la ciudadana FANNY JOSEFINA CERRO SALAS, en contra del ciudadano DANNY LEE SALAS GONZÁLEZ, de fecha 12 de marzo de 2014.
- Denuncia ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, estación policial “Santa Cruz de Mara”, por la ciudadana FANNY JOSEFINA CERRO SALAS, en contra del ciudadano DANNY LEE SALAS GONZÁLEZ, de fecha 23 de abril de 2014.
- Informe médico emitido por la Doctora Sonia Reverol, especialista en cirugía general y laparoscopia del Centro Clínico La Sagrada Familia, de fecha 14 de enero de 2014.
- Informe médico por parte del Doctor Fernando Noriega, Médico Integral Comunitario de la misión Barrio Adentro, de fecha 21 de mayo de 2014.
- Presupuesto clínico avalado por el Doctor Julio Mario Alvarado Vengochea, especialista en cirugía plástica, del Centro Médico Docente Paraíso, C.A., de fecha 15 de enero de 2014.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Asimismo, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Por otra parte, evidencia esta Juzgadora que la parte actora en su escrito libelar señaló la necesidad que tiene respecto a la pensión solicitada, lo cual se reproduce a continuación:

“…no recibo de mi cónyuge cantidad alguna de dinero para cubrir los gastos de alimentación y menos aún de los gastos para la operación, por lo que solicito que sea obligado a cancelar los gastos de la operación quirúrgica producto del maltrato físico recibido por él y las cantidad de dinero para mis alimentos y medicamentos necesarios para mi recuperación.”

Ahora bien, esta Juzgadora considera pertinente acotar que el decreto de medida preventiva de embargo sobre los conceptos de prestaciones sociales, caja de ahorros, y fideicomiso, procede en los juicios de divorcio o partición de la comunidad conyugal, por ser estos conceptos parte de la comunidad conyugal, a los fines de garantizar las resultas de dichos juicios y evitar la dilapidación, fraude y ocultamiento de los bienes comunes, más no en un juicio de alimentos como es el caso que hoy nos ocupa. Asimismo, con respecto a la solicitud de medida preventiva de embargo sobre cualquier otro beneficio que le pueda corresponder al demandado con ocasión a su actividad laboral, esta Sentenciadora la considera improcedente por cuanto la parte no indicó con precisión los conceptos a embargar. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por otra parte, de un análisis realizado a las actas que conforman el presente expediente, esta Sentenciadora observa que existe una incongruencia, entre el diagnóstico que reflejan los informes médicos, en relación al estado de salud de la ciudadana FANNY JOSEFINA CERRO SALAS y el diagnóstico que expresa el presupuesto de cirugía; por tal razón, considera que no se encuentra cubierto el extremo relativo a la VEROSIMILITUD SIMPLE DEL PELIGRO EN LA DEMORA. En consecuencia, por las razones antes expuestas, esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida solicitada, tal como lo hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVO

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO solicitada por la ciudadana FANNY JOSEFINA CERRO SALAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 13.877.701, y domiciliada en el municipio Mara del estado Zulia, asistida en este acto por la Abogada en ejercicio NERVIS ALVARADO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 161.114, en anuencia a lo supra explicitado. Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
LA JUEZA:

DRA. GLORIMAR SOTO ROMERO.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL:

Msc. ANNY CAROLINA DÍAZ
En la misma fecha se publicó la anterior decisión bajo el No. 183-14.-
LA SECRETARIA ACCIDENTAL:

Msc. ANNY CAROLINA DÍAZ