TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, catorce de julio de dos mil catorce
204º y 155º

Asunto: VP01-R-2014-000244
Asunto Principal: VP01-L-2012-002075

DEMANDANTE: RICHARD FREDDY RODRÍGUEZ GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.868.844, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ROBERT CELIMENE ORTEGA, AZALIA FUENMAYOR SÁNCHEZ, ROXANA URDANETA OLANO, ESTHER MORA y ANTONIO URDANETA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 63.929, 140.441, 184.968, 108.534 y 20.244, respectivamente.
DEMANDADA: CONSTRUCTORA ZACO, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 1° de noviembre de 2000, bajo el número 16, Tomo 41-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALBERTO JURADO y ANDREINA FERNANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 87.863 y 126.836, respectivamente.

Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.
Apelante: Parte actora

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del presente juicio, en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte actora recurrente, contra la decisión de fecha treinta (30) de mayo del año 2014, dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandante recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

Fundamentos de la parte actora: El actor fundamenta su apelación en 3 delaciones a saber: 1) Indemnización por mora en el retardo del pago de prestaciones sociales, alega que la sentencia recurrida condena el concepto de mora en el pago de las prestaciones sociales de la convención colectiva de la construcción, hasta la fecha en la que se profirió dicha sentencia, que éste concepto debe condenarse hasta la fecha del efectivo pago (ejecución). 2) Asistencia, el actor no esta de acuerdo con la improcedencia de este concepto en la sentencia recurrida, al considerar que existe error al momento de la distribución de la carga probatoria, ya que a su decir, la carga probatorio debió haber sido de la demandada, resultando procedente su pretensión 3) Costas, si procediera el concepto de asistencia debe ser modificada las costas de la demandada.

Observaciones de la parte demandada: Ratifica la contestación de la demanda. Considera que en cuanto a lo denunciado la Indemnización por Mora se realizó una experticia. En cuanto a la asistencia puntual y perfecta no se pudo demostrar que el trabajador asistiera puntualmente al trabajo. Solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación.

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia motivando la decisión en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE ACTORA
Que inició la prestación de sus servicios, en fecha 9 de marzo de 2011, desempeñándose como Mecánico de Maquinaria Pesada en un horario comprendido entre 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes, y los sábados de 7:00 a.m. a 12:00 m, descansando los domingos, teniendo como principal función las de efectuar el mantenimiento mecánico de la maquinaria que trabajaba en Campo Mara I, desde el planetario hasta la guajira, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 3.900,oo. Que en fecha 30 de junio de 2012, al acudir a las instalaciones de la empresa, el ciudadano ANGEL ROQUE en su carácter de Ingeniero encargado de la obra, le notificó verbalmente que estaba despedido, sin que existiera causa justificada para ello, por lo que acuden ante esta jurisdicción laboral a reclamar el pago de los siguientes conceptos: 1.-VACACIONES Y BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS: Por la cantidad de Bs. 4.108,36. 2.- UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS: Por la cantidad de Bs. 5.438,10. 3.- ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA: Por la cantidad de Bs. 9.610,00. 4.- ANTIGÜEDAD E INTERESES: Por la cantidad de Bs. 15.362,33. 5.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICICADO: Por la cantidad de Bs. 13.968,60. 6.- INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO OPORTUNO: Por la cantidad de Bs. 24.960,oo. Reclama la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 86.828,78).

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

Admitió que el demandante se desempeñó como Mecánico de Maquinaria Pesada en un horario comprendido entre 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes, pero manifiesta que descansaba sábados y domingos. Admite que la principal función del actor era la de efectuar el mantenimiento mecánico de la maquinaria que trabajaba para la empresa devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 3.900,oo. Niega, rechaza y contradice que la relación de trabajo terminara por despido injustificado alegando que el trabajador renunció, así mismo niega que la relación laboral naciera en fecha 09 de marzo de 2011, alegando que realmente inició en fecha 02 de abril de 2011. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante por concepto de VACACIONES Y BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS, la cantidad de Bs. 4.108,36, alegando que lo realmente adeudado al actor es la cantidad de Bs. 390,00, por concepto de vacaciones Fraccionadas y la cantidad de Bs. 520, por concepto de Bono vacacional Fraccionado, en total Bs. 910,00. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante por concepto de UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS la cantidad de Bs. 5.438,10 alegando que lo realmente adeudado al actor es la cantidad de Bs. 3.900,00, por concepto de Utilidades Fraccionadas. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante por concepto de ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA, según el cuadro Nº 4 de la demanda, la cantidad de Bs. 9.160,oo. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante por concepto de ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs. 13.968,60, alegando que lo realmente adeudado al actor es la cantidad de Bs. 11.596,18. Asimismo, niega que se le adeude por concepto de INTERESES la cantidad de Bs. 1.393,74, alegando que lo realmente adeudado al actor es la cantidad de Bs. 1.202,53. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICICADO la cantidad de Bs. 13.968,60, alegando que al demandante nada se le adeuda por este concepto pues la relación de trabajo terminó fue por renuncia del trabajador y no por despido injustificado y por el tiempo laborado le corresponde por liquidación la cantidad de Bs. 17.608,71. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante por concepto de INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO OPORTUNO la cantidad de Bs. 24.960,00. Niega, rechaza y contradice, que la empresa sea deudora de la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 86.828,78), por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos reclamados por el demandante.

PRUEBAS DEL PROCESO

PARTE ACTORA

1- DOCUMENTALES
1.1- Constantes de 1 folio útil, marcado con el número “1”, Carta de Trabajo expedida al demandante por la empresa demandada. Visto por esta Alzada, que en la documental en referencia se evidencia la fecha efectiva de inicio de la relación de trabajo, se le otorga pleno valor probatorio y serán concatenadas con las demás probanzas que conforman la presente causa. Así se establece.

1.2- Constante de 4 folios útiles, marcados con los números “2 al 5”, recibos de pago correspondientes al ciudadano actor. Visto por esta Alzada, que en la documental en referencia se evidencia el salario devengado, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

1.3- Constantes de 06 folios útiles, marcados con los números “6 al 11”, comprobantes de Egresos efectuados por la demandada contra el BOD, a favor del ciudadano actor. Visto por esta Alzada, que en la documental en referencia se evidencia el salario devengado, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

2- TESTIMONIALES: De los ciudadanos YORVIN PORTILLO, LUIS AZUAJE, RAUL HERNANDEZ, OSCAR CASTRO, RENATO MUÑOZ, EDUARDO ALTAMAR, JOSE RIOS, MANUEL BARRIOS, DANIEL CARMONA, ANDRES GONZALEZ, PEDRO VARGAS, MARIO ROMERO, ISAISAS RIVERO, JESUS GARCIA, RODRIGO URDANETA, FRANCISCO AVILA, ALBERTO FUENMAYOR y PEDRO MARQUEZ. Las testimoniales de los ciudadanos en referencia no fueron evacuadas en la oportunidad correspondiente, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

3- EXHIBICIÓN:
Solicitó de la demandada la exhibición de los Recibos de Pago consignados como prueba documental. No obstante, siendo que dichas documentales fueron reconocidas por la parte demandada, quien sentencia dentro del marco del artículo 10 de la ley Adjetiva laboral, considera inoficiosa la evacuación de este medio de prueba, razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.

4- INFORMES:
Solicitó que se oficiase a la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (BOD), a los fines de que informase a este Tribunal: “Si la titular de la cuenta corriente Nº: 0116-0127-88-0004585607 es ASFALTADORA JENS C.A., R.I.F. J-31241964-4. y 2.- Si el ciudadano RICHARD RODRIGUEZ GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad N° 12.868.844, cobro los cheques N° 8839 del 27 de Mayo de 2011; N° 33089 del 13 de Abril de 2012; N° 33253 del 10 de Mayo de 2012; N° 31033281 del 15 de Junio de 2012, N° 94033740 del 03 de Julio de 2012 y N° 47033870 del 11 de Julio de 2012, todos emitidos por ASFALTADORA JENS C.A. contra la cuenta corriente del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (BOD)”. Al efecto, en fecha 16 de octubre de 2013, se libró oficio Nº T2PJ-2013-3643, del cual se recibió resultas en fecha 14 de enero de 2014, folios (109 al 114) y dado que la información suministrada resulta conducente para la resolución de lo controvertido en autos, goza de valor probatorio de parte de quien sentencia, ya que de la documental en referencia se desprende el cobro del cheque mencionado. Así se establece.

5- EXPERTICIA:
Solicitó la practica de una experticia contable, no obstante; en la oportunidad procesal correspondiente dicho medio de prueba fue INADMITIDO, por lo que no se emite juicio valorativo al respecto. Así se establece.

6- INSPECCIÓN JUDCIAL:
Solicitó del tribunal que se trasladase y constituyese en al sede del al empresa demandada a los fines de que verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas; no obstante, siendo la oportunidad procesal fijada por este Tribunal para llevar a efecto la evacuación de la misma, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte promoverte, por lo que se declaró desistido el acto no teniendo quien sentencia matearía sobre la cual emitir juicio valorativo. Así se establece.

PARTE DEMANDADA

1- DOCUMENTALES:
1.1- Marcado con la letra “A”, Planilla de Ingreso del ciudadano PEDRO FARÍA. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por encontrarse en copia simple, razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.

1.2- Marcado con la letra “B”, copia del recibo de pago correspondiente al ciudadano actor. Siendo que no fue objeto de ataque, y de ello se evidencia la continuidad en la prestación del servicio, así como el salario devengado, queda valorada por este Tribunal. Así se establece.

2- TESTIMONIALES:
Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos MARÍA PEREA, ANGEL ROQUE y ANGEL FEREIRA.

De la declaración de la testimonial del ciudadano ANGEL ROQUE POLANCO: Se desprende que conoce al demandante y a la empresa porque fue su jefe, que él era el Gerente de operaciones, sin embargo de la declaración del testigo no se desprenden elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia. Así se establece.

De la declaración de la testimonial ANGEL FEREIRA ROQUE: Manifestó conocer la demandante y a la empresa y ser jefe de compra, así mismo manifestó desconocer la fecha en la que ingresó el demandante, sin embargo de la declaración del testigo no se desprenden elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia. Así se establece.

De la declaración de la testimonial MARIA PERA CASTILLO: Manifestó laborar para la demandada y desempeñarse como Encargada de la Planta de Asfalto y manifestó desconocer el día de ingreso y los motivos de terminación de la relación de trabajo. Sin embargo de la declaración del testigo no se desprenden elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte actora recurrente en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en tres (03) delaciones a saber:
1) Indemnización por mora en el retardo del pago de prestaciones sociales, alega que la sentencia recurrida condena el concepto de mora en el pago de las prestaciones sociales de la convención colectiva de la construcción, hasta la fecha en la que se profirió dicha sentencia, que éste concepto debe condenarse hasta la fecha del efectivo pago (ejecución).

Al respecto se hace necesario transcribir el contenido de la cláusula 47 “OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES” de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, la cual señala lo siguiente:

“El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:
1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios.
2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.”

Se observa que en la sentencia de fecha treinta (30) de mayo del año 2014, dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró la procedencia de este concepto señalado lo siguiente:

“…Por concepto de PENALIDAD POR MORA EN EL PAGO, conforme a lo previsto en la cláusula 47 de la Contratación Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, y verificado debe la demandada cancelar al actor un total de 690 días, a razón de un salario de (Bs. 130,oo), lo que equivale a la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 89.700,00), siendo que han sido contestes las partes en afirmar, que el vinculo laboral feneció en fecha 30 de junio de 2012, por lo que a la fecha de publicación de la presente decisión, han transcurrido la cantidad de días indicados. Así se decide.-…”

Ahora bien, de las denuncias formuladas por el recurrente argumenta la parte actora que la penalidad por mora en el pago debe ser condenada hasta la fecha efectiva del pago de prestaciones sociales, vale decir, hasta que la sentencia quede definitivamente firme y el Tribunal Ejecutor que le corresponda ordene realizar experticia complementaria donde se verificará los días transcurrido hasta ese momento, al respecto este Tribunal de Alzada considera que la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción especifica que, “…las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones…” por lo que hasta tanto no sea canceladas efectivamente las prestaciones sociales del trabajador deberá cancelarse la respectiva mora, por lo que la denuncia formulada por la parte actora resulta procedente, en consecuencia a los fines de de realizar el calculo respectivo con respecto a este punto, se ordena al Juez ejecutor realizar el computo de los días la cual será especificada en la parte in fine del presente fallo, en donde deberán considerarse todos los días transcurridos desde el 30 de junio del año 2012, hasta la fecha efectiva del pago. Así se decide.

Con relación a la segunda de las denuncias formuladas en la audiencia de apelación, la misma se circunscribe en lo siguiente:

2) Asistencia, el actor no esta de acuerdo con la improcedencia de este concepto en la sentencia recurrida, al considerar que existe error al momento de la distribución de la carga probatoria, ya que a su decir, la carga probatorio debió haber sido de la demandada, resultando procedente su pretensión

Al respecto, se señala que la Asistencia Puntual y perfecta conforme a la cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, la norma en comento, establece que el empleador concederá a sus trabajadores que:
En el curso de un (1) mes calendario:
*hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo durante todos los días laborales,
*cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos,
A cambio una bonificación equivalente a seis (6) días de salario básico.

Tales extremos establecidos en dicha cláusula no se evidencian en el acervo probatorio que conforma el presente expediente; no se evidencian prueba que el actor haya sido puntual en el transcurso de un mes y que haya cumplido a cabalidad los horarios, supuestos éstos que deben concurrir para la procedencia de la norma, en consecuencia, tal reclamación no es procedente, por lo que la segunda de las denuncias formuladas por la parte actora en la audiencia de apelación resulta improcedente, lo que trae como consecuencia la improcedencia de la última denuncia referida a la condenatoria de costas procesales de la demandada por vencimiento total, en consecuencia se modifica el fallo apelado únicamente con lo relacionado al tiempo ha condenado por mora en el pago de las prestaciones sociales. Así se decide.-
Así las cosas, una vez analizado el objeto de apelación en el presente asunto denunciado en esta Superioridad, y resuelto por ante esta Instancia, debe necesariamente atenderse a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.
Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en Pierre Tapia, O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)
Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.
La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.
El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.
No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.
Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.
De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

Por lo que de seguidas se transcribe los conceptos condenados en la sentencia recurrida y firme por no haber sido objeto de la presente apelación, modificando únicamente lo relación a la mora en el pago de las prestaciones sociales:

“Demandante: RICHARD RODRIGUEZ
Fecha de Ingreso: 02 de abril de 2011
Fecha de Egreso: 30 de junio de 2012

Por concepto de ANTIGÜEDAD, debe la demandada cancelar al actor un total de 6 días, por cada mes completo de servicio a razón del salario integral devengado en cada periodo, los cuales serán verificados conforme a los recibos de pago cursantes en autos, y en caso contrario utilizando como salario base lo establecido en el Tabulador de Oficios y Salarios, resultando por aplicación taxativa de la cláusula 46 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción lo siguiente:
PERIODO DIAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA BONO VAC. ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL TOTAL
May-11 6 Bs 3.000,00 Bs 100,00 Bs 17,50 Bs 27,78 Bs 145,28 Bs 871,67
Jun-11 6 Bs 3.000,00 Bs 100,00 Bs 17,50 Bs 27,78 Bs 145,28 Bs 871,67
Jul-11 6 Bs 3.000,00 Bs 100,00 Bs 17,50 Bs 27,78 Bs 145,28 Bs 871,67
Ago-11 6 Bs 3.000,00 Bs 100,00 Bs 17,50 Bs 27,78 Bs 145,28 Bs 871,67
Sep-11 6 Bs 3.000,00 Bs 100,00 Bs 17,50 Bs 27,78 Bs 145,28 Bs 871,67
Oct-11 6 Bs 3.000,00 Bs 100,00 Bs 17,50 Bs 27,78 Bs 145,28 Bs 871,67
Nov-11 6 Bs 3.000,00 Bs 100,00 Bs 17,50 Bs 27,78 Bs 145,28 Bs 871,67
Dic-11 6 Bs 3.000,00 Bs 100,00 Bs 17,50 Bs 27,78 Bs 145,28 Bs 871,67
Ene-12 6 Bs 3.000,00 Bs 100,00 Bs 17,50 Bs 27,78 Bs 145,28 Bs 871,67
Feb-12 6 Bs 3.000,00 Bs 100,00 Bs 17,50 Bs 27,78 Bs 145,28 Bs 871,67
Mar-12 6 Bs 3.000,00 Bs 100,00 Bs 17,50 Bs 27,78 Bs 145,28 Bs 871,67
Abr-12 6 Bs 3.900,00 Bs 130,00 Bs 22,75 Bs 36,11 Bs 188,86 Bs 1.133,17
May-12 6 Bs 3.900,00 Bs 130,00 Bs 22,75 Bs 36,11 Bs 188,86 Bs 1.133,17
Jun-12 6 Bs 3.900,00 Bs 130,00 Bs 22,75 Bs 36,11 Bs 188,86 Bs 1.133,17
Bs 12.987,83

Del cuadro que antecede, se desprende que por concepto de prestación de Antigüedad, corresponde al ciudadano RICHARD RODRIGUEZ, la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 12.987,83). Así se decide.-

Por concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO, manifiesta el ciudadano actor, en el escrito libelar, que le son adeudadas las vacaciones originadas con ocasión del servicio prestado a la demandada. En ese sentido, considera necesario esta operadora de justicia hacer mención al criterio establecido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. ALFONSO VALBUENA, donde se dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic).
Partiendo pues, del criterio jurisprudencia que antecede, tenemos que para durante el cual se extendió la relación laboral le es adeudado el actor lo siguiente:
PERIODO VACACIONES SALARIO TOTAL
2011-2012 80 Bs 130,00 Bs 10.400,00
2012 13,33 Bs 130,00 Bs 1.733,33
Total Bs 12.133,33
Del cuadro que antecede se desprende un total adeudado al demandante, por concepto de Vacaciones Vencidas y Fraccionadas, de conformidad con lo previsto en la cláusula 43 de la Contratación Colectiva de la Construcción, la cantidad de DOCE MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 12.133,33). Así se decide.-

Por concepto de UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS, conforme a lo previsto en la cláusula 43 de la Contratación Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, y no habiendo al demandada subvertido los alegatos del demandante, produciendo en actas medio probatorio alguno tendente a crear convicción sobre el pago de dicho concepto, debe cancelar al actor lo siguiente:
PERIODO UTILIDADES SALARIO TOTAL
2011 75 Bs 100,00 Bs 7.500,00
2012 41,67 Bs 130,00 Bs 5.416,67
Total Bs 12.916,67

Del cuadro que antecede se desprende un total adeudado al demandante, por concepto de Utilidades Vencidas y Fraccionadas, de conformidad con lo previsto en la cláusula 44 de la Contratación Colectiva de la Construcción, la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 12.916,67). Así se decide.-

En lo que respecta a las INDEMNIZACIÓNES POR DESPIDO, se observa que correspondiendo igualmente a la demandada la carga de demostrar los motivos y forma de terminación de la relación de trabajo, no logrando rebatir lo alegado por el demandantes con el escaso material probatorio aportado, considerando así esta operadora de justicia que debe ser cancelado al actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la vigente Ley sustantiva del Trabajo, la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 12.987,83). Así se decide…”

Por concepto de PENALIDAD POR MORA EN EL PAGO, conforme a lo previsto en la cláusula 47 de la Contratación Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, y verificado debe la demandada cancelar al actor un total de 690 días, a razón de un salario de (Bs. 130,oo), lo que equivale a la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 89.700,00), siendo que han sido contestes las partes en afirmar, que el vinculo laboral feneció en fecha 30 de junio de 2012, por lo que a la fecha de publicación de la presente decisión, han transcurrido la cantidad de días indicados, adicionalmente deberá realizarse una experticia complementaria al fallo para señalar los días transcurrido desde esa fecha hasta su ejecución. Así se decide.

“…Por concepto de ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA, conforme a lo previsto en la cláusula 37 de la Contratación Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, manifiesta el demandante que durante la vigencia de la relación de trabajo no le fue cancelado el beneficio contenido en la referida cláusula. Ahora bien, alega la demandada en su escrito de contestación que el trabajador no se hizo acreedor de dicho beneficio, en tal sentido, de un detenido análisis de los medios de prueba cursantes en auto, principalmente de los recibos de pago analizados bajo el principio de comunidad de la prueba, de determina que efectivamente al demandante le fueron descontados días no laborados durante algunas quincenas. Al efecto, se hace menester recapitular que si bien es cierto en principio, dada la forma en ala cual ha quedado trabada la litis se endosó la mayor carga probatoria en la parte demandada, del mismo modo ha hecho referencia quien sentencia en su motiva que no todos los alegatos y rechazos que se expongan deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada ha de corresponderle a la parte demandada la carga de la prueba. Quede así entendido.-

En este orden de ideas debemos considerar que el maestro Amadeo Allocati, expresa que “los hechos negativos contienen en la generalidad de los casos afirmaciones perfectamente susceptibles de prueba, o sea que son afirmaciones invertidas. Y un hecho negativo alegado en apoyo de una demanda o de una excepción, debe ser probada por el demandante o el demandado, según quien lo invoque”, así mismo, Planiol y Ripert ratifican que “El que alegue un hecho negativo, en apoyo de una demanda o de una excepción, tendrá que probarlo, lo cual no ofrece dificultad si puede ser demostrado mediante un hecho positivo contrario”. En consecuencia, atendiendo a los criterios doctrinales y jurisprudenciales explanado ut supra, observa esta sentenciadora que la parte demandante por efecto de lo demostrado en el devenir del proceso debió asumir la carga probatoria en relación al concepto bajo estudio, no logrando demostrar y/o traer al proceso elementos de convicción en cuanto a los hechos positivos que conllevaran a esta jurisdicente a concluir que efectivamente se hizo acreedor de dicho beneficio, de tal manera que no existiendo en autos prueba en contrario; resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la reclamación efectuada por el demandante en relación la Asistencia Puntual y perfecta durante la vigencia de la relación de trabajo. Así se decide.-

En total, bajo las consideraciones que anteceden, se condena a la demandada CONSTRUCTORA ZACO, C.A., a cancelar al ciudadano RICHARD RODRIGUEZ la cantidad de CIENTO CUARENTA MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLÌVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 140.725,66), por los conceptos indicados ut supra así como los intereses sobre la prestación de Antigüedad, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo que será ordenada en al parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.”

Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos vacaciones, utilidades, etc., derivados de la relación laboral; ya que los mismos no son indexados, y deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debe ser excluido el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Mora en el pago de las prestaciones sociales por la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción en consecuencia a los fines de de realizar el calculo respectivo con respecto a este punto, se ordena al Juez ejecutor realizar el computo de los días en donde deberán considerarse todos los días transcurridos desde el 30 de mayo del año 2012, hasta la fecha efectiva del pago; es decir procederá a verificar los días transcurridos desde la el 30 de mayo del año 2014 hasta el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha treinta (30) de mayo del año 2014, dictada por el Juzgado Segundo de de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano RICHARD RODRIGUEZ en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZACO, C.A. TERCERO: SE MODIFICA, la decisión de fecha treinta (30) de mayo del año 2014, dictada por el Juzgado Segundo de de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso, a la parte demandante recurrente, en virtud de la parcialidad del mismo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Año 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

GABRIELA PARRA
LA SECRETARIA

Siendo las una y nueve minutos de la tarde (01:09 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642014000047-

GABRIELA PARRA
VP01-R-2014-000244
LA SECRETARIA