TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 10 de febrero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-001286
ASUNTO : VP02-R-2014-000038

DECISIÓN: N°: 038-14
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA.
Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por las abogadas MARÍA T. ARRIETA y DALIA GODOY, inscritas en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 114.704 y 41.020, en su carácter defensoras privadas del imputado JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR, en contra de la decisión N° 036-14, de fecha 10-01-2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 numerales 1 y 2 ejusdem, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 03-02-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LAS ABOGADAS MARÍA T. ARRIETA y DALIA GODOY:
Las profesionales del derecho, en su carácter de defensoras del Imputado JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:
Las defensoras iniciaron su escrito, alegando como primera denuncia que el Ministerio Público al momento de imputarle a su defendido el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, incurrió en una mala precalificación jurídica, por cuanto al realizar los requisitos exigidos por la ley, no están llenos dichos extremos, pues el tipo penal que se le debió imputar a su patrocinado era el de CONTRABANDO SIMPLE.
Alegaron las profesionales del derecho que su representado vive en una zona (vía los bucares), donde posee una pequeña granja y que el servicio de electricidad es deficiente, por lo que se hace imprescindible el uso de plantas eléctricas y el combustible que transporto para la utilización de la planta eléctrica que posee instalada en una granja de la zona, así como para la eliminación de maleza y alimañas.
Así mismo manifestaron las accionantes que, se evidenció en el acta de investigación, que al momento que se procedió a la inspección de su defendido y del vehículo, de conformidad con los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no estuvieron presentes los testigos instrumentales exigidos por la ley; en tal sentido está claro que dichas violaciones u omisiones por parte de los funcionarios actuantes, son ejecutables en materia de juicio, pero no es menos cierto que en el inicio de la investigación penal, no se pueden violentar Principios y garantías Constitucionales que lleven un orden en materia penal, ya que estaríamos frente a un proceso viciado, al permitir la realización de procedimientos con el solo dicho de los funcionarios actuantes, quienes gozan del Principio de Buena fe, pero de igual manera pueden ser vulnerados y son falacias de las actuaciones presentadas en las actas de investigación penal; por consiguiente, la defensa hizo mención de la Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 345 del 28 de septiembre de 2004.
De este modo arguyeron las defensoras que, en el acta de fecha 9 de enero de 2014 pudo observarse que al momento que los funcionarios mencionaron que su defendido supuestamente intentó sobornarlos, en el sitio se encontraba un ciudadano de nombre DEMETRIO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 7.786.966, no es menos cierto que no se levanto un acta de entrevista al mencionado ciudadano para que se tomará como testigo instrumental y presencial de los hechos que se investigan, no se indicó donde se encontraba, a que distancia se encontraba, que escucho, es decir, solo se limitaron a mencionarlo en dicha acta, todo lo cual creo dudas al respecto.
Por tal razón indicaron las recurrentes que de conformidad con los establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 en concordancia con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pide sea declarada la Nulidad Absoluta del procedimiento policial y la aprehensión en flagrancia practicado por los funcionarios actuantes en fecha 09 de enero de 2014, por cuanto se encuentra afectado y viciado de nulidad y en razón de ir en contravención y violación flagrantemente al debido proceso.
Como segunda denuncia, manifestaron las accionantes que el Juez a quo incurrió en una mala precalificación al decretar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto el Ministerio Público al momento de imputar a su defendido con respecto al referido delito, debió acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, y así debió considerarlo el Juzgado de control, en tal sentido, la imputación se encuentra viciada de nulidad por no cumplir los efectos de ley y debió ser desestimada por el Juez a quo.
Por otra parte alegan las defensoras que sea decretada una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad, por cuanto su defendido posee su residencia fija en el estado Zulia, por consiguiente no puede hablarse de peligro de fuga, ya que tanto él como sus familiares tienen su asiento principal en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por lo que se demuestra su arraigo en el país.
Petitorio: finalizaron las recurrentes su escrito de apelación, solicitando que sea declarado con lugar y anulada la decisión N° 036-14, de fecha 10-01-2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR.
II. CONTESTACIÓN DEL RECURSO:
Inició el escrito la Fiscal del Ministerio Público, indicando que, en el primer motivo la defensa alegó que no se encuentra configurado el delito de contrabando agravado, sino el delito de contrabando simple, a tales efectos es importante destacar que el ciudadano JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR, al momento de su detención se estaba desplazando en una zona fronteriza, alegando que el contrabando de combustible, consiste en la introducción o extracción de gasolina o gasoil sin que se cumplan para ello los requisitos y procedimientos establecidos en las leyes que regulan la materia, este comercio quebrante normas, leyes, reglamentos, licencias, impuestos, prohibiciones y todos los procedimientos que utilizan los países para organizar el comercio.
Asimismo manifestó la Vindicta Pública que, todos los estados a causa del expansionismo económico, más aun con el fenómeno de la globalización que no reconoce fronteras a fin de proteger sus economías y sus riquezas, han dictado normas que regulan la introducción o extracción de productos, para evitar que se evadan los controles del estado; tanto es así que el objeto de la ley del delito de contrabando lo señala en el artículo 1 donde establece: “La presente Ley tiene por objeto tipificar y sancionar los actos y omisiones que constituyan ilícitos penales o administrativos en materia de contrabando”; por lo que el referido delito perjudica el erario público por los ingresos que deja de obtener el fisco nacional, así como el daño que causa el contrabando de extracción, ya que la mayoría son productos subsidiados por el estado, que al darse este delito se crea desabastecimiento en el país y el subsidio termina siendo del contrabandista y no del pueblo que es el destinatario del beneficio; en tal sentido el presente delito se encuadra en la conducta descrita por los funcionarios actuantes.
Por otra parte, indicó la profesional del derecho que la defensa basó su fundamento en supuestos falsos, ya que de las actas se desprendió circunstancias de modo, tiempo y lugar que permitieron dictar una medida cautelar privativa de libertad, ya que existen razones que permiten mantenerla, por ser la conducta del imputado un eslabon de la cadena de delincuencia que se dedica al contrabando de combustible, lo que los hace parte integrantes de un grupo de delincuencia organizada que opera en el estado Zulia, y se encargan de transportar ilegalmente combustible a cambio de obtener altas sumas de dinero, vulnerando la seguridad de abastecimiento de combustible de la colectividad, sin importarles el daño ocasionado a la economía del país.
Petitorio: la Fiscal del Ministerio Público finalizó su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Sin Lugar y confirmada la decisión N° 036-14, de fecha 10-01-2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR.
III
DECISION RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la decisión N° 036-14, de fecha 10-01-2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 numerales 1 y 2 ejusdem, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por las recurrentes MARÍA T. ARRIETA y DALIA GODOY en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Ahora bien, las recurrentes denuncian de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 en concordancia con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sea declarada la Nulidad Absoluta del procedimiento policial y la aprehensión en flagrancia practicado por los funcionarios actuantes en fecha 09 de enero de 2014, por cuanto se encuentra afectado y viciado de nulidad, en razón de ir en contravención y violación flagrantemente al debido proceso.
Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:
“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas
3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…” (p.18) (Negrillas de la sala).

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido, y considerando que en el caso de autos se trata de la aprehensión que se justifica bajo la figura de la flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del ciudadano JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR, identificado en actas, por funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano de Venezuela, y así se evidencia del Acta Policial de fecha 09-01-2014, suscrita por los funcionarios TTE MATA PACHECO IMELE y S/2DO MONTENEGRO LUZARDO JOSÉ quienes dejaron constancia de lo siguiente: “…el día jueves 09 de enero del año 2014, siendo las 08:15 horas, en la alcabala fija “el cero” ubicada en la PARROQUIA ELÍAS SÁNCHEZ RUBIO, DEL MUNICIPIO GUAJIRA DEL EDO. ZULIA, COORDENADAS 11°09 48 “ N- 72°00 53 O, INTEGRADA POR MI PERSONA, TTE. MATA PACHECO IMELE JESUS (sic) TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD NUMERO (sic) […] Y DIEZ COMBATIENTES. Donde actualmente se encuentra destacado personal del 132 B.IM. G/J. “JOSE (sic) ANTONIO PAEZ (sic)”, se efectuó la retención preventiva de UN (01) VEHICULO (sic) MARCA JEEP, CLASE RUSTICO PARTICULAR, TECHO DURO, MODELO CJ-7, COLOR VERDE, PLACA ANH-519, CONDUCIDO POR EL CIUDADANO, JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR, […], que circulaba por la antes mencionada alcabala, con sentido presuntamente hacia la localidad de Guana, del municipio guajira del Edo. Zulia o Monte Lara de la República Colombiana. Zonas por donde es extraído el combustible para posteriormente efectuar la venta del mismo de manera ilegal. El ciudadano anteriormente mencionado al darle la voz de alto, que detuviera, apagara y abandonara el vehículo mostro una conducta de irrespeto hacia los efectivos militares, dirigiéndose de manera ofensiva. Una vez calmada la situación el ciudadano se negó abandonar el vehículo indicándosele que permaneciera en la alcabala, el cual el mismo no obedeció la orden, valiéndose de un descuido de los efectivos e intentando evadirse de la alcabala en su vehículo, el cual fue detenido al momento e impidiendo su huida. Se procedió con la inspección del ciudadano, actuando de conformidad con el artículo número 19 del código orgánico procesal penal, para percátanos (sic) de que el mismo no portara algún tipo de armamento. Posteriormente se procedió con la inspección del vehículo, actuando en conformidad del artículo 193 del código orgánico procesal penal, solicitando los documentos de propiedad del vehículo e inspeccionado minuciosamente el cual en la parte posterior del mismo, cubierto por una lona de color negro se pudo observar un tanque metálico adaptado de fabricación casera, contentivo en su interior una sustancia en estado líquido, con olor fuerte a presunto combustible tipo gasoil, que presuntamente sería trasladado hasta el sector Monte Lara de la República Colombiana para la venta de manera ilegal. Ocurrida esta cadena de eventos se procedió a informar al comando del 132 B.I.M. G/J “JOSE (sic) ANTONIO PAEZ”, donde se nos indicó que mantuvieramos la custodia del ciudadano y del vehículo, para posteriormente ser trasladado hasta nuestro comando superior, ubicado en la localidad del escondido del municipio guajira del edo. Zulia. El ciudadano percatarse que la novedad fue reportada inmediatamente se expresó de la siguiente “MI TENIENTE VAMOS A CUADRA”. Por lo que se presume un INTENTO DE SOBORNO la cual fue rechazada inmediatamente y observada por el ciudadano DETRIO FERNANDEZ (sic) […] quien se encontraba para el momento en la alcabala y no teniendo ningún impedimento en servir como testigo en el procedimiento. Razón por la cual el ciudadano Jorge Gabriel Fuenmayor reacciono de manera negativa en contra de los efectivos de la alcabala donde ofendió verbalmente a los efectivos militares expresando “USTEDES LO QUE SON ES UNA CUELDA (sic) DE SAPOS”…considerando los integrantes de esta Sala que tales circunstancias se encuentran enmarcadas bajo la figura de la flagrancia, tal como lo estableció el Juez de Instancia en el fallo impugnado, por tanto la detención del imputado antes mencionados, por lo que no deviene ilegítima, como lo expresan las recurrentes en su escrito recursivo.
En atención a lo antes señalado, si bien es cierto, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, también lo es, que en los casos de flagrancia, la detención no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado y sorprendido, cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano, la referida detención es inmediata, o a poco de haberse cometido, tal como se configura en el presente caso, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.
Igualmente, resulta pertinente traer a colación al autor José Fernando Núñez, en su obra: “La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano”, quien define el delito flagrante de la manera siguiente:
“…el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después, o que en tiempo posterior a su cometimiento, y ante la concurrencia de determinadas circunstancias, posibilita la inmediata aprehensión del autor, por cualquier autoridad o por un particular, pudiéndose en cualquiera de tales casos posibilitar también el posterior enjuiciamiento de dicha persona a través del procedimiento abreviado establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”. p. 18, (Las negrillas son de la Sala).
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:
“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).
De esta manera, en cuanto a lo señalado por las defensoras privadas, que el Ministerio Publico se limita a imputar el delito de Contrabando Agravado y Asociación para Delinquir a su defendido cuando en actas se desprende que no existen testigos que dejan constancia de la participación de la persona involucrada, vulnerándose con ello el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso; estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada en la persona del representado de las recurrentes se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando sus labores, que circulaba por la alcabala, con sentido presuntamente hacia la localidad de Guana, del municipio guajira del Estado Zulia o Monte Lara de la República Colombiana. Zonas cuando le dieron la voz de alto al ciudadano JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR, para que detuviera, apagara y abandonara el vehículo, por lo que el mismo mostró una conducta de irrespeto hacia los efectivos militares, dirigiéndose de manera ofensiva; por consiguiente, una vez calmada la situación el ciudadano se negó a abandonar el vehículo indicándoles los funcionarios que permaneciera en la alcabala, el cual el mismo no obedeció la orden, valiéndose de un descuido de los efectivos e intentando evadirse de la alcabala en su vehículo, el cual fue detenido al momento e impidiendo su huida; en tal sentido, procedieron con la inspección del ciudadano, y luego con la inspección del vehículo, actuando en conformidad del artículo 193 del código orgánico procesal penal, el cual en la parte posterior del mismo, cubierto por una lona de color negro se pudo observar un tanque metálico adaptado de fabricación casera, contentivo en su interior de una sustancia en estado líquido, con olor fuerte a presunto combustible tipo gasoil, que presuntamente sería trasladado hasta el sector Monte Lara de la República Colombiana para la venta de manera ilegal.
En este orden de ideas, estima este Tribunal de Alzada, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los testigos a los que hace referencia el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; solo se requerirá en aquellos casos en lo que sea posible; por lo que ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, se encontraba un bien relacionado con la comisión de un delito, un objeto pasivo del delito precalificado, no era indispensable para la validez de dicho procedimiento, la presencia de testigos; en tal sentido no le asiste la razón a las accionantes. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados al ciudadano JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR, lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 numerales 1 y 2 ejusdem, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO.
Ahora bien, con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele al imputado de auto, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:
1.- El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”
Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.
Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:
1.- No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.
2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.
3.- No existe en el asunto, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.
En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es una sola la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal. En tal sentido, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado que, dada la imposibilidad de considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.
Por otra parte, alegan las defensoras que sea decretada una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad, por cuanto su defendido posee su residencia fija en el estado Zulia, por lo que no puede hablarse de peligro de fuga, ya que tanto él como sus familiares tienen su asiento principal en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por lo que se demuestra su arraigo en el país.
Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:
“…estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un concurso ideal de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen penas corporales, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numerales 1 y 2 ejusdem, INDUCCION A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por el ciudadano es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 09-01-14, suscrita por funcionarios actuantes; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, suscrita por funcionarios actuantes; FIJACION FOROGRAFICA, de fecha 09-01-2014, suscrita por funcionarios actuantes; NOTIFICACION DE LOS DERECHOS, insertas a los folios (06) y (07); ACTA DE RETENCION PREVENTIVA, de fecha 09-01-2014, suscrita por funcionarios actuantes, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, inserta al folio (09,10 y 11), FIJACIÓN FOTOGRAFICA insertas a los folios (12 AL 15), en la cual se deja constancia de las características de las evidencias físicas incautadas.
No obstante, es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.
Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de hechos delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se les atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.
En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.
Asimismo en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito, siendo que la defensa solicita en este caso la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR sobre la base de los presupuestos de consideración que al efecto ha tomado la doctrina y las decisiones de las Salas de las Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, doctrina y decisiones que han desestimado sólo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cuando se encuentran ausentes en su totalidad, elementes presuntivos de participación delictual en la ejecución de estos delitos, siendo que no resulta ser análogo el presente caso, toda vez que queda establecido en actas que el imputado de actas ha sido detenido con dos diversos tipos de combustible, cuyo consumo va dirigido a la población nacional; asimismo, consta en actas una presunción objetiva que de desplazaba hacia zona aduanera, con una intención aparentemente clara de traspasar la frontera; igualmente, quedando claro además que tal y como sucede en el caso del narcotráfico, el delito de contrabando de extracción para que se consume amerita la intervención de múltiples sujetos que: a) desvíen la mercancía de su origen natural; b) que saquen la mercancía del país y; c) que reciban en el extranjero dicha mercancía, por lo que la presunción está claramente generada por la consumación misma del delito presuntamente ejecutada por varios sujetos, por lo que se declara sin lugar el pedimento de la defensa en este particular.
Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa técnica ha solicitado únicamente la imposición de una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la misma que en la presente causa no se encuentra evidenciada la participación de su defendido en el delito de INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, (a criterio de la defensa) se encuentra demostrado el arraigo y el domicilio de los imputados dentro del país, desvirtuando de esta forma el peligro de fuga y la obstaculización del proceso.
En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un delito cuya pena llega a diez años, los cuales además afecta a la economía del Estado Venezolano y por ende la posibilidad de desarrollo adecuado y sustentable de la nación y de su población, observándose además que nos encontramos en presencia de un concurso de hechos punibles de mayor gravedad cuyas penas llegan al límite de los diez años, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, apartándose de lo solicitado por la defensa de confianza, y en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. […], por considerar al mismo como presuntos autores o participes en la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numerales 1 y 2 ejusdem, INDUCCION A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por el ciudadano es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica. Se ordena proveer las copias solicitadas. (negrillas y subrayado de la sala)
Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 10 de enero del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose al ciudadano JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, el Juez a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 numerales 1 y 2 ejusdem, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encontraba evidentemente prescrito, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.
Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR, era autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 09-01-14, suscrita por funcionarios actuantes; el ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, suscrita por funcionarios actuantes; así como la FIJACIÓN FOROGRÁFICA, de fecha 09-01-2014, suscrita por funcionarios actuantes; igualmente la NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, el ACTA DE RETENCIÓN PREVENTIVA, de fecha 09-01-2014, el REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, y la FIJACIÓN FOTOGRÁFICA
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 numerales 1 y 2 ejusdem, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad.
De lo anterior, se desprende que el Juez la Instancia, al analizar en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal, estimó que procedía la medida cautelar de privación de libertad, una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, así como las demás actas consignadas por la representación fiscal, considerando que, existía presuntamente la comisión del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 numerales 1 y 2 ejusdem, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO; por lo cual, esta Sala determina que, contrario a lo denunciado por las apelantes, sí se establecieron suficientes elementos de convicción que hicieran presumir la participación o autoría por parte del imputado. En tal sentido, para esta Alzada no le asiste la razón a las accionante en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes, ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías. ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por las Abogadas MARÍA T. ARRIETA y DALIA GODOY, en su carácter defensoras privadas del imputado JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 036-14, de fecha 10-01-2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 numerales 1 y 2 ejusdem, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y SE DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por las Abogadas MARÍA T. ARRIETA y DALIA GODOY, en su carácter defensoras privadas del imputado JORGE GABRIEL FUENMAYOR FUENMAYOR. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión N° 036-14, de fecha 10-01-2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 numerales 1 y 2 ejusdem, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: se DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dr. ROBERTO A. QUINTERO V.
Ponente

EL SECRETARIO,

RUBÉN E. MÁRQUEZ S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 038-2014.
EL SECRETARIO,

RUBÉN E. MÁRQUEZ S.
RQV/iclc