TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 17 de Febrero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-008324
ASUNTO : VP02-R-2014-000055

DECISIÓN N° 023-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES ALBA HIDALGO HUGUET

Han subido las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos por los abogados en ejercicio LEANDRO LUÍS PÍRELA PERICH y NAIRE CRISTINA ARANGUREN GALLARDO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.206 y 157.013, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N°23.286.468, y por el profesional del derecho ENDERSON ENRIQUE BARRIOS MÉNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°121.005, en su carácter de defensor del ciudadano TEMISTOCLE ANTONIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 18.200.673, contra la decisión N° 051-14, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 16 de enero de 2014, mediante la cual ese tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió parcialmente, en virtud del cambio de calificación señalado, los escritos acusatorios presentados por el Ministerio Público en contra del ciudadano TEMISTOCLE FERNÁNDEZ, en fechas 30-05-2013 y 29-08-2012, por los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y DAÑOS A LA PROPIEDAD. SEGUNDO: De conformidad con el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió totalmente las pruebas promovidas por el Ministerio Público, así como las testimoniales promovidas por la defensa. TERCERO: Declaró sin lugar las nulidades y excepciones opuestas por la defensa de autos. CUARTO: Mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado de autos, ciudadano TEMISTOCLE FERNÁNDEZ. QUINTO: Admitió parcialmente, en virtud del cambio de calificación anunciado, las acusaciones presentadas, en contra del ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y DAÑOS A LA PROPIEDAD. SEXTO: De conformidad con el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten totalmente, las pruebas promovidas por el Ministerio Público, así como la defensa, exceptuando la relativa al medio de prueba documental y testimonial del experto que lo realice (sic), el levantamiento planimétrico con el cuerpo de investigaciones que considere pertinente el Ministerio Público, toda vez que dicha actuación no se determina como solicitada en la fase de investigación. SÉPTIMO: Mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado de autos, ciudadano ALAIN FERNÁNDEZ. OCTAVO: Declaró la apertura a juicio oral y público de la presente causa.

En fecha 12 de febrero de 2014, se ingresó la causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza profesional ALBA REBECA HIDALGO HUGUET, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro de lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad de los recursos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, previo a las siguientes consideraciones:

A los fines de la mejor comprensión de la presente decisión, quienes aquí deciden, estiman pertinente, pronunciarse sobre la admisibilidad o no de los recursos interpuestos en el siguiente orden:

DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO LEANDRO PÍRELA Y NAIRE ARANGUREN

Una vez realizado un minucioso análisis de los argumentos explanados por los apelantes en su escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que el mismo está integrando por tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, el acto de imputación del ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, la admisibilidad de los escritos acusatorios y el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el mencionado ciudadano.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado, pasa a pronunciarse en primer lugar, con respecto, al segundo motivo del escrito recursivo, relativo a la admisibilidad de las acusaciones interpuestas contra el ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ; en tal sentido esgrimieron los profesionales del derecho, lo siguiente:

“…Por tal virtud y por el Imperativo (sic) de la Ley (sic) en esta etapa procesal Comprende (sic) dos aspecto (sic), un Aspecto Formal y otro Aspecto Material ó Sustancial, en el primero se Verifica (sic) el cumplimiento de los Requisitos Formales (sic) para proceder a la Admisibilidad (sic) de la Acusación (sic), precisar la Identificación (sic) del Imputado (sic) y sea Delimitado (sic) y Calificado (sic) el Hecho (sic) Punible (sic). El segundo implica el Examen (sic) de los Requisitos (sic) de Fondo (sic) en los cuales fundamenta el Ministerio Público ó Representación Fiscal para presentar la Acusación (sic); Entre (sic) otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene Basamentos (sic) serios que Permitan (sic) Vislumbrar (sic) un Pronostico (sic) Positivo (sic) de Condena (sic) respecto del Imputado (sic); es decir, una Alta (sic) Probabilidad (sic) de que en la fase de juicio se dicte una sentencia Condenatoria (sic) y en caso de que no evidenciarse este Pronostico (sic) de Condena (sic), el Juez de Control No (sic) deberá dictar el Auto de Apertura a Juicio (sic), ya que este siempre es discriminatorio para el afectado (Acusado) (sic), en el presente caso todas las pruebas están sustentadas en sostener (sic) que tal hecho suscitado carece de una actitud Deliberada (sic), Consiente (sic), Doloso (sic) é Intencional (sic) de parte de nuestro defendido, porque claramente se Evidencia (sic) que nuestro Representado (sic) “NO PARTICIPÓ” en el hecho cometido contra los occisos identificados; por el contrario, la acción desplegada por las presuntas victimas (sic) Reflejan (sic) y Obedecen (sic) que el señalamiento que hacen de este (sic) y de los otros ciudadano (sic) el motivo es que existen Disputas (sic) entre las Castas Indígenas (sic) que las integran, haciéndolos sus Enemigos (sic) y el Juez ha debido Observar (sic) tal situación y no permitir como lo hiso (sic), que personas Sin (sic) definir que filiación tenían con los occiso, estuviesen e intervinieran en la Audiencia Preliminar, cuando no Aparecían estas (sic) en Ninguna (sic) Acusación…” (sic). (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que en virtud de tales alegatos, las integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente traer a colación la sentencia N° 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó sentado el siguiente criterio:

“…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:…
…Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”: (Las negrillas y el subrayado son de este Cuerpo Colegiado).

Al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo estudio, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que el segundo particular plasmado en el escrito recursivo, resulta INADMISIBLE con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, por cuanto el mismo versa sobre la admisibilidad de la acusación, argumento que no resulta apelable, ya que no podrá impugnarse ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna, así como tampoco conculca la tutela judicial efectiva, por cuanto en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, e inclusive, si la defensa estima que sus pretensiones no fueron resueltas en el desarrollo del debate puede interponer el recurso de apelación de sentencia.

De lo expuesto, concluyen quienes aquí deciden, que el segundo particular contenido en el escrito recursivo, interpuesto por los abogados en ejercicio LEANDRO LUÍS PÍRELA PERICH y NAIRE CRISTINA ARANGUREN GALLARDO, en su carácter de defensores del ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, el cual cuestiona la admisibilidad de las acusaciones interpuestas contra su representado, resulta INADMISIBLE, de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en la decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer punto contenido en el escrito de apelación, presentado por la defensa del ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, atacan los recurrentes, el mantenimiento de la medida privativa de libertad impuesta a su defendido, solicitando una medida menos gravosa a favor del mismo; por lo que en aras de dar respuesta a este particular, esta Alzada realiza las siguientes observaciones:

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 16 de enero de 2013, mantuvo la medida privativa de libertad decretada en contra del acusado de auto, ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, dando con ello respuesta a la petición efectuada por la defensa en ese acto, expresando en su decisión lo siguiente:

“…Al efecto observa este juzgador, que el imputado ALAIN FERNANDEZ (sic), se encuentra privado de su libertad, en virtud de que para el momento de su individualización el tribunal consideró colmado los requisitos de procedibilidad de la medida de privación, establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observando además el peligro de fuga previsto en el artículo 237 ejusdem; ello en virtud de que nos encontramos en presencia de una multiplicidad de hechos de mayor gravedad, cuyas penas aplicables resultan ser mayor de diez años de prisión, donde además se trata de delitos de diversas especies que afectan derechos fundamentales, inherentes a la persona humana, tales como la vida, la integridad personal, la propiedad, por lo que se determina un proceso de persecución de delitos pluriofensivos, toda vez que además en presencia de la delincuencia organizada, cuyo (sic) delitos son planificados y organizados por mafias establecidas, que generan el terror dentro de la colectividad y siendo que, en el día de hoy considera este Juzgador deben admitirse las acusaciones planteadas ya que las mismas cumplen con todo y cada uno de los requisitos de procedibilidad a tales fines, manteniéndose las calificaciones jurídicas, a excepción de la correspondiente al INCENDIO, la cual fue modificada por DAÑOS A LA PROPIEDAD, sin que hasta la presente fecha las razones que conllevaron a este Juzgador a decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no han sufrido cambio (sic) o mutación alguna, es procedente mantener la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa sustentada en la conversión de la medida privativa por otra menos gravosa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por otra parte, los representantes del acusado, en fecha 23 de enero de 2014, interpusieron recurso de apelación contra la decisión del Juzgado a quo, argumentando, en el tercer motivo de su escrito, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Por todo lo antes expuesto Solicitamos (sic) respetuosamente a este Tribunal Se (sic) sirva REVISAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD y se permita decretar una menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3ro, 4to y 8va del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Al respecto, las integrantes de esta Sala de Alzada estiman oportuno citar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:

“Artículo 250. Examen y Revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.(Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Igualmente, este Cuerpo Colegiado considera pertinente plasmar extractos de la sentencia N° 499, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05-05-2009, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…en relación a la decisión que declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida, esta Sala en sentencia No. 499 del 21 de marzo de 2007 (caso: Mario Adán Allen Rodríguez), señaló que:
“(…) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; contra esa negativa el imputado no puede ejercer el recurso de apelación, ya que siempre tiene abierta la posibilidad de solicitar nuevamente se revise la medida.
En el presente caso, el juez revisó la medida y decidió negar la misma por cuanto no han cambiado las condiciones que ameritaron se dictada la privativa de libertad. En consecuencia, al tener el accionante la vía ordinaria a su disposición, a saber, la revisión de las medidas cautelares, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente denuncia…”.
De allí, que conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, la parte quejosa tiene la posibilidad de solicitar, en reiteradas oportunidades, la revisión de la medida de coerción personal decretada, la cual se corresponde a un medio judicial ordinario que debe ser siempre utilizado, dentro del proceso penal, como vía idónea para restituir o reparar situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos fundamentales, como consecuencia del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad. (Vid. Sentencias números 1417 del 30 de junio de 2005 y 452 del 10 de marzo de 2006)”. (Las negritas son de la Sala).

Criterio que fue ratificado, mediante decisión N° 1880, emanada de la mencionada Sala, en fecha 08 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“…ciertamente, la potestad de imposición o revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de ésta, le compete al Juez de Primera Instancia Penal conocer de la causa, quien tiene la facultad legal de decretarlas, luego de verificados los extremos legales para su procedencia, así mismo, tiene la facultad de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas. Del mismo modo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal vigente…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que al ajustar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y las jurisprudencias mencionadas, al caso de autos, puede concluirse que el legislador estableció la inimpugnabilidad de las decisiones que nieguen el examen y revisión de medida de coerción personal, toda vez la defensa técnica, puede cuando lo estime pertinente y considere que han cambiado las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma, volver ha solicitar el examen y revisión de la medida de coerción personal.

A tal efecto, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 437. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
(…omisis…)
c.-Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
(…omisis…)”. (Las negrillas son de la Sala).

En consecuencia, esta Sala de Alzada, constata que el tercer motivo, contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, resulta inapelable, por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse que el Juez de instancia, declaró sin lugar la solicitud de la defensa privada, relativa a la sustitución de la medida privativa de libertad, por una menos gravosa, por cuanto en su criterio no habían variado las circunstancia que motivaron su decreto.

En virtud de lo anteriormente explicado este Tribunal de Alzada, considera que en el caso que nos ocupa el tercer punto de apelación, contenido en el escrito recursivo, se encuentra incurso dentro del contenido del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, radicando ello en una causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 428 literal “c” ejusdem. ASÍ SE DECLARA.

Con respecto, al primer motivo contenido en el recurso de apelación, en el cual ataca la defensa la imputación del ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, evidencian, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que los abogados defensores, no indican el numeral del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual la sustentan, no obstante, esta Alzada al realizar un examen del mismo, y en base al principio “Iura Novit Curia, determinan que está basado en el artículo 439 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, la presente denuncia se tramitará conforme al lapso establecido en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que, tal particular esta Alzada lo admite cuanto ha lugar en derecho, al constatar que la interposición del mismo se realizó de conformidad con lo establecido en los artículos 439 ordinal 5° y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, fue intentado mediante escrito debidamente fundado, por los legitimados activos, tal como se evidencia a los folios ciento cincuenta y uno y ciento cincuenta y tres (151-153) de la pieza I del asunto, y dentro del lapso legal, es decir, presentado dentro de los cinco (05) días siguientes al dictamen de la decisión impugnada, tal como se evidencia del cómputo de audiencia remitido por el Juzgado de Instancia a este Sala, el cual riela a los folios ochenta y uno y ochenta y dos (81-82) del cuaderno de apelación, y finalmente, al no estar establecido expresamente entre las decisiones inimpugnables o irrecurribles señaladas por el Código Orgánico Procesal Penal, debe declararse ADMISIBLE este primer punto contenido en el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del mismo Código, acogiéndose esta Alzada de conformidad con el primer aparte de dicha norma al lapso de diez (10) días que prevé la misma disposición legal para la decisión sobre la procedencia o no del argumento expuesto y declarado admisible por esta Sala. ASÍ SE DECIDE.

Se deja expresa constancia, que la parte recurrente promovió las siguientes pruebas en su escrito recursivo: El escrito recursivo, la causa integra llevada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y copia de la decisión N° 051-14, de fecha 16 de enero de 2014; medios probatorios que se admiten cuanto ha lugar en derecho por ser pertinentes y necesarios para resolver el recurso interpuesto y en razón que los mismos fueron enviados a esta Alzada junto con el escrito recursivo, prescindiéndose de la audiencia oral establecida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que las pruebas promovidas son de carácter documental y los puntos impugnados de mero derecho. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que los particulares segundo y tercero del escrito recursivo, deben ser declarados INADMISIBLES, de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en la decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con el contenido del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, en concordancia con el artículo 428 literal “c” ejusdem, respectivamente, y ADMISIBLE el particular primero del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del mismo Código, acogiéndose esta Alzada de conformidad con el primer aparte de dicha norma al lapso de diez (10) días que prevé la misma disposición legal para la decisión sobre la procedencia o no del argumento expuesto y declarado admisible por esta Sala. ASÍ SE DECIDE.
DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL ABOGADO ENDERSON BARRIOS MÉNDEZ

Evidencian, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el escrito recursivo se encuentra integrado por tres motivos, los cuales cuestionan la declaratoria sin lugar de la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, la admisibilidad de las acusaciones interpuestas contra el ciudadano TEMISTOCLE ANTONIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el citado ciudadano, particulares que pasan a resolver, quienes aquí deciden, de la manera siguiente:

Así se tiene que, en el primer punto del escrito recursivo, va dirigido a cuestionar la declaratoria sin lugar, de la excepción opuesta por el apelante, en el acto de audiencia preliminar, contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:

“…Esta defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 16 de Enero (sic) del (sic) 2014, solicitó al Juez de Control, declarar con lugar la excepción planteada por en el presente asunto e Inadmita (sic) Totalmente (sic) la acusación fiscal presentada en contra del imputado, generando como efecto sucedáneo, el Sobreseimiento de la Causa (sic), a favor del Ciudadano: TOMISTOCLES FERNANDEZ (sic), del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, OPOSICIÓN DE EXCEPCIÓN, como mecanismo procesal de oposición a la persecución pe (sic) defensa técnica planteo (sic) en el acto, el amparo de lo establecido (sic) artículos 2, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal para ser resuelta, como de previo y especial pronunciamiento, la excepción de ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE, por cuanto que como bien puede constatarlo el tribunal al hacer uso del llamado CONTROL FORMAL Y MATERIAL de la acusación fiscal, a lo cual está legalmente obligado, por disponerlo así el artículo 264 del COPP, y la misma sentencia (vinculante) No, (sic) 1303 del 20-06-2005, proferida por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justica (sic); el acto conclusivo (acusación fiscal) presentado por el Ministerio Público en el caso de marras, no reúne los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, particularmente en lo que respecta a los numerales 2, 3 y 4 ejusdem…
…El Tribunal negó la solicitud hecha por la defensa, lo cual hizo en los siguientes términos….(Las negrillas son de esta Alzada).

En este orden de ideas, las integrantes de este Órgano Colegiado, traen a colación el contenido del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por su parte, el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda”. (Las negrillas son de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado con respecto a la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la audiencia preliminar, lo siguiente:

“…Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…”.(Las negrillas son de esta Alzada)

Por lo que al ajustar lo expuesto por la defensa en el primer particular de su escrito recursivo y lo alegado por el Juez de Control, al contenido del artículo 439 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 428, literal c, ejusdem, concluyen quienes aquí deciden, que el mencionado motivo de apelación es INADMISIBLE por cuanto el mismo es INIMPUGNABLE O IRRECURRIBLE POR EXPRESA DISPOSICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, así como también de conformidad con el criterio jurisprudencial de carácter vinculante establecido en la decisión N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precedentemente citado. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto, a los motivos segundo y tercero contenidos en el recurso de apelación, los cuales atacan la admisibilidad de los escritos acusatorios interpuestos contra el ciudadano TEMISTOCLE ANTONIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al mismo, tal como se indicó anteriormente, cuando se procedió a resolver el recurso interpuesto por la defensa del ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, tales denuncias resultan INADMISIBLES de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en la decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con el contenido del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, en concordancia con el artículo 428 literal “c” ejusdem, respectivamente.

Por lo que resulta ajustado a derecho declarar INADMSIBLES los tres particulares contenidos en el recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio ENDERSON ENRIQUE BARRIOS MÉNDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano TEMISTOCLE ANTONIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, de conformidad con el contenido del artículo 439 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 428, literal c, ejusdem, con el criterio jurisprudencial de carácter vinculante establecido en la decisión N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a lo expuesto en el criterio jurisprudencial contenido en la decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con el contenido del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, en concordancia con el artículo 428 literal “c” ejusdem.

Por otro lado, se observa que hubo contestación a los recursos de apelación de autos, por parte de la abogada ROCÍO YAJAIRA ÁNGULO LA TORRE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en Fase Intermedia y de Juicio Oral, escrito que fue presentado de manera tempestiva, tal como se evidencia de la resulta de boleta de notificación que corre inserta al folio sesenta y nueve (69) del cuaderno de apelación y del cómputo que riela a los folios ochenta y uno y ochenta y dos (81-82). Dejándose expresa constancia que el Ministerio Público no promovió pruebas en su escrito de contestación a los recursos interpuestos.

De acuerdo con todo lo expresado anteriormente, las integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, concluyen ajustado a derecho, realizar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: INADMISIBLE los particulares segundo y tercero del escrito recursivo, interpuesto por los profesionales del derecho LEANDRO LUÍS PÍRELA PERICH y NAIRE CRISTINA ARANGUREN GALLARDO, en su carácter de defensores del ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en la decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con el contenido del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, en concordancia con el artículo 428 literal “c” ejusdem, respectivamente, y ADMISIBLE el particular primero del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del mismo Código, acogiéndose esta Alzada de conformidad con el primer aparte de dicha norma al lapso de diez (10) días que prevé la misma disposición legal para la decisión sobre la procedencia o no del argumento expuesto y declarado admisible por esta Sala. SEGUNDO: INADMISIBLES los tres particulares contenidos en el recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio ENDERSON ENRIQUE BARRIOS MÉNDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano TEMISTOCLE ANTONIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, de conformidad de conformidad con el contenido del artículo 439 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 428, literal c, ejusdem, con el criterio jurisprudencial de carácter vinculante establecido en la decisión N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a lo expuesto en el criterio jurisprudencial contenido en la decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con el contenido del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, en concordancia con el artículo 428 literal “c” ejusdem. ASÍ SE DE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: INADMISIBLE los particulares segundo y tercero del escrito recursivo, interpuesto por los profesionales del derecho LEANDRO LUÍS PÍRELA PERICH y NAIRE CRISTINA ARANGUREN GALLARDO, en su carácter de defensores del ciudadano ALAIN MOISÉS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en la decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con el contenido del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, en concordancia con el artículo 428 literal “c” ejusdem, respectivamente, y ADMISIBLE el particular primero del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del mismo Código, acogiéndose esta Alzada de conformidad con el primer aparte de dicha norma al lapso de diez (10) días que prevé la misma disposición legal para la decisión sobre la procedencia o no del argumento expuesto y declarado admisible por esta Sala.

SEGUNDO: INADMISIBLE los tres particulares contenidos en el recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio ENDERSON ENRIQUE BARRIOS MÉNDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano TEMISTOCLE ANTONIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, de conformidad de conformidad con el contenido del artículo 439 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 428, literal c, ejusdem, con el criterio jurisprudencial de carácter vinculante establecido en la decisión N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a lo expuesto en el criterio jurisprudencial contenido en la decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con el contenido del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, en concordancia con el artículo 428 literal “c” ejusdem.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

ELIDA ELENA ORTÍZ
Presidenta

ALBA REBECA HIDALGO HUGUET EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA
ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 023-14 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA