TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 17 de febrero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-001821
ASUNTO : VP02-R-2014-000049

DECISIÓN: Nº 022-14.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. ELIDA ELENA ORTIZ.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 6 de febrero de 2014, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. FRANCYS PEROZO MIQUILENA, actuando su carácter de defensora del imputado GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 26.211.888; contra la decisión de fecha 14 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163 ejusdem; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con lo previsto en los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en fecha 10 de febrero del año en curso, la Jueza Profesional ELIDA ELENA ORTIZ, retorna del permiso que le fuese otorgado por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 6 de febrero de 2014, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente al Juez Profesional JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTEROS.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 7 de febrero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA VIGÉSIMA CUARTA PENAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA
Como punto previo, la defensora de autos transcribe los alegatos esgrimidos durante el acto de presentación de imputados y en ese sentido, aduce que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre su patrocinado, resulta violatoria de los derechos constitucionales que le asisten, ello en atención al contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Considera la parte impugnante, que la juzgadora a quo, inobservó los preceptos constitucionales consagrados en la Constitución Nacional; transgrediendo el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso que opera en todo estado y grado del proceso, tratándose el presente asunto de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservadas por las partes en el proceso y mucho menos por el órgano decisor de instancia.
De otra parte, destaca la recurrente, que el decreto de medida privativa de libertad resulta desproporcional y en tal sentido cuestiona su fundamento en razón de que a su parecer, existe discrepancia respecto a la “…cantidad de sustancia absorbida por el órgano policial…” y de igual modo, el procedimiento carece de testigos.
A tal carácter, añade que los funcionarios aprehensores violentaron las normas constitucionales y legales que rigen el proceso penal; toda vez que los mismos ingresaron a la vivienda en construcción, sin ningún testigo; generalizando a ambos ciudadanos y adolescentes en el procedimiento, pese a que los elementos de interés criminalístico fueron incautados en un sitio diferente al lugar de detención de los encausados de marras, evidencia que no detentaban los mismos al ser decomisada. Haciendo énfasis la defensa de marras, en el hecho que fue hallada la cantidad de siete gramos y medio (7,5 grs.) de bazuco, más sin embargo, de las actas no se desprende a cuál de los imputados se les incautó la cantidad de estupefaciente ut supra señalada.
Por su parte, la profesional del Derecho afirma haber analizado la precalificación imputada por el Ministerio Público, aduciendo que en el entendido de que los siete gramos y medio (7,5 grs.) de presunta droga, sea dividida entre dos (2) personas, resultarían tres y medio gramos (3,5 grs.) para cada uno; no obstante, podría deducirse que su patrocinado y el adolescente coimputado, son consumidores y no distribuidores, toda vez que en el caso bajo examen se está a la espera de las resultas de los exámenes toxicológicos, cuestionándose de ese modo la defensa pública, “....¿Por qué no hicieron señalamiento expreso no hubo una individualización de cada uno?. No dice en el acta con respecto a GIAN CARLOS JOSÉ ESPINA, cuanto se le incauto de droga, y que mas (sic) se les incauto a parte de la sustancia, ni tampoco lo hace con el adolescente…”.
Agrega la recurrente que durante el procedimiento de aprehensión llevado a cabo en la presente causa, no hubo presencia de testigos, pese a que el mismo se realizó a las cinco y quince minutos de la tarde (5:15 p.m.) y por ende, solo constan en el expediente, las actuaciones policiales, las cuales arrojan que los ciudadanos aprehendidos denotaban una actitud nerviosa; en razón de todo lo cual solicita la libertad del ciudadano GIAN CARLOS JOSÉ ESPINA FERNANDEZ.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, alude la apelante, la transgresión al contenido de la norma prevista en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal, la cual debe ser estrictamente acatada, a los fines de que existan individuos que presencien el momento de la inspección en los procedimientos de droga, lo cual no ocurrió en el caso bajo examen, pues solo se evidencian los dichos de los funcionarios, en contraposición al principio de presunción de inocencia que le asiste al imputado de marras; constituyendo la única prueba en su contra, un testimonio que demuestra por si sólo, la irregularidad del procedimiento al no existir testigos que avalen el mismo. En tal sentido, hace mención a las sentencias emitidas por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en fecha 19 de enero de 2000 y 2 de noviembre de 2004, ésta última con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Reitera la defensa de autos, que los efectivos aprehensores no determinan qué cantidad ni que tipo de droga fue incautada de los imputados de marras, “…según lo dicho por ellos catorce (14) envoltorios tipo pitillos, del short de uno de ellos pero no dice cual…”, dando un peso bruto de todos los envoltorios incautados de siete coma tres gramos (7,3 grs.), no siendo exacta tal cifra; por cuanto ese no es el peso en concreto de la única sustancia ya depurada de los otros elementos, afirmando que el resultado de las experticias arrojará una menor cantidad, cuestionando la defensa por qué en el acta policial no se dejó constancia de la actuación de cada uno de los ciudadanos detenidos y de igual forma cuestionan por qué los funcionarios actuantes no recabaron testigos que corroboraran la actuación realizada por los mismos si eran las diez de la mañana (10:00 a.m.).
Por su parte, considera la apelante de autos que la medida de coerción personal impuesta a su patrocinado, resulta desproporcional, por cuanto la cantidad de droga que presuntamente le fue incautada al mismo, desde su punto de vista, no representa un peligro o amenaza a la sociedad; caso contrario a lo que ocurre con los grandes comerciantes de droga cuyos montos en comparación a la droga retenida en el caso bajo análisis, no constituye en ningún caso, el espíritu y propósito del legislador a la hora de aplicar correctivos a los adolescentes y adultos que empiezan su vida y que por carencias familiares y sociales exteriorizan dicho comportamiento y a tales efectos, transcribe un extracto del contenido de la sentencia N° 76, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal supremo de Justicia en fecha 22 de febrero de 2002. De igual modo, indica que en el presente caso se evidencia la configuración de un delito frustrado, por lo que hace referencia al criterio compartido por el tratadista Dr. Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación Preventiva de Libertad” (2002).
Ahora bien, señala la recurrente, que el órgano conocedor del asunto mediante el cual se sigue causa penal contra el adolescente aprehendido, se apartó de la medida privativa de libertad solicitada por la Vindicta Pública y acordó imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa, de conformidad con lo previsto en los artículos 9, 10, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que si bien, el artículo 628 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, como susceptible de privación de libertad, no es menos cierto que en el parágrafo primero de la norma ut supra transcrita, en armonía con lo establecido en el artículo 49.2 constitucional y 540 de la Ley Especial, prevé dicha medida coercitiva como ultima ratio. Así pues, afirma la defensora de autos, que a su patrocinado le fue atribuida la misma precalificación que el coimputado de marras, aunado al hecho que el mismo, no registra conducta predelictual y la cantidad de presunta droga incautada en el procedimiento es ínfima, por lo cual es procedente el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad que pesa sobre éste.
En el mismo orden de ideas, la profesional del Derecho solicita a este Órgano Colegiado, tome en consideración el principio de proporcionalidad y magnitud del daño causado; no solo en relación a la probable sanción a imponer, sino también a la aplicación de criterios preferentes, que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza; considerando además, que la situación del imputado dentro del centro de retención donde se encuentra, se ha tornado cada vez mas grave, en virtud de que se encuentra en el mas completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual puede ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del mismo.
Finalmente, se constata de actas el capítulo denominado “PETITORIO”, mediante el cual la recurrente de marras solicita a esta Sala de Alzada, sea declarado con lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia sea revocada la decisión impugnada, siendo acordada una medida cautelar menos gravosa a favor de su patrocinado.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, POR PARTE DE LA FISCALÍA VIGÉSIMA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

En primer término, las representantes de la Vindicta Pública, indican que el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública de marras, se encuentra dirigida a impugnar la decisión N° 051-14, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 14 de enero del año en curso, mediante la cual se decretó medida de privación de libertad contra el ciudadano GIANCARLOS ESPINA FERNANDEZ, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Dentro de esta perspectiva, acota el Ministerio Público, que la aprehensión del encausado de autos, se produjo en flagrancia, atendiendo al contenido de la norma prevista en el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, más concretamente en la situación que prevé que el individuo haya exteriorizado la conducta típica en el momento de su detención o a poco tiempo de ello, con armas u objetos que hagan presumir su participación o autoría en el delito. En razón de lo cual, considera quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, que la a quo analizó las circunstancias de hecho y de Derecho que dieron origen al presente asunto, así como los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y el peligro inminente de fuga; estimando que lo procedente, era decretar la medida de coerción personal hoy recurrida y de ese modo garantizar la prevalencia del derecho a la defensa, el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

De seguidas, aducen las profesionales del Derecho que el caso bajo examen se encuentra en sus actuaciones preliminares y en ese sentido, puede presumirse que el encausado pueda llevar a cabo actos que obstaculicen la normal prosecución del proceso penal instaurado en su contra, toda vez que nos encontramos en un estado fronterizo.

Por su parte, hacen referencia a otro de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, referido a que en el acta de investigación penal no se dejó constancia de la presencia de testigos que avalaran la aprehensión del imputado de autos, pese a la existencia de jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República mediante la cual han establecido que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente en el procedimiento de droga; por lo cual considera que la aprehensión de su defendido resulta arbitraria; todo lo cual transgrede el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que presuntamente fue incautada la cantidad de “…cuarenta (40) envoltorios tipo pitillos contentivo en su interior de una sustancia de color marrón d (sic) la presunta droga denominada bazooko, de diferentes tamaños; con un peso aproximado de 7.3 gramos; la cantidad de cincuenta y dos (52) envoltorios tipo pitillos de diferentes tamaños, los mismos se encontraban vacíos; un (01) yesquero de color verde; dos (02) pipas de fabricación…” y en vista de tal irregularidad solicitan sea decretada la libertad plena e inmediata del mismo.

A tal respecto, destaca la Vindicta Pública que en el presente caso, además de ser analizado el procedimiento de aprehensión por parte de la jueza de instancia, el mismo tomó en consideración la totalidad de elementos de convicción presentados por la representación fiscal al momento de celebrar el acto de presentación de imputados; no obstante, se hace necesario profundizar las diligencias de investigación correspondientes con el objeto de establecer claramente las responsabilidades que se deriven del presente hecho.

Así pues, respecto al presunto requerimiento de testigos presenciales durante un procedimiento de aprehensión por drogas, arguye el apelante el criterio sostenido por la autora Belén Pérez Chiriboga, quien cita al jurista, Dr. Jesús Eduardo Cabrera. Haciendo énfasis en que la jurisprudencia citada por la defensa pública de autos, se encuentra referida a la fase de juicio y no a la etapa primigenia en la que se encuentra el presente caso.

No obstante lo dicho, agrega la Vindicta Pública, que de no haber sido decretado por el órgano decisor de instancia, la medida de coerción impuesta; se correría el riesgo de no establecerse la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del Derecho como finalidad del proceso que prevé el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues hace pensar al destinatario de la norma, no en el juzgamiento en libertad como principio rector del sistema acusatorio, sino en la impunidad que este representa respecto al delito que se le atribuye; llegando a considerarlo como un delito no grave, desestimándose en consecuencia el valor trascendental del orden público como bien jurídico protegido.

En el mismo orden y dirección, aluden que el criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que los delitos en materia de drogas, no gozan de ningún beneficio, tanto es así que prácticamente señala que los Tribunales en Funciones de Control, deben dar estricto cumplimiento a lo señalado por dicho Órgano Superior, en tanto que prohíbe otorgar medidas menos gravosas ya que por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión es considerada como una infracción penal máxima, equiparada a los crímenes contra la Patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan perjudiciales al género humano, motivo por el cual considera el Ministerio Público que dichos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentaban gravemente contra la integridad física o la salud mental de todas las personas, siendo que representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y de igual modo menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; por lo que deben tomarse acciones contundentes a los fines de evitar que situaciones como las planteadas precedentemente, puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, obedeciendo todo ello a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, y prevenir la comisión de los mismos.

A tal respecto, refiere el contenido de la sentencia N° 3421, proferida por la mencionada Sala Constitucional en fecha 9 de noviembre de 2005 y la emitida en fecha 9 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero y asimismo, hace mención a la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988), citando el preámbulo de la misma; así como el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7.
De acuerdo con los razonamientos de hecho y de Derecho explanados a lo largo del escrito de contestación interpuesto por la representación fiscal, es por lo que consideran que en el caso sub examine no se violentó ningún derecho o garantía constitucional que atenten contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, por lo que no se cumplen los supuestos que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la Ley Adjetiva Penal referidos a la nulidad absoluta.

Finalmente se observa el inciso denominado “PETITORIO”, mediante el cual el Despacho de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicita a esta Sala de Alzada, declare sin lugar el escrito de apelación interpuesto por la defensa de marras y en consecuencia, sea ratificada la decisión emitida por el tribunal a quo, manteniendo la medida cautelar privativa de libertad que pesa sobre el imputado de autos.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto se encuentra dirigido a impugnar la decisión de fecha 14 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; denunciando la apelante en primer lugar que la detención de su patrocinado no se produjo en flagrancia, toda vez que el mismo no fue aprehendido conforme lo prevé el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto del contenido de las actas que conforman el presente asunto se desprende que la presunta droga fue incautada en un lugar diferente al sitio de detención del mismo; siendo además que en los procedimientos penales llevados por los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, se requiere la presencia de testigos y más cuando la aprehensión del imputado se produjo a las cinco y quince minutos de la tarde (5:15 P.M.); formalidad carente en el presente asunto penal. Todo lo cual a su juicio, violentó el principio de presunción de inocencia y el contenido de la norma prevista en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal.

Como segunda denuncia, aduce la recurrente, un error en la calificación jurídica atribuida por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, quien no determinó el grado de participación en el cual presuntamente actuó el ciudadano GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ y en ese sentido, considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido, resulta desproporcional; tomando en cuenta además que desde su punto de vista, no se configuran los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, arguye como tercer motivo de impugnación, que al adolescente LUIS DAVID GARCÍA, coimputado en la presente causa, le fueron impuestas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las solicitadas por su defensa técnica, pese al requerimiento del Ministerio Público sobre el decreto de la privación judicial preventiva de libertad y en tal sentido, solicita a este Órgano Colegiado, le imponga al ciudadano GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ, medidas coercitivas de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal.

Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia esgrimidos por la recurrente, es por lo que se proceden a resolver los mismos, en los siguientes términos:

En primer orden, es propicio emitir pronunciamiento sobre el primer particular de denuncia planteado por la parte recurrente; quien arguye que la detención del ciudadano GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ, no se produjo en flagrancia, toda vez que el mismo no fue aprehendido conforme lo prevé el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal; siendo que del contenido de las actas que conforman el presente asunto se desprende que la presunta droga fue incautada en un lugar diferente al sitio de detención del mismo; siendo además que en los procedimientos penales llevados por los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, se requiere la presencia de testigos y más cuando la aprehensión del imputado se produjo a las cinco y quince minutos de la tarde (5:15 P.M.); formalidad carente en el presente asunto penal. Todo lo cual a su juicio, violentó el principio de presunción de inocencia y el contenido de la norma prevista en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal.

Es menester para esta Alzada indicar con respecto al alegato de la profesional del Derecho suficientemente identificada en actas, que en el caso de marras, la detención del encausado de autos, efectivamente se produjo en flagrancia, toda vez que tal como lo refleja el acta de investigación que contiene el procedimiento de detención, el mismo fue avistado por los funcionarios actuantes, mientras se encontraba junto al adolescente LUIS DAVID GARCÍA, quienes se asomaron desde una ventana perteneciente a una vivienda aún en construcción y al notar la presencia policial, se escondieron en la misma; presumiendo que los mismos contaban con sustancias estupefacientes y psicotrópicas como parte de sus pertenencias, así pues; los efectivos militares levantaron unos periódicos que se encontraban en el piso de la vivienda, logrando incautar:

“…PRIMERO: la cantidad de CUARENTA (40) ENVOLTORIO (SIC) TIPO PITILLOS CONTENTIVO (SIC) EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR MARRON DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA BAZOOKO, DE DIFERENTES TAMAÑOS, SEGUNDO LA CANTIDAD DE CINCUENTA Y DOS (52) ENVOLTORIO (SIC) TIPO PITILLOS DE DIFERENTES TAMAÑOS LOS MISMO (SIC) SE ENCONTRABAN VACIOS, TERCERO: UN YESQUERO DE COLOR VERDE, CUARTO: DOS (02) PIPAS DE FABRICACION CASERA DE LOS CUALES UNO (SIC) UTILIZANDO PARA ELLO UNA PIEZA DE MATERIAL SOLIDO PRESUNTAMENTE ALUMINIO FORRADO ESTE A SU VEZ ENVUELTO EN MATERIAL SINTETICO (BOLSA) PLASTICA DE COLOR BLANCO Y UN TROZO DE MATERIAL PLASTICO (MANGUERA) DE COLOR TRANSPARENTE Y LA OTRO (SIC) ALUMINIO FORRADO ESTE A SU VEZ ENVUELTO EN MATERIAL SINTETICO (BOLSA) PLASTICA COLOR ROSADO Y UN TROZO DE MATERIAL SINTETICO PLASTICO DE COLOR NEGRO, CON UNA TAPA DE COLOR AZUL, POSTERIORMENTE PROCEDIO A EFECTUARLE LA REVISION CORPORAL (CACHEO) A LOS CIUDADANOS QUIENES SE ENCONTRABA (SIC) CERCA DE LAS EVIDENCIAS ENCONTRADAS, AL SER REVISADO (SIC) SE LES ENCONTRO EN UNO DE LOS BOLSILLOS DEL SHORT LA CANTIDAD DE CATORCE (14) ENVOLTORIO (SIC) TIPO PITILLOS CONTENTIVO (SIC) EN SU INTERIOR DE UNA (SIC) SUSTANCIAS DE COLOR MARRON DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA BAZOOKO, DE DIFERENTES TAMAÑOS…
(…omissis…)
FUERON PESADOS LOS CINCUENTA Y CUATRO (54) ENVOLTORIO (SIC) TIPO PITILLOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIAS DE COLOR MARRON DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA BAZOOKO, DANDO COMO RESULTADO UN PESO APROXIMADO DE SIETE PUNTO TRES GRAMOS (7,3) GRAMOS…”

Información que se verifica del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° CR3-DESUR-U.E-NORTE-1RACIA-SIP-013, suscrita por los efectivos militares Gustavo Rodríguez, Gustavo Ballesteros, Guillermo Rodríguez y Joharvis Arrieta, suscritos a la Sección de Investigaciones Penales del Comando Regional N° 3, Dispositivo Bicentenario de Seguridad Norte Zulia de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta del folio quince (15) al dieciocho (18), de la pieza incidental y en razón de tal circunstancia, es que se detiene al encausado de autos.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, la aprehensión del hoy imputado, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el texto adjetivo penal relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Es de hacer notar que sobre la Flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…” (Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, siendo que en el caso de marras al hoy encausado se le detiene al ser avistado por efectivos militares mientras se encontraba junto a un menor de edad en el interior de una vivienda en construcción, quienes al percatarse de la presencia de efectivos militares, exteriorizaron una actitud nerviosa, sospechosa; tal como lo reflejó la citada acta de investigación, en la cual se dejó constancia del hallazgo de:

“(…omissis…)
 CINCUENTA Y CUATRO (54) ENVOLTORIO (SIC) TIPO PITILLOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIAS DE COLOR MARRON DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA BAZOOKO, DANDO COMO RESULTADO UN PESO APROXIMADO DE SIETE PUNTO TRES GRAMOS (7,3) GRAMOS
 CINCUENTA Y DOS (52) ENVOLTORIO (SIC) TIPO PITILLOS DE DIFERENTES TAMAÑOS LOS MISMO (SIC) SE ENCONTRABAN VACIOS
 CINCUENTA Y DOS (52) ENVOLTORIO (SIC) TIPO PITILLOS DE DIFERENTES TAMAÑOS LOS MISMO (SIC) SE ENCONTRABAN VACIOS
 UN YESQUERO DE COLOR VERDE
 DOS (02) PIPAS DE FABRICACION CASERA…”. (CONSTANCIA DE INCAUTACIÓN de fecha 13 de enero de 2014, folio 19 del cuaderno recursivo).

Así mismo se evidencia de la aludida acta policial que al imputado de actas le fue incautado la cantidad de catorce (14) envoltorios contentivos de presunta droga, al indicar: “…POSTERIORMENTE PROCEDIO A EFECTUARLE LA REVISION CORPORAL (CACHEO) A LOS CIUDADANOS QUIENES SE ENCONTRABA (SIC) CERCA DE LAS EVIDENCIAS ENCONTRADAS, AL SER REVISADO (SIC) SE LES ENCONTRO EN UNO DE LOS BOLSILLOS DEL SHORT LA CANTIDAD DE CATORCE (14) ENVOLTORIO (SIC) TIPO PITILLOS CONTENTIVO (SIC) EN SU INTERIOR DE UNA (SIC) SUSTANCIAS DE COLOR MARRON DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA BAZOOKO, DE DIFERENTES TAMAÑOS, PROCEDIENDO A IDENTIFICAR A (SIC) REFERIDO CIUDADANO QUIEN MANIFESTO SER Y LLAMARSE GIANCARLO JOSE ESPINA FERNANDEZ, Y CON CEDULA DE IDENTIDAD N° V-26.211.888, DE 19 AÑOS DE EDAD…”.

De igual modo, consideran oportuno estas jurisdicentes mencionar que este Órgano Colegiado ha reiterado un criterio dirigido a describir las diferentes formas de detención legalmente establecidas y consagradas en Nuestra Carta Magna. La primera de ellas, atiende a la aprehensión mediante orden de aprehensión debidamente solicitada por la Vindicta Pública, una vez aperturada la investigación contra el individuo previamente imputado y posteriormente acordada por un Tribunal de la República en materia Penal.

Por su parte, existe una segunda forma de aprehensión, la cual puede llevarse a cabo cuando un individuo se encuentre cometiendo un delito; lo cual se encuentra consagrado en el contenido de la norma prevista en los artículos 44.1 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo previsto en los artículos 234, 235, 372 y 373 de la Ley Adjetiva Penal. Por tanto, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, puedan detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Al tiempo que la detención in fraganti, se refiere, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos, a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (artículo 44.1 ejusdem).

No obstante, para que cualquiera de los modos de aprehensión ut supra indicados, sean respaldados por la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes que rigen el proceso penal venezolano, deben cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal.
De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la recurrente sobre el planteamiento que en el caso sub examine, la sustancia estupefaciente y psicotrópica se incautó en un lugar diferente al sitio donde se encontraba el imputado de autos y por ende, la detención del ciudadano GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ fue contraria a derecho; toda vez que la discutida flagrancia se materializó en razón de haber sido detenido por los funcionarios actuantes en las circunstancias de modo, tiempo y lugar suficientemente descritas por esta Sala de Alzada.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
(Omisis…)
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
(Omisis…)
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Negritas de este Órgano Colegiado).

De allí, que esta Alzada destaca que la Instancia de manera acertada decretó la aprehensión en flagrancia, por considerar que el hoy imputado fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en perfecta armonía con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que desarrolla la flagrancia como modo de detención.

En el mismo orden y dirección, respecto a que todo procedimiento de aprehensión en materia de drogas, debe ser llevado a cabo en presencia de testigos; observa este Órgano Colegiado, que la recurrente incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados; y en el presente asunto los efectivos militares aprehensores, dejaron plasmado en el acta policial que el sitio estaba compuesto por varias casas en construcción por lo que no fue posible la ubicación de testigos; por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, motivo por el cual se debe declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del encausado de marras se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la impugnante con respecto a la primera denuncia formulada, pues no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ. Por tales razonamientos esta Sala DESESTIMA la segunda primera planteada por el recurrente en su escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, este Órgano Superior procede a emitir pronunciamiento respecto a la segunda denuncia, cuando aduce la recurrente, un error en la calificación jurídica atribuida por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, toda vez que el representante del Despacho Fiscal adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, no determinó el grado de participación en el cual presuntamente actuó el ciudadano GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ y en ese sentido, considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido, resulta desproporcional; tomando en cuenta además que desde su punto de vista, no se configuran los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo cual, estiman propicio estas juzgadoras, citar un extracto de las consideraciones de hecho de Derecho planteadas por la juzgadora a quo:

“…esta Juzgadora comparte el tipo de participación adecuado en este, por las representantes fiscales, como lo es el delito ut-supra, por cuanto de actas se evidencias suficientes elementos de convicción para suponer que el imputado es autor o participe del delito del mencionado delito. Asimismo en relación a lo expuesto por la defensa, los funcionarios señalan que el procedimiento se efectuó a las 17.30 horas de la tarde, en una calle con una avenida principal y como bien e sabido en los procedimientos por droga es necesario la presencia de testigos y en el presente caso los funcionarios de la Comando Regional N° 3 Destacamento de Seguridad Urbana Unidad Especial Norte P.A.C.P Coquivacoa de la Guardia Nacional Bolivariana, pudieron conseguir testigos debido al lugar en el cual se practico el procedimiento, observa es juzgadora que el procedimiento fue practicado por funcionarios adscritos al comando Nacional Guardia del pueblo Regimiento Zulia, Destacamento norte, de la Comando Regional N° 3 Destacamento de Seguridad Urbana Unidad Especial Norte P.A.C.P Coquivacoa de la Guardia Nacional Bolivariana , y dichos funcionarios se encontraban en ejercicio de sus funciones, siendo estos de buena fé, y los mismo dejaron constancia que en el procedimiento no hubo presencia de testigos, por cuanto no lograron conseguir a nadie en la casas de los alrededores se encontraban cerradas, no verificándose violación legal alguna respecto a las constancia en que se realizo la aprehensión, pues de actas se evidencia que la aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la cual no es necesario la presencia de testigos (…omissis…)

Igualmente considera esta juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometió el delito el imputado de autos, así como su individualización y participación, y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipo penal que se consideren procedente (…omissis…)

Ahora bien, en este mismo acto el Fiscal del Ministerio Publico imputa formalmente al ciudadano GIANCARLOS JOSE ESPINA FERNANDEZ, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 y articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas; delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ello con ocasión a los hechos suscitados, imputación fiscal que se desprende de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 13-1-2014, suscrita por los funcionarios a la Comando Regional N° 3 Destacamento de Seguridad Urbana Unidad Especial Norte P.A.C.P Coquivacoa de la Guardia Nacional Bolivariana . 2.- Acta de Aseguramiento de Sustancia, de fecha 13-01-2014. 3.- Constancia de Incautación de fecha 13-01-2014, suscrito por los funcionarios a la Comando Regional N° 3 Destacamento de Seguridad Urbana Unidad Especial Norte P.A.C.P Coquivacoa de la Guardia Nacional Bolivariana . 4.- Acta de Notificación de los Derechos, de fecha 13-01-2014, efectuado por los funcionarios a la Comando Regional N° 3 Destacamento de Seguridad Urbana Unidad Especial Norte P.A.C.P Coquivacoa de la Guardia Nacional Bolivariana , la cual riela inserta al folio (06) de la presente causa. 5.- Acta de Inspección Técnica de fecha 13-01-2014, efectuada por los funcionarios a la Comando Regional N° 3 Destacamento de Seguridad Urbana Unidad Especial Norte P.A.C.P Coquivacoa de la Guardia Nacional Bolivariana . 6.- Reseña Fotográfica de fecha 13-01-2014, efectuada por los funcionarios a la Comando Regional N° 3 Destacamento de Seguridad Urbana Unidad Especial Norte P.A.C.P Coquivacoa de la Guardia Nacional Bolivariana . 7.- Registro de Cadena de Custodia de fecha 13-01-2014, efectuada por los funcionarios a la Comando Regional N° 3 Destacamento de Seguridad Urbana Unidad Especial Norte P.A.C.P Coquivacoa de la Guardia Nacional Bolivariana.

Este Tribunal, del análisis minucioso de las actas, ha quedado demostrado de las actas la participación del imputado de marras en los tipos penales precalificado por la Vindicta Pública en el acto de presentación, razón por la que, este Tribunal, considera procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal, decretar la aprehensión en flagrancia, conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a los ut-supra elementos de convicción estos que hacen suponer la participación o co-autoría de los imputados GIANCARLOS JOSE ESPINA FERNANDEZ en la comisión del mencionado delito. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora analizar los supuestos que hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos, sea co-autor o participe de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 y articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas; delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (…omissis…)…”.

Ahora bien, esta Alzada pasa efectivamente, a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En razón de lo cual, esta Alzada estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en relación al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO; siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito; asimismo se constata que si bien, el ciudadano GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ, no registra antecedentes penales, ello no es óbice para que no exista un riesgo inminente de peligro de fuga, en razón de la pena que pudiera llegarse a imponer, por tratarse el asunto bajo análisis de la presunta comisión de un delito que es considerado de lesa humanidad por afectar múltiples bienes jurídicos, siendo aún indeterminada la magnitud del daño causado, por encontrarse el proceso en su fase inicial. Existiendo igualmente fundados elementos de convicción que hacen efectivamente viable el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el imputado de autos.
De tal manera que en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que la jueza a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que del análisis de la jurisprudencia ut suptra citada, el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se ve limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal en curso y demás actos del proceso. En tal sentido, no le asiste la razón al impugnante, al argüir que en el caso bajo examen no se configuran los elementos que prevé el Código Orgánico Procesal Penal a los fines de decretar una medida de coerción personal.
Al concordar la anterior disposición contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, contra el imputado GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano mencionado, es autor o partícipe de los hechos que se le atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido en flagrancia; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos.

Estiman pertinente las integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la a quo decretara en contra del hoy imputado, medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que fueron tomados en consideración los elementos llevados al proceso por parte del Ministerio Público a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de esa medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito imputado y la posible pena a imponer, por lo que puede considerarse que con la imposición de una medida de naturaleza menos gravosa es posible que no se garanticen las resultas del presente proceso.
Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hecho objeto del este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho, siendo además que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; motivo por el cual consideran estas Juzgadoras que la denuncia formulada por la recurrente con relación a la precalificación efectuada al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y los elementos que deben configurarse de acuerdo a la norma contenida en el artículo 236 ejusdem, a los fines de que sea viable el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, deben ser desestimadas. Así se declara.

Por su parte, respecto a la tercera denuncia que al adolescente LUIS DAVID GARCÍA, coimputado en la presente causa, le fueron impuestas medidas de libertad, de las solicitadas por su defensa técnica, pese al requerimiento del Ministerio Público sobre el decreto de la privación judicial preventiva de libertad y en tal sentido, solicita a este Órgano Colegiado, le imponga al ciudadano GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ, medidas coercitivas de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal; debe advertir este Órgano Colegiado, que el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, previsto y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, consagra sanciones como consecuencia de los hechos punibles en los cuales se encuentren inmersos los adolescentes (artículo 526 ejusdem).

A tal carácter debe añadirse que la sanción impuesta al adolescente, es diferente a la que pudiera llegar a imponerse a un adulto, cuyo procedimiento es tramitado por los juzgados en funciones de control en materia penal ordinario; en razón de lo cual, convienen estas jurisdicentes en establecer que no existe punto de comparación entre ambos procedimientos, toda vez que su ámbito de aplicación y los sujetos a quienes están dirigidos, son disímiles en su totalidad y en tal sentido, las causas se separan y son conocidas por la autoridad competente en cada caso (artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente). En virtud de lo cual, es preciso DESESTIMAR la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.
En el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados. Haciéndose necesario el mantenimiento, hasta tanto no sean recabadas las resultas del examen toxicológico ordenado por la jueza de instancia.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. FRANCYS PEROZO MIQUILENA, actuando su carácter de defensora del imputado GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ; contra la decisión de fecha 14 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. FRANCYS PEROZO MIQUILENA, actuando su carácter de defensora del imputado GIANCARLOS JOSÉ ESPINA FERNÁNDEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 14 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACION

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta de Sala/Ponente

ALBA REBECA HIDALGO HUGUET EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Abg. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 022-14, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,
Abg. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

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