TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diez (10) de Febrero de dos mil catorce (2014)
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-009918
ASUNTO : VP02-R-2013-001310

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de sentencia presentado por la profesional del derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano FREDERICK RAMÓN MENDEZ GÓMEZ, portador de la cédula de identidad No. 19.178.990, contra la sentencia No. 10C-011-2012, de fecha veinte (20) de Marzo de 2012, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual condenó por el procedimiento de admisión de hechos, al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ANGEL BRACHO GAVIRA.
El asunto fue recibido en esta Alzada en fecha 09.01.2014, designándose a la Jueza profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS como ponente del mismo, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha en fecha 16.01.2014 y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una audiencia oral para el día treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014) .

En fecha 30.01.2014, se realizó la audiencia prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia del ciudadano FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ, quien revocó a su defensa privada, designándosele defensor público, correspondiendo por turno a la defensora pública Duodécima (12) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABOG. ISBELY FERNANDEZ, quien ratificó oralmente el contenido del escrito de apelación interpuesto respectivamente en su oportunidad legal. Asimismo compareció en dicha oportunidad el ciudadano LUÍS ANGEL BRACHO GAVIRIA, en su condición de víctima de autos, dejándose constancia en actas de la incomparecencia del representante de la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público, quien se encontraba debidamente notificado. (Folio 218 del cuaderno de apelación).

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso de apelación de sentencia interpuesto, en base a las siguientes consideraciones:

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha veinte (20) de Marzo de 2012, mediante sentencia No. 10C-011-2012, condenó al ciudadano FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ, a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión, mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ANGEL BRACHO GAVIRA, todo ello en aplicación del procedimiento de admisión de los hechos establecido en la figura del acuerdo reparatorio, previsto en el quinto aparte del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha de la realización de la audiencia preliminar); al constatar el incumplimiento del hoy procesado en el pago acordado a la víctima.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

En el escrito contentivo del recurso de apelación de sentencia, la profesional del derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ, procedió a recurrir de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 444 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al “...Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión”; y “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, bajo los siguientes fundamentos:

En primer lugar, denuncia la recurrente, el quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, al ordenar el Juzgado de Control la aprehensión del ciudadano FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ en el acto de verificación de obligaciones, no dándole la oportunidad al mismo de justificar el incumplimiento del acuerdo reparatorio, tal como lo establece el segundo aparte del artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, aduce la defensa, que encontrándose presente el abogado privado en el acto de la audiencia de verificación de obligaciones, ofreciendo además la cantidad mil quinientos bolívares (1.500), exponiendo que el ciudadano FREDERICK MÉNDEZ se encontraba en delicado estado de salud, y solicitando a su vez al Tribunal un lapso prudencial para la cancelación del saldo restante, esto es a saber la cantidad de quinientos bolívares exactos (500,00); el tribunal Décimo de Control procedió a decretar sentencia condenatoria, sin agotar las vías idóneas para la debida notificación de su defendido a los fines que justificara el motivo de su incumplimiento parcial a la obligación acordada, ni permitir a la otrora defensa la consignación de constancia médica que acreditara su situación de salud, ordenando además su aprehensión, situación que viola flagrantemente el derecho a la defensa el debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citando posteriormente un extracto de lo manifestado por el juzgado de instancia en la audiencia de verificación de obligaciones.

Cuestiona la defensa, la tesis del Juzgado de mérito al considerar como formalidad no esencial las flagrantes violaciones al debido proceso denunciadas, esbozando de forma genérica que su defendido no compareció a la audiencia oral de verificación de obligaciones, transcribiendo posteriormente el contenido de la disposición establecida en el artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 15.06.2012, publicado según gaceta oficial No. 6.078.

En este orden de ideas, alude la recurrente, que de la norma in comento se extrae igualmente el quebrantamiento del Juzgador de oír a su defendido a los fines que justificara o no su incumplimiento en el acuerdo reparatorio celebrado, siendo menester la presencia del mismo en dicha audiencia, más aún cuando su incomparecencia como bien lo señaló su abogado defensor en aquella oportunidad se relacionaba con problemas de salud para lo cual era perfectamente viable diferir la audiencia, no siendo posible su celebración por la magnitud consecuencial del efecto condenatorio en detrimento de los derechos del imputado y de la violación de normas relativas al debido proceso al decretar una medida de coerción personal carente de todo fundamento, sin mencionar las razones del por qué no le asistía la razón a la otra defensa, que en el mejor de los casos bien podía ampliar por un tiempo prudencial el lapso para el cumplimiento del resto del saldo pendiente, tal como lo solicitó la defensa, mas aún cuando su representante legal informó al tribunal que el imputado le hizo entrega de (1500 BS) es decir mas del 70% del monto adeudado, lo que se hace injusto y poco razonable en derecho decretar sentencia condenatoria a su defendido sin darle la posibilidad de cumplir con el 30% restante en un plazo prudencial, y mucho mas improporcional decretar orden de aprehensión en su contra siendo que el mismo estaba cumpliendo con el régimen de presentaciones impuesto por el tribunal, violentando la intención del legislador a gestionar los delitos cuando el hecho punible recae sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, mediante las formulas alternativas a la prosecución del proceso cuya finalidad es precisamente evitar controversias innecesarias, y preservar el estado en libertad de las personas.

De otra parte, denuncia la impugnante, como segundo motivo de apelación, la infracción de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, puesto que la pena en cuestión no supera en su límite máximo los diez (10) años de prisión, perdiendo el Juzgador la noción básica establecida en los artículos 232, 233, 236 numeral 3 y 237 del texto penal adjetivo, alegando que en relación al último artículo citado (peligro de fuga), su defendido demostró durante todo el proceso su voluntad de someterse al proceso, mediante la presentación periódica impuesta por el Tribunal, conservando siempre el mismo domicilio que aportó para la debida notificación.

En este mismo sentido, aduce la defensa que la magnitud del daño causado, es determinada por la entidad del delito, es decir actualmente con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, el delito de aprovechamiento de vehículo automotor encuadra perfectamente en el procedimiento para los llamados delitos menos graves, alegando, que en cuanto a la pena a imponerse, esta no supera en su limite máximo los cinco años de prisión, condenando la Jueza de instancia erróneamente a su defendido a una pena superior a la que realmente correspondía, no siguiendo las reglas matemáticas que conforman los artículos 376 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la comisión del delito relativa a la admisión de los hechos), 37 (término medio) y 74 (atenuantes) ordinales 3 y 4 estos últimos del Código Penal.

Asimismo, señala la impugnante que, en el caso subjudice, la Jueza a quo incurrió en violación de la Ley por inobservancia de la norma jurídica contenida en los numerales tercero 3 y cuarto 4 del artículo 74 del Código Penal, porque la intención, propósito y alcance del legislador en ésta norma, es que se imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible determinado, considerando las circunstancias en las cuales se perpetró, el bien jurídico afectado y el daño social causado, pero observando y aplicando con justicia los preceptos legales establecidos, por cuanto en el ejercicio pleno de su poder discrecional o soberanía jurisdiccional el Juzgador de Control decidió no apreciar dichas circunstancias atenuantes y por ende no aplicar la efectiva rebaja de la pena. Y en el mismo sentido la inobservancia de proceder al cálculo de la pena no tomando como punto de partida el término medio establecido en el articulo 37 del Código Penal, para finalmente efectuar la rebaja correspondiente a que se refiere el procedimiento de admisión de los hechos, siendo incorrecta la dosimetría aplicada al momento del cálculo de la pena, causando indefensión por inobservancia de los artículos mencionados.

En este orden, adujo la defensa pública, que de una simple lectura de la decisión recurrida se evidencia claramente que el Tribunal simplemente se limitó a dictar sentencia condenatoria contra su representado sin el mismo estar presente y que por tanto, incumplió flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando con ello no solo el derecho a la defensa que lo ampara, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, citando de seguidas el criterio explanado por los doctrinario Humberto E. t. Bello Tabares y Dorgi D. Jiménez Ramos, en su obra “Tutela Judicial Efectiva y otras garantías constitucionales procesales”.

De igual forma, agrega que, el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es muy claro al establecer el control que deben ejercer los jueces en la fase de investigación, con relación al cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la referida norma adjetiva, siendo que una de esas garantías que protegen a su defendido en el caso que nos ocupa, es el debido proceso, establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es esa precisamente la función del Juez de Control en casos como el presente, ser vigilante en el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que amparan a todo ciudadano señalado en la comisión de un hecho punible, razón por la cual cita extracto del fallo de fecha 12.08.2005, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Igualmente, precisa la apelante, que la decisión del Juzgado Décimo de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas, citando de seguidas el contenido del fallo No. 1516, de fecha 08.08.2006, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En este orden de ideas, la apelante refiere, que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida privativa de libertad de una persona, cuando la recurrida se limita a esbozar de forma genérica los fundamentos del decreto de orden de aprehensión, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por la defensa, obviando la explicación de modo claro y preciso del por qué no le asiste la razón a su defendido.

PETITORIO: La profesional del derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación presentado contra la sentencia No. 10C-011-2012, de fecha veinte (20) de Marzo de 2012, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia, se anule la decisión recurrida, acordando la libertad inmediata de su representado.

Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa pública.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis realizado al escrito recursivo, a la sentencia recurrida y a las actas que conforman el presente asunto, esta Sala de Alzada constata, que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, contiene dos puntos de apelación; por lo que de seguidas este Tribunal de Alzada, pasa a analizarlos y procede a realizar las siguientes consideraciones:

Como primer motivo del recurso, la Defensa, con fundamento en el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causan indefensión, debido a que la Jueza de instancia al ordenar la aprehensión del ciudadano FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ en el acto de verificación de cumplimiento de obligaciones, no le otorgó oportunidad al mismo de justificar el incumplimiento del acuerdo reparatorio llevado a efecto en fecha 02.06.2011, violentando con ello el contenido del segundo aparte del artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con respecto a esta denuncia, precisa esta Sala, que el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales en los actos que causan indefensión, constituye un motivo de apelación referido a la existencia de errores in procedendo, en los que puede incurrir el Juzgador a la hora de dar cumplimiento, o el debido trámite a los distintos actos procesales que deben sucederse en el proceso sujeto a su dirección; bien sea porque en el proceso de formación de éstos, el Juez yerra en su aplicación o interpretación, causándole indefensión a alguna de las partes, como pudiera ser, por ejemplo, limitar injustificadamente el tiempo de las partes para dar el discurso de apertura o conclusiones, o para ejercer el interrogatorio o las repreguntas a un testigo o experto, o no permitir la práctica de un prueba pertinente, entre otros, en cuyo caso se habla de quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión; o bien en aquellos casos en los cuales, ya no es que yerra en la formación del acto procesal, sino que omite su cumplimiento, como por ejemplo pudiera ser la omisión de advertencia en el cambio de la calificación, a tenor de lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, la ausencia de juramentación del testigo deponente, la omisión de citación para juicio de un órgano de prueba, etc, en cuyo caso se habla de omisión de formas sustanciales que causan indefensión.

En atención a la denuncia planteada, este Tribunal Colegiado precisa realizar un recorrido procesal al presente asunto a los fines de resolver el contenido de la impugnación incoada por la defensa pública, y a tal efecto se observa:

• En fecha 10.05.2011, la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso escrito acusatorio en contra del ciudadano FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ANGEL BRACHO GAVIRA. (Ver folios 1 al 27 del cuaderno de apelación).

• En fecha 02.06.2011, se realizó ante el Juzgado Décimo de primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, audiencia preliminar de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha de realización de la audiencia), al ciudadano FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ANGEL BRACHO GAVIRA; acto en el cual el aludido acusado se acogió a la formula alternativa de prosecución del proceso de acuerdo reparatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del texto penal adjetivo. (Ver folios 62 al 70 del cuaderno de apelación).

• En fecha 06.07.2011, el Juzgado Décimo de primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia difirió la audiencia oral de verificación de cumplimiento de las obligaciones, en la cual se constata que el imputado solicitó al Tribunal de control, se le concediese un plazo de 30 días más para la cancelación del monto previsto como acuerdo reparatorio en la audiencia preliminar. (Ver folios 72 y 73 del cuaderno de apelación).

• En fecha 05.08.2011, el Tribunal de instancia difirió la audiencia oral de verificación de cumplimiento de las obligaciones, en la cual se constata la inasistencia del acusado, su defensa privada y el Ministerio Público. (Ver folios 74 y 75 del cuaderno de apelación).

• En fecha 13.10.2011, el Tribunal de Control difirió la audiencia oral de verificación de cumplimiento de las obligaciones, en la cual se constata la inasistencia del acusado y la víctima. (Ver folios 89 y 90 del cuaderno de apelación).

• En fecha 08.11.2011, el Tribunal de instancia difirió la audiencia oral de verificación de cumplimiento de las obligaciones, en la cual se constata la inasistencia del acusado y su defensa privada, y en la cual el Juzgado de mérito acodó librar boleta de notificación al imputado con el cuerpo de policía del estado Zulia, así como alerta en el sistema de presentaciones llevada por ante el departamento de alguacilazo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que compareciera de manera inmediata a dicho despacho judicial y darse por notificado de la fijación de la audiencia oral. (Ver folios 95 al 97 del cuaderno de apelación).

• En fecha 20.01.2012, el Tribunal de instancia difirió nuevamente la audiencia oral de verificación de cumplimiento de las obligaciones, en la cual se constata la inasistencia del acusado. (Ver folios 122 y 123 del cuaderno de apelación).

• En fecha 12.03.2012, el Tribunal de Control difirió la audiencia de verificación de cumplimiento de las obligaciones, en la cual se constata la inasistencia del acusado. (Ver folios 146 y 147 del cuaderno de apelación).

• En fecha 20.03.2012, el Juzgado de mérito con ocasión a la celebración de la audiencia oral de verificación de cumplimiento de las obligaciones, acordó librar la orden de aprehensión en contra del ciudadano FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha de emisión del fallo), visto que el mismo incompareció de manera reiterada y sin justificación, a la realización de la precitada audiencia, incumpliendo de igual forma con la obligación pecuniaria para con la víctima de autos, quien en dicha oportunidad manifestó su inconformidad con el ofrecimiento realizado por la defensa privada, razón por la cual el juzgado de instancia al haber celebrado en fecha 02.06.2011 audiencia preliminar en la cual el acusado admitiera los hechos endilgados por la Vindicta Pública, procedió a dictar por separado sentencia condenatoria. (Ver folio 152 al 154).

• En la misma fecha, el Juzgado décimo de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante sentencia No. 10C-011-2012, condenó al ciudadano FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ, a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ANGEL BRACHO GAVIRA, todo ello en aplicación del procedimiento de admisión de los hechos establecido en la figura del acuerdo reparatorio, previsto en el quinto aparte del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha de la realización de la audiencia preliminar); al constatar el incumplimiento del hoy procesado en el pago acordado a la víctima.

De igual forma, evidencia este Tribunal Colegiado que la Jueza de instancia en la sentencia impugnada, emitida en fecha 20.03.2012, al pronunciarse con respecto al incumplimiento del acusado en el acuerdo reparatorio ofrecido a la víctima, estableció lo siguiente:
“…(omissis)…En el día, dos (02) de Junio de 2011, se llevo a efecto la Audiencia Preliminar en la presente Causa signada con el N° 10C-13443-11, seguida en contra del imputado FREDDY RAMON MENDEZ GOMEZ, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo (sic) Automotores, previo lapso de espera de las partes, para realizar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la ACUSACIÓN interpuesta por la Fiscalía 40° del Ministerio Público, representada en este acto por la ciudadana ABOGADA AUDREY DELGADO, en conTra del imputado FREDDY RAMON MENDEZ GOMEZ, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo (sic) Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ANGEL BRACHO GAVIRA, Se (sic) constituyó el Tribunal, con la presencia de las partes. Se dio inicio a la Audiencia Preliminar, la Jueza informó a las partes la importancia de este acto, advirtiendo a las partes que esta Audiencia (sic) no tiene carácter contradictorio y no se permitirán planteamientos propios del Juicio Oral y Público; asimismo expuso las FÓRMAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUSIÓN DEL PROCESO, regulado en los artículos 37, 40, 42 y todos del Código Orgánico Procesal Penal y explicó detenidamente en que consiste la Admisión (sic) de los Hechos (sic), como uno de los medios alternativos a la Prosecución (sic) del Proceso (sic), establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que admitida la acusación en todas sus partes, el acusado de actas se acogió a la Institución del Acuerdo (sic) Reparatorio (sic), conforme el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal e impuesta la Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso solicitó el imputado FREDDY RAMON MENDEZ GOMEZ, solicitando como Acuerdo (sic) Reparatorio (sic) a la victima (sic) presente en el acto de indemnización por los daños causados, con la cantidad de 2.000 Bolívares Fuertes, a ser cancelados en un lapso de Treinta (30) días continuos, lo cual fue ACORDADO por el tribunal en razón del consentimiento de la victima y del Fiscal de (sic) Ministerio Publico (sic), una vez transcurrido el lapso acordado por la (sic) partes y suspendido el proceso el tribunal (sic) realizo (sic) en fecha 06-07-11, audiencia de verificación de cumplimiento de acuerdo reparatorio solicitando para la fecha el imputado FREDDY RAMON MENDEZ GOMEZ, un mes para el cumplimiento de la misma, posteriormente una vez acordado el plazo requerido por el imputado, el tribunal pasa a fijar varias audiencias para el cumplimiento y perfeccionamiento del acuerdo reparatorio como lo fueron en fechas 05-08-2011, 13-10-2011, 08-11-2011, 20-01-2012, 12-03-2012 y por ultima (sic) vez 20-11-2012, fecha donde se ordena la aprehensión de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal en razón del incumplimientio del plazo para la reparación, todo ello de conformidad a lo previsto en el articulo (sic) 41 del Código adjetivo. Por lo que en consecuencia; este tribunal de conformidad a lo preceptuado en el artículo 40 ejusdem en su parte infine, pasa a dictar sentencia condenatoria, concatenado a lo preceptuado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los términos siguientes: …(omissis)…”.

Del análisis del acta in comento, se constata que efectivamente, tal como lo manifestara la Jueza de instancia, el acusado de autos no dio cumplimiento efectivo al acuerdo reparatorio ofrecido con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar realizada en fecha 02.06.2011, oportunidad en la cual el ciudadano FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ, admitiera los hechos por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, evidenciando este órgano colegiado, que contrariamente a lo manifestado por la recurrente de autos, el Tribunal de Control cumplió con el procedimiento establecido en el derogado artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha en que se dictó el fallo impugnado), puesto que a pesar de que en fecha 06.07.2011 le otorgase al acusado un plazo de treinta (30) días para que cumpliera con la obligación del pago ofrecido a la víctima, no es sino hasta el día 20.03.2012, es decir casi un año después, cuando el defensor privado manifestó ante el Tribunal que el encartado de autos padecía quebrantos de salud, no ofreciendo a la víctima la cantidad prometida en la audiencia preliminar, aunado al hecho que en varias ocasiones le fue librada boleta de notificación para la celebración de la audiencia de verificación de cumplimiento de obligaciones las cuales recibió, no asistiendo al citado acto; razón por la cual la juzgadora de mérito, al no constatar de las actas la situación médica alegada por la defensa, y al evidenciar el incumplimiento del acusado en el acuerdo reparatorio procedió a dictar sentencia condenatoria conforme lo establece el quinto aparte del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal; motivos por los cuales la Jueza de Mérito no actuó en quebrantamiento de normativa procesal alguna, toda vez que el quinto aparte del artículo 40 del texto penal adjetivo (vigente para la fecha en que se emitió el fallo), establece taxativamente que el Juez una vez verificado el incumplimiento por parte del acusado en el acuerdo reparatorio procede a dictar sentencia condenatoria en base a la admisión de los hechos realizada, todo ello en los casos en los que se haya interpuesto escrito acusatorio como en el presente asunto.

En este sentido, considera necesario este despacho, citar el contenido del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 04.09.2009, según gaceta oficial No. 5.930, vigente para la fecha en que se dictó el fallo impugnado, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 40. Procedencia. El Juez o Jueza podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado o imputada y la víctima, cuando:
1. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.
2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas.

A tal efecto, deberá el Juez o Jueza verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará a el o la Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio.

El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado o imputada que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios imputados o imputadas, o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo.

Cuando se trate de varias víctimas, podrán suscribirse tantos acuerdos reparatorios, como víctimas existan por el mismo hecho. A los efectos de la previsión contenida en el aparte siguiente, se tendrá como un único acuerdo reparatorio, el celebrado con varias víctimas respecto del mismo hecho punible.

Sólo se podrá aprobar un nuevo acuerdo reparatorio a favor del imputado o imputada, después de transcurridos tres años desde la fecha de cumplimiento de un anterior acuerdo. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido aprobados acuerdos reparatorios y la fecha de su realización.

En caso de que el acuerdo reparatorio se efectúe después que el o la Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, y ésta haya sido admitida, se requerirá que el imputado o imputada, en la audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, admita los hechos objeto de la acusación. De incumplir el acuerdo, el Juez o Jueza pasará a dictar la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, pero sin la rebaja de pena establecida en el mismo. (Negrillas de esta Alzada).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada considera, que en relación a la presente denuncia, la razón no le asiste a la recurrente de autos, por cuanto, tal como se constató, el acusado FREDERICK RAMÓN MÉNDEZ GÓMEZ incumplió con el acuerdo reparatorio ofrecido a la víctima LUIS ANGEL BRACHO GAVIRA en ocasión a la realización de la audiencia preliminar celebrada en fecha 02.06.2011, no constatando en autos la condición médica alegada por la defensa en la audiencia de verificación de cumplimiento de fecha 20.03.2012; razón por la cual la Juzgadora de instancia de conformidad a la disposición contenida en el quinto aparte del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en que se emitió el fallo, sentenció conforme a derecho. Y así se declara.

De otra parte no escapa del análisis de este Órgano colegiado, el argumento de la defensa relativo a que la norma aplicable a su juicio era el artículo 47 del texto penal adjetivo publicado en gaceta oficial No. 6078, de fecha 15.06.2012; evidenciando esta Alzada que tampoco le asiste la razón a la impugnante en relación a este punto, puesto que el fallo recurrido se dictó bajo la vigencia del anterior Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 04.09.2009, según gaceta oficial No. 5.930, verificando estas Juzgadoras que el acuerdo reparatorio al cual se acogió el encausado de marras en la audiencia preliminar celebrada en fecha 02.06.2011 fue quebrantado, en virtud de lo cual lo correspondiente era pasar a dictar sentencia condenatoria, lo cual ocurrió en el presente asunto.

En este orden y dirección precisa esta Alzada traer a colación el criterio explanado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 309, de fecha 01.08.2012, en la cual se dejó por sentado lo siguiente:
“…(omissis)…Del análisis del derogado artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que la oportunidad procesal para proponer el acuerdo reparatorio es desde la misma fase preparatoria y hasta antes de dictar sentencia definitiva, ya que el mismo artículo señala: “El Juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios”; sin embargo en el mismo artículo se establece otra oportunidad procesal, que es aquella cuando el acuerdo reparatorio haya sido propuesto luego que el Ministerio Público hubiese presentado la acusación fiscal y ésta haya sido admitida, momento en el cual el o los acusados deben además admitir los hechos objetos de la acusación. De incumplir el acuerdo, el Juez pasará a dictar sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

Otra característica que se desprende de la norma en comento, es que el hecho punible debe recaer exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; o cuando se trate de delitos culposos contra las personas, conforme la reciente reforma integral efectuada al Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 15 de junio de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de República Bolivariana de Venezuela No. 6078 Extraordianrio de esa misma fecha.

A tal efecto, deberá el Juez verificar que quien concurra al acuerdo haya prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará al Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio.

El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios imputados o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo. Cuando se trate de varias víctimas, podrán suscribirse tantos acuerdos reparatorios, como víctimas existan por el mismo hecho.

Ahora bien, El artículo 41 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal vigente) estipulaba la suspensión del proceso cuando el acuerdo reparatorio se debía cumplir en plazos o dependía de conductas o de hechos futuros en ese caso señalaba la suspensión del proceso hasta el cumplimiento total de la obligación o acuerdo. Igualmente, entre otras consideraciones, estipulaba que el proceso no podía suspenderse sino hasta por tres meses…(omissis)…”. (Resaltado de esta Alzada).

En consecuencia, constata este Tribunal Colegiado que la Juzgadora de instancia, dictó el fallo condenatorio de conformidad al quinto aparte del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento), en virtud del incumplimiento del acusado en el acuerdo reparatorio y no evidenciando la condición médica alegada por la defensa en la audiencia; razón por la cual, se declara sin lugar la denuncia planteada por la defensa pública, atinente al el quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causan indefensión. Así se declara.

De igual manera, como segundo punto de impugnación, con fundamento en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denuncia la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, toda vez que la Jueza de mérito inobservó a su criterio, el contenido de las normas establecidas en los artículos 232, 233, 236 numeral 3 y 237 del texto penal adjetivo, pues la pena impuesta a su defendido no supera en su límite máximo los diez años, no configurándose de esta forma, los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad, impugnando igualmente la dosimetría aplicada por la Jueza de Control para condenar a su representado, toda vez que obvió tomar en consideración el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento del pronunciamiento del fallo), así como los artículos 37 y 74 del Código Penal.

Con respecto a esta causal de impugnación, deja por sentado este Tribunal Colegiado que la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, constituye un error in judicando, que tiene lugar cuando el Juzgador a la hora de aplicar el derecho a los hechos que son expuestos a su consideración, yerra en la aplicación de la norma, otorgándole al hecho las consecuencias jurídicas de una norma que no le corresponde.

Al respecto, el Dr. Frank E. Vecchionacce I., en su artículo titulado “Motivos de Apelación de Sentencia”; publicado en las Terceras Jornada de Derecho Procesal Penal, enseña:

“… En cuanto a las normas jurídicas susceptibles de ser violadas, debe tratarse de cualquiera y no exclusivamente de las del ámbito penal. En el caso procesal debe tratarse de las del COPP o de una norma sustantiva o procesal constitucional, o cualquier otra como, por ejemplo, aunque puede resultar discutible el punto, una disposición del Código de Procedimiento Civil que, excepcionalmente, tenga que aceptarse como norma jurídica supletoria, si partimos de la idea de la unidad del orden jurídico.
Violación de ley por inobservancia de una norma jurídica. Se trata de una forma omisiva de actuación judicial. La sentencia no toma en cuenta una norma jurídica a la que estaba obligada a dar acatamiento. Por ejemplo, la no lectura del auto de apertura a juicio en el inicio del debate, toda vez que tiene que ver con la congruencia del art. 364 del COPP, el cual resulta violado por inobservancia.
Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Se trata de un yerro o incorrección jurídica en que incurre la sentencia. Podemos mencionar casos como los siguientes: a) violación por incumplimiento o interpretación equivocada del sistema de apreciación de pruebas del art. 22 del Código Orgánico Procesal Penal (sic). Como cuando el sentenciador no conoce los principios lógicos y no los aplica, o cuando no entiende lo que es una máxima de experiencia. b) Una admisión de hechos en juicio oral. c) Cuando la sentencia afirma apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde…”. (Año 2000, Pág. 254 ).

De lo anterior se colige, que en el caso de autos la recurrente yerra al denunciar la incorrecta aplicación de una norma jurídica, específicamente la contenida en los artículos 232, 233, 236 numeral 3 y 237 del texto penal adjetivo, por cuanto se constató atendiendo al recorrido procesal efectuado al presente asunto, que la Jueza de instancia no incurrió en errónea o incorrecta aplicación de los referidas normas, toda vez que, al incumplir el acusado de autos con el acuerdo reparatorio propuesto en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 02.06.2011, no constatándose de igual forma la situación médica alegada por la defensa en la audiencia de verificación de acuerdo reparatorio celebrada en fecha 20.03.2012; lo procedente en derecho era la aplicación del contenido del quinto aparte del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha de la emisión del fallo); quedando así demostrado en el ánimo del juzgador la conducta contumaz y renuente del encartado de marras a dar cumplimiento con la obligación por él asumida, más aún cuando en fecha 06.07.2011 el Tribunal de instancia otorgare un lapso de prórroga de treinta (30) días para que cumpliese con el mismo, no materializando dicho cumplimiento, lo que a su entender configuró ante un eventual pronóstico de condena el supuesto de peligro de fuga previsto en el numeral segundo del artículo 251 del derogado texto penal adjetivo, en razón de lo cual lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el referido alegato de impugnación. Y así se declara.

De igual forma discurre este Tribunal colegiado, que no le asiste la razón al recurrente al impugnar la dosimetría condenatoria de la Jueza de instancia en el fallo impugnado, puesto que la parte in fine del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso bajo análisis, establece : “De incumplir el acuerdo, el Juez o Jueza pasará a dictar la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, pero sin la rebaja de pena establecida en el mismo”; razón por la cual la Jueza de instancia acertadamente tal como lo asentó en la decisión cuestionada procedió a aplicar el término medio del tipo penal de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Asimismo, en cuanto a la impugnación realizada por la defensa pública, atinente a que la Juzgadora de mérito debió aplicar las atenuantes previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 74 del Código Penal; considera este órgano colegiado que tampoco le asiste la razón a la apelante respecto de este punto, puesto que en primer lugar, la causal establecida en el numeral 3 del artículo 74 del texto penal sustantivo, no se configura en el presente caso, toda vez que verifica esta Alzada, que en los hechos admitidos por el hoy encausado no se observa que la víctima hubiere procedido con injuria o amenazas hacia el sujeto activo del delito, razón por la cual no se materializa en el presente asunto la aplicación de dicha causal atenuada.

De otra parte, y en segundo lugar, observa esta Alzada, que la aplicación del numeral cuarto del artículo 74 del Código Penal, tal como lo ha señalado en reiterados criterios el Tribunal Supremo de Justicia, es facultativo y potestativo del Juzgador, quien al analizar las circunstancias del caso en concreto y dentro del marco de la libre apreciación y del principio de legalidad, puede concederla o no, constatando quienes aquí suscriben, que tal como lo estableció la Jueza de Control en el fallo impugnado, al configurarse el peligro de fuga, en virtud de la conducta contumaz y renuente del encartado de marras a dar cumplimiento con la obligación por él asumida en fecha 02.06.2011, al momento de acogerse a la institución del acuerdo reparatorio, no merecía la aplicación de dicha atenuante genérica, razón por la cual, no se configura el motivo de apelación interpuesto como denuncia por la defensa pública. Y así se decide.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo signado con el No. 162, de fecha 23.04.2009, con respecto a las atenuantes genéricas contempladas en el artículo 74 del Código Penal, estableció lo siguiente:
“…(omissis)…Al respecto la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad…(omisis)…” . (Destacado de esta Alzada).

En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho que han sido desarrolladas en el presente fallo, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia, interpuesto por la profesional del derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien en la oportunidad legal correspondiente actuó con el carácter de defensora del ciudadano FREDERICK RAMÓN MENDEZ GÓMEZ, contra la sentencia No. 10C-011-2012, de fecha veinte (20) de Marzo de 2012, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual condenó por el procedimiento de admisión de hechos, al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ANGEL BRACHO GAVIRA; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y así se decide.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia propuesto por la profesional del derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien en la oportunidad legal correspondiente actuó con el carácter de defensora del ciudadano FREDERICK RAMÓN MENDEZ GÓMEZ, portador de la cédula de identidad No. 19.178.990.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la Sentencia No. 10C-011-2012, de fecha veinte (20) de Marzo de 2012, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual condenó por el procedimiento de admisión de hechos, al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ANGEL BRACHO GAVIRA. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Febrero del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 004-14 quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS