TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL

Maracaibo, 17 de Febrero de 2014
203° y 154°

ACTA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO

CAUSA: 7C-30079-14 RESOLUCIÓN N° 224-14

En el día de hoy, lunes 17 de Febrero de 2014, siendo las tres de la tarde (03:00 pm), se constituyó este Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, presidido por el Juez DR. RÓMULO JOSÉ GARCÍA RUIZ, y actuando como secretaria la ABOG. LIS NORY ROMERO, a los fines de llevar a efecto el acto de Audiencia Oral de Individualización de los imputados, en razón de la presentación en el día de hoy, por parte de los Fiscales Auxiliares adscritos a la Sala de Flagrancia de La Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ABOGADAS JOHANY ANDREA VERGEL DUARTE Y MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ, quienes presentan por ante este Tribunal de Control al ciudadano JOENDER ANTONIO MENDOZA MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-16.492.376, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariano, por encontrarse incurso presuntamente en la comisión de un hecho delictivo. De inmediato, se interroga al ciudadano, acerca de si cuenta o no con abogados de confianza que lo asistan en este acto, informándole igualmente que en caso de no contar con recursos, este tribunal le designará un defensor público a lo que manifestaron: “Ciudadano Juez, si tengo defensa que me asista y es el abogado NINQUEY ROJAS. Es todo”. Dicho lo anterior, presente como se encuentra en la sala de este tribunal el profesional del derecho indicado y conciente como se encuentra de la designación como defensor de confianza proferida por el ciudadano, la cual ha recaído en su persona, procede este tribunal a solicitarle indique si se encuentra o no en disposición de asumir el cargo para el cual ha sido designado y en ese caso acepte el mismo y preste el juramento de Ley correspondiente, para lo cual indico: “Ciudadano Juez, yo NINQUEY ROJAS, Venezolano, mayor de edad, Abogado de profesión, titular de la cedula de identidad no. V.-7.892.766, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 160.870, con domicilio procesal Escritorio Juridico y Contable Navarro y Asociados, ubicado en la avenida principal la Concepción, centro comercial Único, planta alta, local: N° 2, al lado de la notaria Pública del Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, teléfono 0416-7606433. Es todo”. Ahora bien, vista la anterior aceptación, el Juez titular de este despacho, procedió a tomar el juramento al profesional del derecho antes referido de la siguiente manera y de forma separada: “¿Jura usted, cumplir bien y fielmente con las obligaciones, responsabilidades y cargas procesales que involucra la defensa de los ciudadanos aquí presente?, para lo cual el profesional del derecho respondió: “Si lo juro”. Concluye el Juez indicando: “Si así lo hiciere que Dios y la Patria se lo premie, sino, que se lo demande, es todo”
Cumplidas las formalidades de ley, la defensa se impuso de las actas procesales conjuntamente con su defendido. Acto seguido se le concede la palabra a la representación Fiscal, es todo.

DE LA EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Seguidamente, se le concede la palabra a la representante de La Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público de La Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quienes a los efectos expone: “En este acto, ABOGADAS JOHANY ANDREA VERGEL DUARTE Y MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, y en uso de las atribuciones que nos confieren los artículos 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, artículos 111 ordinales 08, 11 y 13, y artículos 354 y 356 último aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 6078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, estando de guardia, ante usted acudo para presentar y dejar a disposición de este tribunal al ciudadano JOENDER ANTONIO MENDOZA MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-16.492.376, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional No. 3 en fecha 15FEBRERO2014, siendo aproximadamente las 10:00 PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose los efectivos castrenses en el punto de control móvil de cuatro bocas ubicado en le sector cuatro bocas, parroquia La Sierrita, municipio Mara del estado Zulia, cuando avistaron con sentido a cuatro vías, UN VEHICULO MARCA FAIRLAND, USO PARTICULAR, TIPO SEDAN, CLASE AUTOMOVIL, COLOR MARRON y BEIGE, PLACA VAR025, por lo que le indican a su conductor que detenga su marcha, acatando las instrucciones impartidas quedando identificado como JOENDER ANTONIO MENDOZA MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-16.492.376, seguidamente procedieron a realizarle una revisión al automotor de conformidad con el 193 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando que el mismo transportaba CUATRO (4) ENVASES PLASTICOS COLOR AZUL DE CAPACIDAD DE SESENTA LITROS LLENOS DE COMBUSTIBLE GASOIL, y UNO CON CAPACIDAD DE VEINTE LITROS LLENOS DE COMBUSTIBLE GASOIL, PARA UN TOTAL DE 260 LITROS DE COMBUSTIBLE GASOLINA; por lo que en virtud que la referido ciudadano se encontraba incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley Sobre El Delito de Contrabando y la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, procediendo a la detención preventiva del ciudadano, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la Republica Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; notificando de lo realizado al Ministerio Publico, razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto consideramos que la conducta asumida por el ya mencionado ciudadano se subsume indefectiblemente en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; Ahora bien, ciudadano juez al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidencia claramente que los mismos encuadran, toda vez que al observar la conducta desplegada por el ciudadano imputado, se evidencia claramente que el mismo lleva a cabo actos en compañía de otras personas que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país siendo la fase de investigación la que determinara la identificación de los mismos y su responsabilidad penal en los hechos antes mencionados; presumiendo que los mismos se encuentran asociados con otras personas en conjunto ya que necesariamente la acción desplegada requiere de la participación de otras personas para cometer el delito antes mencionado, si se evidencia que concientemente obvian la prohibición expresa del estado, con la finalidad de comercializar de manera ilícita para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que los delitos imputados, requieren de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas; toda vez que se necesita el consentimiento por parte del sujeto que suministra el producto, así la persona que transporte el mismo, hasta el comprador de éste. Aunado a ello no podemos interpretar que el delito de Asociación Para delinquir se refiere a un grupo de personas constituidas de forma legal con nombre de empresa o persona Jurídica, por cuanto lo que se requiere es observar que se trata de la reunión de personas que hayan concertado para cometer el hecho punible, correspondiéndole al Ministerio Publico como titular de la acción penal determinar en la investigación la responsabilidad penal de los sujetos en el hecho delictivo; motivo por el cual solicitamos sea decretada en contra del ciudadano MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, asimismo existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación de los identificados Imputados para estimar que es autor o participe en la comisión de los aludidos delitos imputados formalmente en el presente acto. Ahora bien ciudadano Juez, en fuerza de lo antes expresado, se precisa con URGENCIA la imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LO SIGUIENTE: UN VEHICULO MARCA FAIRLAND, USO PARTICULAR, TIPO SEDAN, CLASE AUTOMOVIL, COLOR MARRON y BEIGE, PLACA VAR025 TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 271 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULOS 55 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y ARTICULO 26 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, Y EL MISMO SEA PUESTO A LA ORDEN DE LA OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, QUIEN TENDRÁ A SU CARGO EL CONTROL, ADMINISTRACIÓN, GUARDA, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE ESTOS VALORES A TENOR DE LO QUE DISPONE EL REFERIDO ARTICULO, ASIMISMO SOLICITO QUE LA NOTIFICACIÓN DE DICHA INCAUTACIÓN SE HAGA POR CONDUCTO COMANDANTE GENERAL DE DIVISIÓN ALFREDO IACOBOZZI ANDRÉS. Finalmente solicitamos que se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA y como quiera que el Ministerio Publico necesita tiempo para realizar una investigación exhaustiva, dada la complejidad de la causa, solicitamos que ordene el tramite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal y nos sea expedida copia simple del pronunciamiento que a tal efecto recaiga acerca de lo solicitado por el Ministerio Público, es todo”.

DE LA IMPOSICIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS AL IMPUTADO DE AUTOS
Escuchada como ha sido la exposición del Ministerio Público, el Ciudadano Juez, se dirige al imputado de actas, previo traslado al Ejercito Bolivariano de Venezuela, en presencia de su defensor de confianza, a fin de explicarle en palabras sencillas el motivo de su detención, así como a imponerlo de sus derechos y garantías, establecidas en el artículo 49.5° de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, así como de los establecidos en los artículos 126 , 127, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, y de informarle en apego a lo previsto en el artículo 44° ordinal 1° de la constitución de La Republica Bolivariana de Venezuela de la razón por la cual se encuentra privado de libertad. Seguidamente, el Tribunal pasa a identificar al imputado, quien dijo ser y llamarse como queda escrito: JOENDER ANTONIO MENDOZA MEDINA, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad V-16.492.376, fecha de nacimiento 21-11-1975, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Chofer, hijo de IRENE MEDINA y RAMON MENDOZA, residenciado en el sector paraíso, via a la concepción, al lado del siquiátrica, color de casa, amarillo, teléfono: 0416-3612832, quien presenta las siguientes características fisonómicas: de contextura ancha, estatura 167 cm., peso 98 Kg, cejas escasas, cabello de color negro, piel blanca, ojos marrones, nariz perfilada, boca normal, el ciudadano no posee tatuajes ni cicatriz. Seguidamente, es interrogado el imputado sobre su intención de declarar en esta audiencia, sin juramento alguno libre de coacción o apremio, expuso: “No voy a declarar, Es todo”.-

LA EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA
Seguidamente, se le concede el derecho de palabra al profesional del derecho ABOG. NINQUEY ROJAS, en su carácter defensa de confianza del imputado de autos, quien expone: “De la revisión y análisis de las actas policiales y demás actuaciones que acompañan el presente procedimiento realizado por funcionarios de la Guardia Bolivariana de Venezuela, esta defensa de opone en cuanto a la Asociación Para Delinquir establecida en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, y el contrabando agravado ya que fue en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela la incautación y la aprehensión del ciudadano de igual forma solicito a este tribunal para la investigación y esclarecimiento de la verdad medidas menos gravosas establecidas en el código orgánico procesal penal, ya que es un ciudadano humilde no tiene trabajo y su cónyuge esta por dar a luz si bien sabemos que el estado de derecho este se caracteriza por estar sometido a norma jurídica pre establecida, las personas obedecen a los principios y a las leyes y los funcionarios se someten y se limitan a ellas. El estado esta obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la constitución sobre todo a través de los tribunales y frente a los fuertes. Ciudadano juez el imputado es sostén de familia tiene una relación en concubinato con la ciudadana NEIBETH VILLALOBOS quien pronto dará a luz; el articulo 60 del COPP, establece que la ignorancia de la ley no excusa ningún delito ni falta, es así que frecuentemente se escucha una frase ( es injusto pero es la ley) por lo antes expuesto ciudadano juez solicito nuevamente medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 numérale 3 y 8, para mi defendido, así mismo solicito copia de la presente acta, Es Todo.-

DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraba bajo los efectos de la flagrancia real prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse en el mismo momento de estar cometiendo el delito y ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, el Ministerio Público, en el presente acto de individualización, atribuye al imputado de actas, la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, fundamentando su petición sobre la base de los siguientes elementos de convicción: ACTAS POLICIALES, de fecha 14-02-2014, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, Insertas a los folios 03, y su vuelto de la presente causa; ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, debidamente firmada por el imputado de auto, inserta al folio 05 de la presente causa; FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, a través de la cual se deja constancia de la mercancía incautada, inserta a al folios 06 de la presente causa; ACTAS DE RETENCION PREVENTIVA DE VEHICULO, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, a través de la cual se deja constancia de las caracteristicas del vehículo incautado, inserta a al folio 07 de la presente causa; INSPECCIÓN TÉCNICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, a través de la cual se deja constancia de las características esenciales del lugar de los hechos, Insertas a los folios 09 y 10; RESEÑA FOTOGRÁFICAS, insertas al folio 11, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, insertas de los folios 12 y 13 de la presente causa, en la cual se deja constancia de las características de las evidencias físicas incautadas; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DEL TANQUE DE COMBUSTIBLE, inserto a al folio 14 y 15; de la presente causa y REGISTRO DE IMPRONTAS, inserta al folio 16 y 17 de la presente causa.-
Ahora bien, a objeto de determinar la procedencia o no de medidas de coerción personal intraprocesales, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente (lo que quiere decir que se trata de normas rígidas que no admiten interpretación in extenso y cuya aplicación es de carácter restringido tal y como lo establece el artículo 233 del texto adjetivo penal) lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

En cuanto al primer particular, resulta ser la primera exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se cumpla de forma irrestricta con el principio de legalidad material contenido en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.
Según SOSA CHACIN (2000: 119), este principio, fundamental para el Derecho Penal, ha sido enunciado en latín con el apotegma acuñado por el penalista alemán Anselmo Von Feuerbach, Nullum crimen, nulla poena, sine lege, el mismo exige que:
“1) Sólo la ley jurídica puede crear delitos y penas. Así dicho, el mismo se constituye como principio de la legalidad propiamente dicho o principio de la reserva legal.
2) Las penas deben estar taxativamente señaladas tanto en su cualidad como en su calidad para cada delito en particular y los elementos del hecho punible deben estar expresamente especificados por la ley en cada tipo particular de delito. En esta forma el principio de legalidad se enuncia como principio de tipicidad.
3) Los delitos y las penas deben estar establecidos por la ley previa a la realización del hecho para que el mismo pueda ser penado. Así se enuncia como principio de la irretroactividad de la ley penal, que deriva de la forma básica primera”.

Señala además este autor, respecto a su significación histórico política, que el principio, se constituye teóricamente como una garantía fundamental para el ciudadano contra los abusos del príncipe (en la actualidad del Estado) y de los jueces, y prácticamente significa, determina y facilita la función del juez penal.
El principio es un apotegma propio del Derecho Penal Liberal, no aceptado por los regímenes absolutistas anteriores a la Revolución, donde privaba el arbitrio del príncipe y de los jueces, estando el reo por la buena de Dios, librado al mejor o peor sentido moral y a la mayor o menor honestidad del sujeto que le juzgaba.
Esto se comprende en un régimen absolutista que le da más importancia a los criterios del Jefe del Estado y dentro de una concepción totalitarista que le concede preeminencia al Estado sobre el individuo, al cual poco se le garantiza en un proceso penal, por lo general sumario e inquisitivo.
De igual forma MIR PUIG (2002: 111, 112), señala que en su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto —contrato social— en el que asegura su participación y control de la vida política de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresión de la voluntad popular.
Beccaria, que trasladó más que nadie el espíritu de la ilustración al Derecho penal, escribía: «sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad». Los jueces no pueden, consiguientemente, «aumentar la pena establecida» por las leyes, ni siquiera «bajo pretexto de celo o de bien público».
El principio de legalidad no es sólo, entonces, una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo.
Dicho lo anterior, se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y una garantía de ejecución. La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege). La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Estas distintas garantías también deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos.
Ahora bien, antes de adentrarnos más en el análisis del principio de legalidad desde la concepción del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, es menester para este juzgador, explicar que el Juez de Control en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, y cumplir con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, el juez de control, puede claramente en su función controladora, adaptar típicamente la precalificación jurídica, ajustando los hechos al tipo que claramente puedan ser subsumidos, o desestimando la imputación, cuando ellos sean atípicos.
Así, en el análisis que conlleva en definitiva al juez de control a establecer la viabilidad o no de la procedencia de las medidas de coerción personal, este necesariamente a objeto de establecer el primero de los requisitos (legalidad material), debe determinar o identificar: a) que el tipo penal atribuido, efectivamente es el aplicable al caso concreto, situación que logra a través del material probatorio que se le presenta (elementos de convicción); b) determinar mediante la disgregación del tipo penal, la perfecta concatenación de los elementos objetivos del tipo penal, (intención dirigida a consumar el delito, la efectiva afectación de los derechos protegidos, y el logro o no de la meta propuesta por el sujeto activo del delito); así como de los elementos subjetivos, que determinan el dolo (conocimiento por parte de los imputados que su acción es delictual y el ánimo de ejecutarlo).
Asimismo, el juez en su función controladora a objeto de verificar este requisito, debe necesariamente verificar, que no exista ningún obstáculo que impida la persecución penal, lo cual se logra sólo si la acción penal se encuentra vigente.
Seguidamente y, en relación al segundo de los requisitos de procedibilidad de las medidas de coerción personal, o como se conoce el fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle eso si, el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.
Sin embargo la concurrencia de estos requisitos de procedibilidad, hacen necesario que ad initio, que esos elementos de convicción, sean plurales y que creen una presunción razonable; y con esto se quiere decir, que exista probabilidad real (la cual debe ser alta que no genere duda alguna) que el sujeto señalado hubiese participado en cualesquiera de las formas de participación penal, en el hecho que se le atribuye.
Ahora bien, luego de analizadas las actas, se determina que las mismas establecen que la causa que conllevó a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión del hoy imputado, resultó ser que éste llevaba consigo cuatro envases de color azul, con capacidad de almacenamiento de sesenta litros cada uno aproximadamente y un envase plástico de color blanco, con capacidad de almacenamiento de veinte litros aproximadamente, llenos en su totalidad de presunto combustible del tipo gas oil.
Por otra parte, el Ministerio Público, en el presente acto de individualización, atribuye al imputado de actas, la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Al efecto es oportuno indicar, que el primero de los delitos establece: “Contrabando agravado. Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes: “14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia”. Siendo que para poder establecer a priori la existencia de este delito, es necesario que se determine desde el momento de la individualización (lo cual no resulta ser una exigencia de exhaustividad) cuál o cuáles son los instrumentos utilizados que vulneran las disposiciones que regulan el tráfico de combustible dentro del territorio nacional (pimpinas, toneles, pipas, etc) determinándose hasta ahora en el presente caso, que los instrumentos resultan ser los envases antes descritos, por lo que en relación a este delito, no queda duda que existen suficientes elementos que a priori configuran la existencia del delito y la presunta participación del sujeto activo en el delito atribuido.
Ahora bien, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el artículo 37 de la Ley Especial establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.
Siendo que la propia ley especial en su artículo 4.9, establece como delincuencia organizada: “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.
Por lo que el tipo penal exige en su primera propuesta la multiplicidad de sujetos activos asociados por cierto tiempo; mientras, que en el segundo presupuesto si se trata de una persona esta debe ser representante de una persona jurídica o asociativa y necesariamente debe ser con la intención de cometer delitos propios de dicha ley.
Al respecto la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en relación a este delito ha señalado:
“…Se observa en el caso de marras, que la Jueza a quo, desestimó el delito de Asociación para Delinquir, solicitado por el Ministerio Público, por cuanto, de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, por lo que esta Alzada, hace las siguientes consideraciones:
1.- El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”
Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.
Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:
1.- No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.
2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.
3.- No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.
En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada; por lo que considera este Tribunal de Alzada que no le asiste la razón a la representación Fiscal en esta denuncia. Y ASI DE DECIDE”.

Ahora bien, no consta en el presente caso elemento alguno que permita definir que el sujeto imputado ha tenido concierto o preparación previa para cometer el hecho delictual, o que el mismo sea integrante de una banda de delincuencia organizada y menos aún que éste se haya integrado para cometer alguno de los delitos previstos en la ley in comento, siendo que el delito de contrabando no se encuentra además descrito dentro de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que este juzgador se aparta de la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, atribuida por el Ministerio Público, la cual a criterio de este juzgador no se cometió, no configurándose los requisitos de procedibilidad para iniciar un proceso judicial por el referido delito.
En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un delito cuya pena llega en su límite superior a diez años, el cual además afecta el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, apartándose de lo solicitado por la defensa de confianza, toda vez que además la misma indica que no se sufragan los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano: JOENDER ANTONIO MENDOZA MEDINA, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad V-16.492.376, fecha de nacimiento 21-11-1975, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Chofer, hijo de IRENE MEDINA y RAMON MENDOZA, residenciado en el sector paraíso, via a la concepción, al lado del siquiátrica, color de casa, amarillo, teléfono: 0416-3612832, por considerar al mismo como presuntos autores o participes en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR tanto la solicitud del Ministerio Público como la de la defensa lo solicitado por la defensa técnica. Se ordena proveer las copias solicitadas. Igualmente, en relación a la solicitud de imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE VEHICULO: MARCA FAIRLAND, USO PARTICULAR, TIPO SEDAN, CLASE AUTOMOVIL, COLOR MARRON y BEIGE, PLACA VAR025, solicitada por el Ministerio Público, y en virtud de que no se ha admitido la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es inviable la incautación de los bienes requerida en base a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por lo que el mismo deberá ser llevado por el cuerpo policial actuante al Estacionamiento Judicial más cercano al lugar donde se encuentre actualmente, donde permanecerá a la orden de este tribunal, una vez sea practicada la respectiva experticia.
Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Decretando de igual forma este Tribunal LA FLAGRANCIA, respecto al imputado de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
En razón de las consideraciones expuestas este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:

PRIMERO:
Se declara LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO:
DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOENDER ANTONIO MENDOZA MEDINA, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad V-16.492.376, fecha de nacimiento 21-11-1975, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Chofer, hijo de IRENE MEDINA y RAMON MENDOZA, residenciado en el sector paraíso, via a la concepción, al lado del siquiátrica, color de casa, amarillo, teléfono: 0416-3612832, por considerar al mismo como presuntos autores o participes en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, desestimándose el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Se ordena el ingreso preventivo de los imputados ut supra al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”.-

TERCERO:
, en relación a la solicitud de imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE VEHICULO: MARCA FAIRLAND, USO PARTICULAR, TIPO SEDAN, CLASE AUTOMOVIL, COLOR MARRON y BEIGE, PLACA VAR025, solicitada por el Ministerio Público, y en virtud de que no se ha admitido la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es inviable la incautación de los bienes requerida en base a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por lo que el mismo deberá ser llevado por el cuerpo policial actuante al Estacionamiento Judicial más cercano al lugar donde se encuentre actualmente, donde permanecerá a la orden de este tribunal, una vez sea practicada la respectiva experticia.
De conformidad con lo previsto en el articulo 25 de la Ley Sobre el delito de Contrabando.

CUARTO
A los fines de que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, continúe con la investigación de los hechos que dieron origen de la presente causa se acuerda la tramitación del asunto por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela a los fines de notificarle lo aquí acordado. Se ordena oficiar al centro de arrestos y detenciones preventivas “El Marite”. Se ordena remitir las actuaciones el Ministerio Publico, una vez trascurrido los lapsos de ley y a los fines procesales consiguientes. Estando presentes las partes quedan notificadas de la decisión dictada en este acto. Termina el acto siendo las (03:00 pm) minutos de la tarde. Terminó el presente acto. Terminó, se leyó y conformes firman.-
EL JUEZ SÉPTIMO DE CONTROL

DR. RÓMULO JOSÉ GARCÍA RUIZ

FISCALES DE LA SALA DE FLAGRANCIA

ABOG. JOHANY VERGEL Y MIRTHA LUGO

EL IMPUTADO

JOENDER ANTONIO MENDOZA MEDINA

LA DEFENSA PRIVADA

ABOG. NINQUEY ROJAS

LA SECRETARIA,

ABOG. LIS NORI ROMERO

RJGR/ALE
Causa N° 7C-30079-14
Asunto No. VP02-P-2014-007060