TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL
Maracaibo, 11 de Febrero de 2014
203° y 154°

ACTA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO

CAUSA:7C-30070-14 DECISIÓN N° 187-14.

En el día de hoy, Martes Once (11) de Febrero de 2014, siendo las 11:30 horas de la mañana, se constituyó este Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, presidido por el Juez Abg. RÓMULO JOSÉ GARCÍA RUIZ, y actuando como secretaria la ciudadana ABOG. LIS NORY ROMERO, a los fines de dar continuidad al acto de individualización de imputados, iniciado el día de ayer 10-02-2014, y correspondiente a los imputados NERIO ALFONSO TOVAR ACOSTA, TERESA TERECITA GONZALEZ EPINAYU, ALICIA GONZALEZ EPINAYU, MARIA AGUSTINA GONZALEZ EPINAYU, Y ERIKA BEATRIZ PUSHAINA EPINAYU, a quienes el Ministerio Público les atribuyó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En tal sentido, siendo la hora pautada para dar continuidad al presente acto, se ordenó a la secretaria se sirviera verificar la presencia de las partes al presente acto, constatándose la asistencia al mismo de los imputados NERIO ALFONSO TOVAR ACOSTA, TERESA TERECITA GONZALEZ EPINAYU, ALICIA GONZALEZ EPINAYU, MARIA AGUSTINA GONZALEZ EPINAYU, Y ERIKA BEATRIZ PUSHAINA EPINAYU, quienes se encuentran asistidos en este acto por los Abogados NAXIS DEL CARMEN ARANGUREN DE CARRASQUERO, quien es designada en este momento por las ciudadanas imputadas MARIA AGUSTINA GONZALEZ EPINAYU, Y ERIKA BEATRIZ PUSHAINA EPINAYU, Dicho lo anterior, presente como se encuentran en la sala de este tribunal la profesional del derecho indicada y conciente como se encuentra de la designación de defensora de confianza proferida por las ciudadanas MARIA AGUSTINA GONZALEZ EPINAYU, Y ERIKA BEATRIZ PUSHAINA EPINAYU, la cual ha recaído en su persona, procede este tribunal a solicitarle indique si se encuentran o no en disposición de asumir el cargo para el cual ha sido designada y para que en ese caso acepte el mismo preste el juramento de Ley correspondiente, para lo cual indicó: “Ciudadano Juez, procedo de inmediato a proveer mis datos personales y dirección de domicilio procesal, siendo los mismos los siguientes: NAXIS DEL CARMEN ARANGUREN DE CARRASQUERO, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 5.806.281, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 21.990, con domicilio procesal en: Urbanización la Floresta, Calle N° 85ª, N° 85-96, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono 0416-8674211, y en este acto y vista la designación de defensora realizada, acepto el cargo. Es todo”. Ahora bien, en virtud de la anterior aceptación, el Juez titular de este despacho, procedió a tomar el juramento a la profesional del derecho ante referida de la siguiente manera: “¿Jura usted, cumplir bien y fielmente con las obligaciones, responsabilidades y cargas procesales que involucra la defensa de las ciudadanas MARIA AGUSTINA GONZALEZ EPINAYU, Y ERIKA BEATRIZ PUSHAINA EPINAYU?, para lo cual la profesional del derecho respondió: “Si lo juro”. Concluye el Juez indicando: “Si así lo hiciere que Dios y la Patria se los premie, sino, que se los demande, es todo”. Seguidamente solicita el derecho de palabra el ciudadano imputado NERIO ALFONSO TOVAR ACOSTA, asistido por el ABG. NIXÓN SUAREZ y quien procede a designar como defensa a la ABG. ALBA JANET COLINA CARREÑO, para que de manera conjunta ejerzan su defensa. Dicho lo anterior, presente como se encuentra en la sala de este tribunal la profesional del derecho indicada y conciente como se encuentra de la designación de defensora de confianza proferida por el ciudadano NERIO ALFONSO TOVAR ACOSTA, la cual ha recaído en su persona, procede este tribunal a solicitarle indique si se encuentran o no en disposición de asumir el cargo para el cual ha sido designada y para que en ese caso acepte el mismo preste el juramento de Ley correspondiente, para lo cual indicó: “Ciudadano Juez, procedo de inmediato a proveer mis datos personales y dirección de domicilio procesal, siendo los mismos los siguientes: ALBA JANET COLINA CARREÑO, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 7.610.446, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61957, con domicilio procesal en: Avenida 18ª, Calle 101, Casa N° 101-42, Pomona, Sector San Trino, Parroquia Cristo de Aranza, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono 0414-6723512, y en este acto y vista la designación de defensora realizada, acepto el cargo. Es todo”. Ahora bien, en virtud de la anterior aceptación, el Juez titular de este despacho, procedió a tomar el juramento a la profesional del derecho ante referida de la siguiente manera: “¿Jura usted, cumplir bien y fielmente con las obligaciones, responsabilidades y cargas procesales que involucra la defensa del ciudadano NERIO ALFONSO TOVAR ACOSTA?, para lo cual la profesional del derecho respondió: “Si lo juro”. Concluye el Juez indicando: “Si así lo hiciere que Dios y la Patria se los premie, sino, que se los demande, es todo”. Igualmente se encuentra presente el defensor Público ABG. AMERICO PALMAR, quien actúa con el carácter de defensor público de las ciudadanas TERESA TERECITA GONZALEZ EPINAYU, ALICIA GONZALEZ EPINAYU. Asimismo, se encuentran presentes las ciudadanas Abogadas INDIRA CARDENAS, y MARIONY MARTINEZ, Fiscales Auxiliares adscritas a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público y el ciudadano FERMIN SEGUNDO HERNÁNDEZ MONTIEL, ciudadano interprete de la etnia wuayu, quien ha sido requerido por este Juzgado a objeto de interpretar la declaración de las ciudadanas TERESA TERECITA GONZALEZ EPINAYU, ALICIA GONZALEZ EPINAYU. En tal sentido, el Tribunal procede a juramentar al ciudadano interprete FERMIN SEGUNDO HERNÁNDEZ MONTIEL, manifestando el mismo en este acto lo siguiente: Juro cumplir con todas y cada una de las obligaciones inherentes al cargo como interprete para el cual he sido designado, es todo. Seguidamente este juzgador, procede a realizar un breve recuento de los eventos acontecidos en la audiencia iniciada en fecha de ayer 11-02-2014, recordándoles a los presentes que este juzgador difirió el referido acto en virtud de que el día de hoy compareciera un interprete de la lengua wuayu a objeto de que las ciudadanas imputadas TERESA TERECITA GONZALEZ EPINAYU y ALICIA GONZALEZ EPINAYU, puedan rendir declaración, todo de conformidad con lo establecido en la norma constitucional, Seguidamente el juez procede a dirigirse a los imputados de actas, a fin de imponerlos de sus derechos y garantías, establecidas en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los establecidos en los artículos 126, 127, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, interrogándolos acerca de si desean ampliar sus declaraciones, indicando los mismos lo siguiente: 1) NERIO ALFONSO TOVAR ACOSTA, venezolano, titular de la cédula de identidad 16.917.804, nacido en fecha 25/12/1980, estado civil Casado, Profesión u oficio Chofer, hijo de Esperanza Acosta y Luís Tovar, Residenciado en: Vía Guarero, Sector arepeta, Calle y Casa SN, cerca del Colegio de Arepeta, Municipio Guajira, teléfono N° 0416-0698794, quien en presencia de su Defensor expone: “No deseo agregar nada más a mi declaración, es todo” 2) TERESA TERECITA GONZALEZ EPINAYU, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V-(INDOCUMENTADA), nacida en fecha 10-01-1958, estado civil soltera, Profesión u oficio Comerciante, hija de Pricilia Epiayu y Rosendo Epiayu, Residenciado en: Paraguachon, Sector la Rancheria, quien en presencia de su Defensor expone: “El día de mi detención yo iba a llevar alimento a mis nietos que están en un internado que se llama ALEMASAENS, llevaba dos pañales, eso lo llevaba para mis nietos que son hijos de un hijo mió, igualmente llevaba una compra de dos kilos de arroz, un litro de aceite, dos litros de coca cola, cinco jabones, eso fue todo lo que compre, en relación al ciudadano conductor del vehículo yo no lo conozco, yo iba sola, yo no conozco al resto de los pasajeros, luego que me bajaron no supe el porque me estaban deteniendo, yo no se ni leer ni escribir, tengo una hija recién parida por eso le llevaba esa comida, yo vivo en paraguachon, yo no vivo en Maracaibo, solo tengo familia en el lado de Colombia, por eso me traslado para allá, es todo”. 3) ALICIA GONZALEZ EPINAYU, de nacionalidad venezolana, de estado civil soltera, de profesión u oficio Oficios del Hogar, fecha de nacimiento 10-02-1974, titular de la cédula de identidad No. (INDOCUMENTADA), con domicilio procesal en: Vía Cojoro, Sector Zamuipio, Municipio Guajira, Estado Zulia, quien en presencia de su Defensor expone: “yo iba con una compra que le llevaba a mis hijos que están en un internado llamado ALEMASAENS, yo estaba en paraguachon y agarre un carrito para trasladarme hasta allá, yo venia de mi casa, ya que vivo en una comunidad cerca de cojoro, que se llama samucpia, yo llevaba dos kilos de azúcar, un kilo de café y un kilo de espagueti, dos pañales, una avena, tres kilos de leche, yo no guardo relación con el chofer del carrito ya que el solo me estaba prestando el servicio de transporte, es todo”. 4) MARIA AGUSTINA GONZALEZ EPINAYU, de nacionalidad venezolana, de estado civil Viuda, de profesión u oficio Comerciante, fecha de nacimiento 08-01-1968, titular de la cédula de identidad No. (INDOCUMENTADA), con domicilio procesal en: Vía Cojoro, Sector la Rancheria, Municipio Guajira, Estado Zulia, quien en presencia de su Defensor expone: “No deseo agregar nada más a mi declaración es todo” 5) ERIKA BEATRIZ PUSHAINA EPINAYU, de nacionalidad venezolana, de estado civil soltera, de profesión u oficio Oficios del Hogar, fecha de nacimiento 02-08-1995, titular de la cédula de identidad No. (INDOCUMENTADA), con domicilio procesal en: Vía Cojoro, Sector Zamuipio, Municipio Guajira, Estado Zulia, quien en presencia de su Defensor expone: “No deseo agregar nada más a mi declaración, es todo.

LA EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA
Seguidamente, se le concede el derecho de palabra al profesional del derecho ABOG. AMERICO PALMAR, quien expone: “Revisadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, y oída como ha sido la exposición de la representación fiscal, y la declaración de mis defendidas, esta defensa, considera que en la presente causa no existen suficientes elementos de convicción para considerar que mis defendidas sean autoras o responsables de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y el de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que en las actas existen tanto alimentos regulados por el estado, como alimentos no regulados, es decir, compra variada para consumir por mis defendidas, asimismo, se puede observar que dichas cantidades no exceden de cinco unidades de cada producto, por cada detenida en la presente causa, siendo que mis defendidas llevan el sustento familiar, a su residencia ubicada en la parroquia alta guajira, del Municipio Guajira, como igualmente no existen elementos de convicción que hagan presumir que las mismas hayan cometido el delito de asociación para delinquir, ya que no existen en actas las uniones sostenidas por mis defendidas o cualquier otra relación de llamadas entre ellas, ya que ellas solo se dirigían en un vehículo de transporte público, por tales motivos, esta defensa considera que no existen fundamentos serios para decretar la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, solicitud a la cual la defensa se opone, por lo anteriormente señalado, y por cuanto las mismas tienen arraigo en el país en la dirección aportada al tribunal y han manifestado ser venezolanas, para quien solicita sea decretada una medida menos gravosa y de fácil cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del COPP, a los fines de que se investigue y se aclaren los hechos imputados, en contra de las mismas, quienes se encuentran amparadas por la presunción de inocencia, establecida en el artículo 49.2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y recogida en el artículo 8 del COPP, así como los principios de afirmación de libertad y estado de libertad, contemplados en los artículos 9 y 229 del citado código, todo ello en aras de que las mismas sena juzgadas en libertad, como lo establece el artículo 44 ordinal 1° de nuestra carta magna, asimismo, solicito copias de las actas que conforman la presente causa, es todo”.-

En este estado los defensores en conjunto ratificaron sus argumentos de defensa al igual que el Ministerio Público sus solicitudes de aplicación de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad para los imputados y de la incautación para el vehículos retenido.-

DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados ut supra indicados, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal; cabe destacar, en el mismo momento de estarse ejecutando el delito y en presencia además de evidencias de interés criminalístico, por lo que habiendo sido aprehendidos en fecha 08-02-2014, a las 10:20 P.m. y presentados ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento del Alguacilazgo, órgano administrativo de esta sede judicial, en fecha de hoy 10-02-2014. se evidencia que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional (flagrancia). Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, a objeto de determinar la procedencia o no de medidas de coerción personal intraprocesales, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente (lo que quiere decir que se trata de normas rígidas que no admiten interpretación in extenso y cuya aplicación es de carácter restringido tal y como lo establece el artículo 233 del texto adjetivo penal) lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

En cuanto al primer particular, resulta ser la primera exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se cumpla de forma estricta con el principio de legalidad material contenido en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”. De tal forma que, respecto a esta garantía constitucional es oportuno señalar que: Según SOSA CHACIN (2000: 119), este principio, fundamental para el Derecho Penal, ha sido enunciado en latín con el apotegma acuñado por el penalista alemán Anselmo Von Feuerbach, Nullum crimen, nulla poena, sine lege, el mismo exige que:
“1) Sólo la ley jurídica puede crear delitos y penas. Así dicho, el mismo se constituye como principio de la legalidad propiamente dicho o principio de la reserva legal.
2) Las penas deben estar taxativamente señaladas tanto en su cualidad como en su calidad para cada delito en particular y los elementos del hecho punible deben estar expresamente especificados por la ley en cada tipo particular de delito. En esta forma el principio de legalidad se enuncia como principio de tipicidad.
3) Los delitos y las penas deben estar establecidos por la ley previa a la realización del hecho para que el mismo pueda ser penado. Así se enuncia como principio de la irretroactividad de la ley penal, que deriva de la forma básica primera”.
Señala además este autor, respecto a su significación histórico política, que el principio, se constituye teóricamente como una garantía fundamental para el ciudadano contra los abusos del príncipe (en la actualidad del Estado) y de los jueces, y prácticamente significa, determina y facilita la función del juez penal.
El principio es un apotegma propio del Derecho Penal Liberal, no aceptado por los regímenes absolutistas anteriores a la Revolución, donde privaba el arbitrio del príncipe y de los jueces, estando el reo por la buena de Dios, librado al mejor o peor sentido moral y a la mayor o menor honestidad del sujeto que le juzgaba.
Esto se comprende en un régimen absolutista que le da más importancia a los criterios del Jefe del Estado y dentro de una concepción totalitarista que le concede preeminencia al Estado sobre el individuo, al cual poco se le garantiza en un proceso penal, por lo general sumario e inquisitivo.
De igual forma MIR PUIG (2002: 111, 112), señala que en su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto —contrato social— en el que asegura su participación y control de la vida política de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresión de la voluntad popular.
Beccaria, que trasladó más que nadie el espíritu de la ilustración al Derecho penal, escribía: «sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad». Los jueces no pueden, consiguientemente, «aumentar la pena establecida» por las leyes, ni siquiera «bajo pretexto de celo o de bien público».
El principio de legalidad no es sólo, entonces, una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo.
Dicho lo anterior, se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y una garantía de ejecución. La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege). La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Estas distintas garantías también deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos.
Ahora bien, antes de adentrarnos más en el análisis del principio de legalidad desde la concepción del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, es menester para este juzgador, explicar que el Juez de Control en la fase preparatoria o de investigación, tiene como funciones fundamentales, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada; conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.
Sin embargo, en el análisis que conlleva en definitiva al juez de control a establecer la viabilidad o no de la procedencia de las medidas de coerción personal, este necesariamente a objeto de determinar el primero de los requisitos (legalidad material), debe observar o identificar: a) que los hechos que se reputan delictuales puedan ser efectivamente subsumidos en el tipo penal atribuido, situación que logra a través del material probatorio que se le presenta (elementos de convicción) y por intermedio de la disgregación del tipo penal, procedimiento por intermedio del cual se establece la perfecta concatenación de los elementos objetivos del tipo penal, (intención dirigida a consumar el delito, la efectiva afectación de los derechos protegidos, y el logro o no de la meta propuesta por el sujeto activo del delito); así como de los elementos subjetivos, que determinan el dolo (conocimiento por parte de los imputados que su acción es delictual y el ánimo de ejecutarlo); b) asimismo, el juez en su función controladora, a objeto de verificar este requisito, debe necesariamente determinar, que no exista ningún obstáculo que impida la persecución penal, lo cual se logra sólo si la acción penal se encuentra vigente o no existe ninguna causal de exención o inimputabilidad que así lo impida.
c) Seguidamente y, en relación al segundo de los requisitos de procedibilidad de las medidas de coerción personal, o como se conoce el fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye”. (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle eso si, el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito, por lo que el que la defensa o cualquiera de las partes planteen circunstancias que no se encuentran determinadas en actas y que resultan hechos o circunstancias a demostrar en la fase de investigación, limita al juez a dar una respuesta sobre esos hechos cuando no existen elementos que así lo comprueben o determinen y que además que hayan sido sometidos a su consideración.
Sin embargo la concurrencia de estos requisitos de procedibilidad, hacen necesario ad initio, que esos elementos de convicción, sean plurales y que creen una presunción razonable; y con esto se quiere decir, que exista probabilidad real (la cual debe ser tan alta que no genere duda alguna) que el sujeto señalado hubiese participado en cualesquiera de las formas de participación penal, en el hecho que se le atribuye, pero principalmente, otorgan además a las partes en general, intervinientes en un proceso penal, la necesaria motivación que el juez debe proveer, a objeto de garantizar tanto inmediata como ulteriormente, el derecho de las mismas al ejercicio de los derechos y garantías propias de la tutela judicial efectiva, entre las cuales se encuentran el derecho a obtener una decisión ajustada a derecho; el derecho a que la decisión dictada sea motivada de forma congruente, no errónea o contradictoria, que resuelva las pretensiones aducidas y que además sea dictada dentro de los lapso legales establecidos en la ley adjetiva penal, ya que es a través de dichos derechos como en definitiva se materializan otros derechos como el derecho a la doble instancia y como además se determina, si efectivamente se cumplieron los estimados constitucionales, materiales y procesales del principio de legalidad.
En definitiva, resulta ser el ejercicio del principio de legalidad en sus concepciones material y procesal lo que en definitiva evitará dentro de un Estado Social de Derecho y de Justicia, que los funcionarios públicos que constituyan el sistema de administración de justicia y que a su cargo tengan la función de perseguir al delito o sus efectos, incurran en excesos y en violaciones constitucionales mediante la hipertipicidad no sustentada en razones o hechos reales y concretos (a través de la cual se atribuyen tipos penales que no son consistentes con los hechos señalados) con lo cual se evita además la aplicación de medidas de coerción personal totalmente desproporcionales a los hechos atribuidos y que en definitiva, traen como consecuencia la utilización de la justicia para fines no probos y distanciados de los principios de justicia y democracia.
El anterior razonamiento viene dado, en razón que luego de analizadas las actas, se constata, que la causa que conllevó a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de los hoy imputados, resultó ser que estando en funciones de vigilancia en el Puinto de Control fijo de la Cuarta Compañía del Destacamento de Frontera No. 31, ubicado en la población de Paraguachon, Municipio Guajira del Estado Zulia, observaron acercarse a dicho punto de control, a un vehículo allí descrito, en dirección Maracaibo – Maicao, vehículo que al ser revisado, levaba en su interior además de al conductor y cuatro pasajeros, alimentos y productos varios de primera necesidad, cuya exportación se encuentra prohibida por el Gobierno Nacional, en razón de la realidad económica que presenta en la actualidad nuestra nación, evidenciándose así el corpus criminis o cuerpo del delito.
Dicho lo anterior y constatándose que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en el presente caso a los imputados de actas, se constituye en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es oportuno señalar en relación al primer delito, que el artículo 59 de Ley Orgánica de Costos y Precios Justos, establece: “Contrabando de Extracción. Incurre en el delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional”. Siendo que para poder establecer a priori la existencia de este delito, es necesario que se determine desde el momento de la individualización (lo cual no resulta ser una exigencia de exhaustividad): 1) Que exista un desvío de aquellos bienes declarados de primera necesidad por el órgano competente en materia de regulación de costes y precios y de protección al consumidor y a la sociedad, de destino original autorizado por el órgano competente (GUIA SADA) o; cuando se sustraiga del consumo interno nacional tales bienes regulados, cuando su destino sea objeto de comercialización en el mercado interno.
En el caso sub iudice, existen circunstancias que indudablemente orientan a establecer que estando en una zona aduanera, como lo es Paraguachon, dentro de un vehículo cuya ruta es extraterritorial (Maracaibo –Maicao) y en posesión de bienes de consumo humano de carácter regulado y de prohibidas exportación, tal delito de encuentra configurado.
Ahora bien, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el artículo 37 de la Ley Especial establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.
Siendo que la propia ley especial en su artículo 4.9, establece como delincuencia organizada: “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.
Por lo que el tipo penal exige en su primera propuesta la multiplicidad de sujetos activos asociados por cierto tiempo; mientras, que en el segundo presupuesto si se trata de un sujeto, este debe ser representante de una persona jurídica o asociativa y necesariamente para ambos presupuestos, debe ser con la intención de cometer delitos propios de dicha ley.
Al respecto la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en relación a este delito ha señalado:
“…Se observa en el caso de marras, que la Jueza a quo, desestimó el delito de Asociación para Delinquir, solicitado por el Ministerio Público, por cuanto, de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, por lo que esta Alzada, hace las siguientes consideraciones:
1.- El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”
Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.
Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:
1.- No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.
2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.
3.- No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.
En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada; por lo que considera este Tribunal de Alzada que no le asiste la razón a la representación Fiscal en esta denuncia. Y ASI DE DECIDE”.

Ahora bien, no consta en el presente caso elemento alguno que permita definir que los sujetos imputados han tenido concierto o preparación previa para cometer el hecho delictual, o que los mismos sean integrantes de una banda de delincuencia organizada y menos aún, que estos se hayan integrado para cometer alguno de los delitos previstos en la ley in comento, por lo que este juzgador se aparta de la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, atribuida por el Ministerio Público desestimándola, la cual a criterio de este juzgador no se configura, no existiendo en actas los requisitos de procedibilidad para iniciar un proceso judicial por el referido delito.
Por otra parte, si bien es cierto que el delito de contrabando de extracción, resulta ser un delito cuya pena excede los diez años de pena, no es menos cierto que para la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez que ha de aplicarla, debe tomar en consideración circunstancias tales como: a) facilidad de los sujetos activos del delito para dejar el territorio, para lo cual debe verificarse arraigo, determinado por el lugar de trabajo, domicilio, establecimiento de sus vínculos humanos afectivos; b) proporcionalidad entre el delito y la medida que se aplique; c) condiciones generales de salud; d) posibilidad de los imputados de interceder ante los testigos o víctimas para lograr que los mismos aporten información falsa, omitan proveer la verdad por temor fundado impuesto por los sujetos activos del delito o por grupos de delincuencia organizada; e) su comportamiento en procesos penales previos o la existencia o no de antecedentes penales o criminales y; f) la pena del delito que podría imponerse.
Al efecto, es oportuno destacar, que siendo la medida de privación de libertad, la medida más extrema que contiene nuestro Sistema Penal Acusatorio actual, se hace necesario que tales circunstancias, fundamentos o elementos orientados a servir de sustento para la aplicación de esta medida, dado el carácter restringido de su interpretación y aplicación, se asienten en circunstancias objetivas (gravedad del hecho punible y medios de comisión delictual), fidedignas, reales y comprobables de forma inmediata; o en su defecto, en circunstancias subjetivas que definan la conducta predelictual, comportamiento previo de los imputados en otro procedimiento que establezcan que los mismos podrán evadir de cualquier forma el proceso penal que se instaura en su contra y, siendo que el único elemento aportado demostrable en el presente caso resulta ser la pena probable aplicable la cual como se indicó aunque supera los diez años, considera este juzgador que la aplicación de una medida privativa de libertad, sería desproporcional al delito atribuido y a la forma de presunta comisión.

En el caso sub examine, si bien es cierto que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, contiene una pena superior a los diez años, no es menos cierto, que los productos incautados resultan ser varios productos en cantidades que no superan las doscientas unidades que al observarlas en forma individual y determinar la etnia de las imputadas se minimiza aún más la cantidad de productos en manos de cada una de ellas, siendo que además las imputadas han aportado su dirección de domicilio procesal, lo que determina su arraigo, observándose además, que el delito de CONTRABANDO, es un delito cometido contra el ESTADO VENEZOLANO, ente cuyas prerrogativas exceden cualquier capacidad física o económica de los imputados visto desde su perspectiva individual; sujetos, a quienes además les es afectada su capacidad económica por lo que no se evidencia peligro de fuga ya que además los imputados han suministrado a este tribunal sus datos personales, dirección de domicilio procesal, con lo cual se determina su arraigo en territorio nacional, por lo cual teniendo el debido cuidado de no afectar lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, en concordancia con el artículo 32 del Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y 123 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y basado en el hecho de que la población Wuayuu, resulta ser una población binacional, cuyo arraigo se encuentra determinado justamente en el Municipio Guajira del Estado Zulia y se extiende hasta la Guajira Colombiana, abarcando como sus principales asientos, las Parroquias Elias Sanchez Rubio, Sinamaica, Guajira y Alta Guajira, colindando estas dos últimas con territorio colombiano y propias del Municipio Guajira y en el Municipio Mara, las Parroquias Luis de Vicente, San Rafael del Mojan en el territorio venezolano y Maicao, la Sabana, y la Goajira, en Colombia, por lo que aplicando un principio de proporcionalidad y preservando la integridad de los pueblos indígenas y la condición de la mayoría de las imputadas, las cuales son féminas, a criterio de este juzgador es viable la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8, en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la obligación de los imputados a presentarse cada treinta días ante este tribunal una vez cumplido con el requisito de fianza y a la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica.
Igualmente, en virtud de que no se ha admitido la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es inviable la incautación de los bienes requerida en base a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por lo que los mismos no quedarán a la orden del órgano administrador de los bienes incautados por delitos de Delincuencia Organizada, pero si a la orden del Ministerio Público, quien en caso de dictar acto conclusivo de acusación, podría requerir el decomiso definitivo de esos bienes ya que están incautados como elementos consumativos del presunto hecho delictual de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, conforme a lo previsto en el artículo 45, numeral 6 de la Ley Orgánica de Costos y Precios Justos.

DISPOSITIVA
En razón de las consideraciones expuestas este Tribunal Séptimo Estadal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:

PRIMERO:
Se declara LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO:
DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: 1. NERIO ALFONSO TOVAR ACOSTA, venezolano, titular de la cédula de identidad 16.917.804, nacido en fecha 25/12/1980, estado civil Casado, Profesión u oficio Chofer, hijo de Esperanza Acosta y Luís Tovar, Residenciado en: Vía Guarero, Sector arepeta, Calle y Casa SN, cerca del Colegio de Arepeta, Municipio Guajira, teléfono N° 0416-0698794; 2. TERESA TERECITA GONZALEZ EPINAYU, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V-(INDOCUMENTADA), nacida en fecha 10-01-1958, estado civil soltera, Profesión u oficio Comerciante, hija de Pricilia Epiayu y Rosendo Epiayu, Residenciado en: Paraguachon, Sector la Rancheria; 3. ALICIA GONZALEZ EPINAYU, de nacionalidad venezolana, de estado civil soltera, de profesión u oficio Oficios del Hogar, fecha de nacimiento 10-02-1974, titular de la cédula de identidad No. (INDOCUMENTADA), con domicilio procesal en: Vía Cojoro, Sector Zamuipio, Municipio Guajira, Estado Zulia; 4. MARIA AGUSTINA GONZALEZ EPINAYU, de nacionalidad venezolana, de estado civil Viuda, de profesión u oficio Comerciante, fecha de nacimiento 08-01-1968, titular de la cédula de identidad No. (INDOCUMENTADA), con domicilio procesal en: Vía Cojoro, Sector la Rancheria, Municipio Guajira, Estado Zulia; 5. ERIKA BEATRIZ PUSHAINA EPINAYU, de nacionalidad venezolana, de estado civil soltera, de profesión u oficio Oficios del Hogar, fecha de nacimiento 02-08-1995, titular de la cédula de identidad No. (INDOCUMENTADA), con domicilio procesal en: Vía Cojoro, Sector Zamuipio, Municipio Guajira, Estado Zulia, por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; delitos cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. establecidas en los Numerales 3 y 8 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que los Imputados de actas, deberá cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- Presentaciones Periódicas ante el Sistema Automatizado de Presentaciones cada QUINCE (15) DIAS, y 2.- Prestación mediante fianza de dos o más personas idóneas; siendo dichas medidas cautelares suficientes para garantizar las resultas del presente proceso, desestimándose el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

TERCERO:
Igualmente, en virtud de que no se ha admitido la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es inviable la incautación de los bienes requerida en base a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por lo que los mismos no quedarán a la orden del órgano administrador de los bienes incautados por delitos de Delincuencia Organizada, pero si a la orden del Ministerio Público, quien en caso de dictar acto conclusivo de acusación, podría requerir el decomiso definitivo de esos bienes ya que están incautados como elementos consumativos del presunto hecho delictual de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, conforme a lo previsto en el artículo 45, numeral 6 de la Ley Orgánica de Costos y Precios Justos.
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CUARTO:

A los fines de que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, continúe con la investigación de los hechos que dieron origen de la presente causa se acuerda la tramitación del asunto por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena oficiar al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana a los fines de notificarle lo aquí acordado. Se ordena oficiar al centro de arrestos y detenciones preventivas “El Marite”, lugar donde permanecerán los imputados a la orden de este tribunal. Se ordena remitir las actuaciones el Ministerio Publico, una vez trascurrido los lapsos de ley y a los fines procesales consiguientes. Estando presentes las partes quedan notificadas de la decisión dictada en este acto. Termina el acto siendo las (02:24 p.m.) minutos de la tarde. Terminó el presente acto. Terminó, se leyó y conformes firman.-
EL JUEZ SÉPTIMO DE CONTROL

DR. RÓMULO JOSÉ GARCÍA RUIZ

FISCALES DE LA SALA DE FLAGRANCIA

ABOG. INDIRA CARDENAS
ABOG. MARIONY MARTINEZ

LOS IMPUTADOS

NERIO ALFONSO TOVAR ACOSTA

TERESA TERECITA GONZALEZ EPINAYU

ALICIA GONZALEZ EPINAYU

MARIA AGUSTINA GONZALEZ EPINAYU

ERIKA BEATRIZ PUSHAINA EPINAYU

LA DEFENSA PRIVADA

Abg. ALBA COLINA

Abg. NIXON SUAREZ

Abg. NAXIS ARANGUREN

DEFENSA PÚBLICA

ABG. AMERICO PALMAR

INTERPRETE

FERMIN SEGUNDO HERNÁNDEZ MONTIEL

LA SECRETARIA,

ABOG. LIS NORY ROMERO