TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 13.283

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
PARTE RECURRENTE: El ciudadano BELKIS BEATRIZ URDANETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.700.131, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Los abogados ALFREDO ENRIQUE MACHADO NUÑEZ, DEYSI BEATRIZ MADUEÑO ROMERO y DEXI SALAS DE SOTO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.437, 34.627 y 19.432, respectivamente; carácter que se evidencia de poder otorgado por ante la Notaria Pública Tercera de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 28 de septiembre de 2009, anotado bajo el No. 38, Tomo 76, de los Libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela inserto del folio trece (13) al catorce (14) del expediente.
PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO MARACIABO, entidad municipal del Estado Zulia, por órgano de la Alcaldía.
APODERADOS JUDICAILES DEL MUNICIPIO QUERELLADO: Los abogados JUAN CARLOS CHACIN, MARÍA VILLASMIL, GILDA CARLEO, DANIELA SUAREZ ROMERO, SIKIU URDANETA PIRELA, VERONICA VILLALOBOS, BETSABETH HERNANDEZ, ANA CAROLINA MORAN, PATRICIA CHAVEZ, SARAI GONZALEZ, CARLOS SORÉ MENDOZA y ANA DOMINGUEZ JURADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.998, 75.251, 53.665, 117.332, 130.381, 120.293, 126.737, 105.892, 92.679, 98.040, 28.201 y 75.744, respectivamente, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 2010, anotado bajo el Nº 39, Tomo 55 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio doscientos doce (212) al doscientos trece (213) del expediente.
ENTE QUERELLADO: Alcaldía del Municipio Maracaibo.
Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:
I
PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:
Relató el apoderado judicial del querellante, que “En fecha 10 de junio de 1998, [su] Representada comenzó a prestar servicios para Alcaldía del Municipio de Maracaibo del Estado Zulia, donde fue nombrado para desempeñar el cargo de Coordinador en la Unidad Administrativa de la Dirección de Rentas, Departamento de Fiscalización, posteriormente en fecha 25 de Febrero de 2002, fue nombrado para desempeñar el cargo de sub- Directora Encargada de la Oficina Municipal de Turismo, luego en fecha 02 de mayo de 2002, mediante Resolución N° 1299, fue nombrado (sic), para desempeñar el cargo de asesora en Materia de turismo de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y por último en fecha 06 de Diciembre de 2004, fue nombrado para desempeñar el cargo de Asesora de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y estando subordinado a un superior jerárquico (…) y goza de todos los beneficios de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos ( SUMEP), por ser un funcionario publico de carrera, teniendo una continuidad como Funcionario Público de Carrera con mas de once (11) de servicios.”
Manifestó que “…Con fecha 29 de Junio de 2009, [su] Representada se entero que fue retirada el día 15 de febrero de 2009 de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según se evidencia de Constancia de Trabajo suscrita por la Licenciada REBECA ROMERO M, en su carácter de Sub- Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y el cual fue ratificada el día 13 de Julio de 2009, por la ciudadana MARITZA COROMOTO AZUAJE, en su carácter de a (sic) Coordinadora Legal de Relaciones Laborales y Funcionaria de la Dirección de personal de la Alcaldía del Municipio de Maracaibo del Estado Zulia, según se evidencia de la Inspección realizada por el tribunal Quinto de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual el tribunal dejo constancia el (sic) que fue notificada de la Inspección a la ciudadana MARITZA COROMOTO AZUAJE, manifestó que no existe Procedimiento Administrativo Disciplinario en contra de la ciudadano (sic) BELKIS BEATRIZ URDANETA DE ARRAGA, que esta en proceso de remoción de su cargo por ser de libre nombramiento y remoción la cual será notificada en su oportunidad y que la ciudadana BELKIS BEATRIZ URDANETA DE ARRAGA, esta egresada de nomina desde el día 15 de febrero de 2009”
Reseño que “…la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, incurrió en vía de hecho y quebrantó el debido proceso conculcando el derecho de defensa de [su] representada BELKIS BEATRIZ URDANETA DE ARRAGA, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente, establecido. Porque siendo [su] Representada funcionario publico de carera, se le debió abrir el respectivo expediente se debió dársele derecho a la defensa; el derecho a promover pruebas y hacer alegaciones; todas (sic) como dispone el artículo 49 ordinales 1 y 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Pero que además, [su] representada goza de estabilidad en el desempeño de su cargo, por ser funcionario público de carrera de conformidad con el artículo 30 de la ley del Estatuto de la función pública y (sic) pero también por vías de hecho, con violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se le ha privado a su derecho al trabajo que ampara su garantía constitucional el artículo 87 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto desde el día 16 de febrero de 200, fue puesto a la orden de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Maracaibo, donde fue permaneciendo sin ninguna función y sin goce de sueldo hasta (sic) presente fecha, y en principio no le permitirle firmado la asistencia desde el mes de abril de 2009, que le permitieron firmar la asistencia se le esta causando serios perjuicios..”
Por lo anteriormente expuesto solicita se restablezcan los derechos constitucionales y legales consagrados en los artículos 87, 89, 91,93, 26 y 49 numeral 1 y 3, 259 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y convenio 95, restituyéndola a su representada al cargo de Asesor en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia o a un cargo de similar jerarquía.
Solicita igualmente el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde el momento que fue excluido de la nomina, el día 15 de febrero de 2009, fecha de su retiro, hasta que sea efectivamente reincorporada al cargo incluyendo los aumentos que se produzcan del retiro, así como que el municipio querellado sea condenado en costas en el 10% de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, también solicito el pago de la indización o corrección monetaria.
A todo evento solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela demanda a la Alcaldía del Municipio Maracaibo para que convenga o sea obligada a pagar por concepto de prestaciones sociales las siguientes cantidades que discrimina de la siguiente forma:
PRIMERO: POR CONCEPTO DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ACUMULADA DESDE EL DIA 10 DE JUNIO DE 1998 HASTA EL DIA 31 DE AGOSTO DE 2009, le corresponden a su decir 675 días lo que arroja la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES CON VEINTE Y NUEVE CENTIMOS ( Bs. 47.560.29).
SEGUNDO: POR CONCEPTO DE VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONES FRACCIONADO DEL PERIODO 2009-2010, la cantidad de un mil ciento veinte y dos bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 1.122.47).
TERCERO: POR CONCEPTO DE AGUINALDO O BONIFICACION DE FIN DE AÑO FRACCIONADOS DEL PERIODO 2009, la cantidad de cinco mil ciento treinta y un bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 5.131.13).
En base a lo expuesto y calculado por el querellante reclama un total de “CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 54.327,31)”.
Solicita igualmente de conformidad con la Cláusula No. 43 de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Concejo Municipal y Contraloría y Sindicato municipal de Empleados Públicos (SUMEP), por cuanto a su representada no le fueron canceladas las primas por antigüedad establecidas en la referida cláusula desde el 2002 hasta el 2009, así como el incremento del salario equivalente al 15% del año 2009, por cuanto no le fueron canceladas de igual forma solicita que dicho incremento sea aplicado a la antigüedad, vacaciones, Bono Vacacional y aguinaldos o Bonificaciones de Fin de año, así como el pago por indización o corrección monetaria y el pago de intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.
I
CONTESTACIÓN:
En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada Sikiu Urdaneta, obrando con el carácter de apoderada judicial de la Municipio Maracaibo, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:
Como punto previo la representación del Municipio querellado señala que el presente recurso se encuentra inmerso dentro de una de las causales de inadmisibilidad como lo es la caducidad de conformidad con el artículo 35 numeral 1° de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en concordancia con la pautado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que su representada, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos que han sido expuestos por la querellante en su libelo de demanda, salvo aquellos salvo aquellos que fueren admitidos de forma expresa.
Admitió “…como un hecho cierto que en fecha 10 de junio de 1998 la ciudadana BELKIS URDANETA comenzó a prestar sus servicios en el cargo de COORDINADORA del Departamento de Fiscalización de la Dirección de Rentas de la Alcaldía de Maracaibo”.
Admitió “…como un hecho cierto que en fecha 25 de Febrero de 2002, la querellante fue designada SUB- DIRECTORA, encargada de la DIRECCION DE TURISMO, de la Alcaldía de Maracaibo”.
Admitió “….como un hecho cierto que la ciudadana BELKIS URDANETA, fue nombrada para desempeñar el cargo de ASESORA EN MATERIA DE TURISMO DE LA ALCALDIA DE MARACAIBO, según consta en Resolución No.1299 dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo en fecha 02 de mayo de 2002”.
Admitió “….como un hecho cierto que la ciudadana BELKIS URDANETA, que en fecha 06 de Diciembre de 2004, a la querellante la designaron ASESORA de la Alcaldía e Maracaibo adscrita al Despacho al Despacho del alcalde.
Negó, rechazó y contradijo que “…el argumento esgrimido por la querellante al decir que su cargo era de carrera y que por tanto goza de todos los beneficios de la Convención Colectiva”.
Indicó que la ciudadana querellante no puede ser considerada funcionaria pública de carrera, ya que desde ingreso a la administración Pública Municipal ejerció los cargos de Coordinadora del Departamento de Fiscalización de la Dirección de Rentas de la Alcaldía de Maracaibo, Sub Directora encargada de la Dirección de Turismo de la Alcaldía de Maracaibo, Asesora en materia de Turismo de la Alcaldía de Maracaibo, y Asesora de la Alcaldía de Maracaibo Adscrita al Despacho del Alcalde, y que todos esos cargos implican un alto grado de confianza y en consecuencia son de libre nombramiento y remoción y no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, razón por la que el tribunal debe desestimar el alegato de la querellante en relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Negó rechazó y contradijo que su representada deba a la querellante por concepto de prestaciones de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo el equivalente a cuarenta y siete mil quinientos sesenta bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 47.560., 29) por cuanto lo correcto es la cifra de Treinta y Cinco mil Cuatrocientos Ochenta Bolívares Fuertes con Treinta céntimos (Bs. 35.480.33), mas los intereses sobre prestaciones sociales suma la cantidad TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON DOS CENTIMOS ( Bs. 3.746).
Que es cierto que su representada adeuda a la ciudadana BELKIS URDANETA, por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS, correspondientes al peridoto 2009-2010, la cantidad que solicita es decir (Bs. 513.13).
Es cierto que su representada adeuda a la ciudadana querellante Belkis Urdaneta, por concepto de bono vacacional fraccionado, correspondientes al periodo 2009-2010, la cantidad de mil ciento veintidós bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 1.122,47).
Negó, rechazó y contradijo que la querellante se le adeude la cantidad de cincuenta y cuatro mil trescientos veintisiete mil bolívares fuertes con fuertes con veinte céntimos (Bs. 54.327,20), por cuanto lo correcto es que se le adeuda la siguiente cantidad (Bs. 41.690., 63).
Negó, rechazó y contradijo que la querellante, de pretender la cancelación del concepto de primas por antigüedad establecida en la cláusula 48 de la Convención colectiva.
Negó, rechazó y contradijo que la querellante, la solicitud de la querellante de condenar a la administración al pago por indexación judicial.
Rechaza la solicitud de la querellante de ser restituida al cargo de asesora adscrita al despacho del Alcalde, por cuanto el mismo es considerado como una de libre de nombramiento y remoción.
Por lo anteriormente expuesto, solicitó a este Tribunal sea declarado sin lugar el presente recurso, y la parte sea condenada en costas.
III
PRUEBAS:
i.- Pruebas promovidas por la apoderada judicial de la querellante:

1. Promovió recibos de pago emitidos a favor de la querellante, constantes de ochenta y seis (86) folios útiles.
2. Constancia de Trabajo de fecha 12 de enero de 2009, y la resolución Nro. 1.299 de fecha 02 de mayo de 2002
3. Con el objeto de demostrar que con fecha 29 de junio de 2009, su representada se entero que fue retirada el día 15 de febrero de 2009 de la Alcaldía del Municipio Maracaibo de la Alcaldía del Municipio de Maracaibo del Estado Zulia.
4. Inspección Judicial realizada por el Tribunal Quinto del Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco el día 13 de Julio de 2009.
5. Circular de fecha 26 de junio de 2009, constante de dos (2) folios útiles.
6. solicita prueba de exhibición de las siguientes documentales:
- Recibos de pago de los salarios desde el mes de junio de 1998 hasta el mes de junio de 2009
- Recibos de pago de aguinaldos o bonificación de fin de periodos 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
- Recibos de pago de vacaciones y bono vacacional de los periodos 1998-1999, 1999-2000, 2000- 2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006- 2007, 2007-2008, 2008-2009-
- Constancia de trabajo de fecha 12 de enero de 2009, suscrita por la Economista Tatiana Pérez de Molero, en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
- Resolución Nro. 1299 de la Alcaldía del Municipio de Maracaibo de fecha 2 de mayo de 2002.
- Constancia de trabajo de fecha 29 de junio de 2009, suscrita por la Lic. Tatiana Pérez de Molero, en su carácter de Directora de personal de la Alcaldía del Municipio de Maracaibo del Estado Zulia.
- Circular de fecha 26 de junio de 2009.
- Organigramas de cargos del mes de junio de 1998 hasta el mes de febrero de 2002 del Coordinador de la Unidad Administrativa de la Dirección de rentas, Departamento de Fiscalización de la Alcaldía del Municipio Maracaibo.
- Organigramas de los cargos del mes de febrero de 2002 hasta el mes de diciembre de 2004 de la Oficina Municipal de turismo de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
- Organigrama de los cargos del mes de diciembre de 2004 hasta el mes de junio de 2009 de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
- Manual de Descripción de cargos de la Unidad Administrativa de la Oficina Municipal de Turismo de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
- Manual de Descripción de cargos de la Oficina Municipal de Turismo de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
- Relación de entrada y salida del personal que estaba a disposición por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia desde mayo de 2009 hasta agosto de 2009.
- Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP).
7. Solicita al Tribunal se sirva oficiar a la Inspectoria del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, con el objeto de verificar si en sus archivos se encuentra el informe de obstrucción de la Alcaldía de Maracaibo orden de servicio Nro. 2480.
8. Solicita al Tribunal se sirva oficiar a la Defensoria delegada del Estado Zulia, con el objeto de verificar si en sus archivos se encuentra el acta de fecha 29 de junio de 2009, realizada por la ciudadana Iris Bermúdez en la Alcaldía de Maracaibo.
ii.- Pruebas promovidas por la apoderada del municipio Maracaibo:
9. Reprodujo el merito Favorable de las actas procesales en todo lo que pueda favorecer a su representada.
10. Original de último recibo de pago generado a favor de la hoy querellante, en el cual se le cancela la primera quincena del mes de febrero de 2009.
11. Decreto Nro. 186 de fecha 04 de diciembre de 2002, publicada en Gaceta Municipal de Maracaibo Extraordinario Nro. 415 de fecha 09 de diciembre de 2002.
12. Decreto Nro. 140 emitido por el Alcalde de Maracaibo de fecha 28-06-2002.
13. Resolución Nro. 1299 de fecha 02 de mayo de 2002 suscrita por la máxima autoridad del Municipio Maracaibo donde se le hace el nombramiento a la ciudadana Belkis Urdaneta , en el cargo de Asesora en materia de turismo de la Alcaldía de Maracaibo .
14. Memorando Nro. 000141 de fecha 25 de febrero de 2002, suscrito por el Director de Recursos Humanos.
15. Decreto Nro. 025 de fecha 08 de enero de 2001, emitido por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
16. Informe suscrito por la querellante de fecha 05 de diciembre de 2006 dirigida al Alcalde de Maracaibo.
17. memorando Nro. 648 de fecha 21 de abril de 2005, suscrito por el Director de Recursos Humanos.
18. Oficio Nro. OMT-105-2002 de fecha 17 de junio de 2002 suscrito por la querellante, dirigido al Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
19. Constancia de fecha 24 de mayo de 2001, suscrita por el Director de Personal.
20. Relación de cuentas emitido por la Dirección de Servicios Contables y Administrativos de la Alcaldía de Maracaibo.
21. De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Promueve prueba de informes a los fines de que el Tribunal oficie al Archivo Municipal de la Alcaldía de Maracaibo, para que informe si reposa en sus archivos la Orden de pago Nro. 2005-08- 1896 por un monto de Bs.8.100, 00.
Ahora bien, en lo que se refiere a los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 10, 14, 16, 17, 18,19, y 20 las referidas documentales, constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).
En lo que respecta al numeral 6, relativo a la prueba de exhibición de documentos, de observa que este Tribunal mediante auto de fecha 27 de abril de 2011, admitió la misma de conformidad con lo pautado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se ordenó intimar mediante oficio Nro. 0975-11 al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, fijando fecha y hora a fin de que exhiba y entregue los documentos en original o copia certificada señalados en el particular denominado “CAPITULO III-PRUEBA DE EXHIBICION “ presentado por la abogada Deisy Madueño, este Tribunal observa que la misma no fue evacuada, razón por la cual no encuentra materia probatoria sobre la cual valorar en relación a dicha solicitud. Así se declara.
En lo que se refiere al numeral 8 relativo a la prueba de informe solicitada, de observa que este Tribunal mediante auto de fecha 27 de abril de 2011, admitió la misma de conformidad con lo pautado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se acordó oficiar a la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia y a la Defensoria Delegada del Estado Zulia, mediante oficios Nros. 0976-11 y 0977-11 respectivamente a fin de que en un lapso de tres (03) días hábiles contados a partir del correspondiente oficio, informe a este Despacho lo solicitado, Y por cuanto observa este Tribunal que ningún o de los oficios librados por este Juzgado fue evacuado por los destinatarios de los mismos, - vale decir la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia y a la Defensoria Delegada del Estado Zulia, el Tribunal no encuentra materia probatoria sobre que valorar al respecto. Así se declara.
Vistas las anteriores promociones de pruebas, el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada en el particular 9. Así se decide.
Con lo que respecta a los numerales 11, 12, 13 y 15 a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil .Así se decide.

PUNTO PREVIO:

I. De la Caducidad.

Antes de entrar a resolver el fondo de la controversia observa ésta Juzgadora que la Abogada Sikiu Urdaneta, antes identificada, opuso como punto previo la caducidad de la presente acción por haber sido interpuesta fuera del término legalmente establecido.
Ahora bien, a los fines de determinar si efectivamente transcurrió el lapso del cual disponía el recurrente para impugnar el acto administrativo antes identificado, resulta relevante resaltar previamente lo siguiente:
El recurso de nulidad fué interpuesto por la ciudadana BELKIS BEATRIZ URDANETA DE ARRAGA, el día 25 de septiembre de 2009 ante la Oficina de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En este punto, es menester acotar lo estatuido en el artículo 94 de a Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone lo siguiente:
Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.
Conforme a la norma transcrita, cuando se solicita la nulidad de un acto, el accionante dispone de un lapso de tres (3) meses contados a partir del día que se produjo el hecho o de la notificación al interesado, para la presentación del correspondiente recurso contencioso administrativo.
Ahora bien, consta en las actas, que el recurrente manifiesta en su escrito recursivo “Con fecha 29 de junio de 2009, [su] Representada se entero que fue retirada el día 15 de Febrero de 2009”, aunado al hecho que de un estudio minucioso de las actas puede observarse que específicamente al folio ciento trece (113) constancia emitida por la Alcaldía del Municipio y suscrita por la Lic. Rebeca Romero M. en su Condición de sub- Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en la cual puede leerse:
“Quien suscribe, SUB- DIRECTORA DE PERSONAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, certifica que la ciudadana: BELKIS URDANETA, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 9.700.131, prestó sus servicios a la Municipalidad como ASESORA (…) Constancia que se expide a solicitud de la parte interesada en Maracaibo a los 29 días del mes de Junio de 2009…”.
Tal y como ya se expresó, la querellante manifestó haberse percatado de su exclusión de nómina en fecha 29 de junio de 2009, fecha en la cual es emitida la constancia referida up supra, por lo que es a partir de esa fecha que debe comenzar el cómputo de los tres (3) meses establecidos en la Ley para que opere la caducidad de la acción, el cual venció el día 29 de septiembre de 2009, y por cuanto se observa que el escrito recursivo fue presentado en fecha 25 de septiembre de 2009, se tiene que el mismo fué interpuesto estando en tiempo hábil por lo que resulta a todas luces Improcedente la solicitud de caducidad. Y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que fué suficientemente demostrado en las actas procesales que la ciudadana BELKIS BEATRIZ URDANETA DE ARRAGA, ingresó a la administración pública en fecha en fecha 10 de junio de 1998, desempeñando durante su relación funcionarial con la Alcaldía de Maracaibo, distintos cargos, en comisiones de servicios tales como Coordinadora en la Unidad Administrativa de la Dirección de Rentas, Departamento de Fiscalización, sub- Directora Encargada de la Oficina Municipal de Turismo, asesora en Materia de turismo de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y Asesora de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ahora bien, es menester para quien suscribe, advertir que de un estudio minucioso de las actas que conforman el presente expediente, se desprende específicamente del folio, ciento treinta (130) de las actas memorando Nro. 000983 suscrito por el Jefe de Relaciones C/ El Personal Econ. Adrián José Espina Rodríguez en la cual puede leerse lo siguiente:

“REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO ZULIA
ALCALDIA DE MARACAIBO
DIRECCION DE PERSONAL
No. 000983
MEMORANDUM
PARA: SECCION DE NOMINA
LIC. ALFREDO MACHADO
DE: DIRECCION DE PERSONAL
ASUNTO: LO INDICADO
FECHA: 06/12/04
Agradezco a usted girar las instrucciones necesarias a fin de Modificar la Denominación del Cargo a la siguiente ciudadana:
Belkis Urdaneta
C.I: 9700131
CARGO: ASESORA
Empleada Atentamente,

ECON. ADRIAN JOSE ESPINA RODRIGUEZ
JEFE DE RELACIONES C/ EL PERSONAL

RLN/AER/mlfr
CC (ANA) Y ARCHIVO.-“

De la documental transcrita, se evidencia a todas luces que efectivamente la querellante ostentaba el cargo de Asesora para la Alcaldía de Maracaibo, consignada en copia simple y la cual no fue impugnada por el municipio querellado, por lo que le fue otorgado valor probatorio, así mismo puede observase que si bien es cierto que la querellante ejerció diversos cargos durante el transcurso de su relación funcionarial con la Alcaldía de Maracaibo, no es menos cierto que no es un hecho controvertido que el ultimo cargo ejercido por la querellante fue el de asesor, según se desprende de la constancia emitida por la Alcaldía de Maracaibo, (ver folio 113), y del nombramiento transcrito supra, (folio 130).
Alega el querellante que “…la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, incurrió en vía de hecho, por cuanto, [su] representada fue retirada de de cargo mediante una simple exclusión de nomina, por haber violado, en forma directa, flagrante e inmediata los derechos y garantías constitucionales al trabajo, al debido proceso y el derecho a la defensa…”
Al respecto, este Superior Tribunal estima pertinente a los fines debatidos, hacer referencia al artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece como principio general la exigencia del acto previo, cuando señala que ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Ahora bien, el concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros.
En ese sentido, debe quien suscribe advertir que, no se observa acto alguno mediante el cual la Administración fundamente y exprese los motivos razones o circunstancias por las que se generó la suspensión o exclusión de nómina del salario de la querellante, con ocasión al cargo que desempeñaba como Asesora, en virtud que toda actuación por parte la administración debe estar respaldada por un acto escrito que cumpla con todas las formalidades de la Ley, y al constatarse que en el caso de autos, no existe un acto administrativo por el que se remueva a la ciudadana BELKIS BEATRIZ URDANETA DE ARRAGA, se concluye que efectivamente a todas luces se configuró una actuación material de la administración lo que se traduce en una vía de hecho, lo cual atenta contra lo pautado en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Siendo ello así debe este Juzgado declarar NULA la vía de hecho en el presente caso. Así se decide.-
Señalado lo anterior, es importante destacar lo expresado por el querellante en su recurso cuando expresa: “…y por ultimo en fecha 06 de Diciembre de 2004, fue nombrado para desempeñar el cargo de Asesora de la Alcaldía del Municipio de Maracaibo del Estado Zulia, y estando subordinado a un superior jerárquico (…) por ser un funcionario publico de carrera, teniendo una continuidad como Funcionario Publico de Carrera con mas de Once 8 11) de (sic) años de servicios”.
En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.
Es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza se trata de una limitación al derecho a la estabilidad.
Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad,. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.
Así mismo es oportuno dejar sentado que tal y como se dijo, la hoy querellante ejerció diversos cargos dentro de la administración, según el ultimo de sus nombramientos fue como ASESORA en fecha 06 de diciembre de 2004, ( ver folio 130), sin indicar expresamente en la referida documental que la misma estaría adscrita al Despacho del Alcalde tal y como lo afirma el Municipio Querellado en su escrito de contestación, aunado a que de actas no se desprende instrumento probatorio alguno que defina tal como el manual descriptivo de cargos, que definan dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, pues no basta- como ha sido criterio reiterado por el Máxima Tribunal; la sola denominación que realice la administración como de libre nombramiento y remoción, se tiene que la querellante es una funcionaria de carrera, y que para el momento que se configuró la vía de hecho, cumplía funciones de Asesora. Y así se declara.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas se podrá proceder a su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo.
Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que la ciudadana BELKIS URDANETA, es un funcionario publico de carrera, por lo que la administración debió actuar conforme a lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina de personal hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo; en ese periodo la referida oficina debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la antes citada Ley, de lo cual no hay constancia en las actas que conforman el presente expediente, visto que no se evidencia en actas ningún oficio dirigido a la Oficina de Personal colocando en situación de disponibilidad a la recurrente, ni a otros organismos que demuestre que la administración estuvo haciendo las gestiones reubicatorias de la querellante.
Así las cosas, es de advertir que tampoco consta en actas acto administrativo alguno, que remueva a la recurrente de su cargo como Asesora, por lo que-como ya se expresó- incurrió la administración en una vía de hecho. Y así se declara.
Declarado lo anterior, quien decide considera oportuno aclarar que es amplia pacífica y reiterada la jurisprudencia, sobre el tema de los sueldos dejados de percibir, en el supuesto de que un funcionario haya sido retirado de forma ilegal o arbitraria, y al respecto han sido consistentes en considerar en estos supuestos ordenar la reincorporación del querellante al último cargo de carrera desempeñado por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a fin de que se de cumplimiento a los tramites reubicatorios.
En este sentido y en abundancia a lo expuesto, es oportuno hacer referencia a lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente N° AP42-R-2004-002233 con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010.
“…siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del Organismo querellado.
Siendo ello así, y ordenada como fue la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, el pago, debe circunscribirse solamente al período que corresponde al lapso establecido en la norma legal para la tramitación de la reubicación, este período es el mes de disponibilidad, es decir, solamente procederá el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. Así ha sido establecido en reiterado criterio jurisprudencial de este Órgano Jurisdiccional”
En base al criterio transcrito, y siendo que tal y como ya se expresó la ciudadana BELKIS URDANETA, es un funcionario público de Carrera, debió efectuarse el procedimiento establecido en los artículos del 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, los cuales disponen lo siguiente:
Artículo 84:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
En este orden de ideas, el artículo 86, eiusdem, reza así:
“Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba…”.

De conformidad con las disposiciones reglamentarias bajo estudio, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia no garantizó, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días para realizar la reubicación de la funcionaria removida en un cargo similar o de superior nivel dentro de la Administración Pública, visto que ostentaba un cargo de carrera, esto es, -se insiste-con derecho a mantenerse en el cargo de carrera hasta tanto sean cumplidas las gestiones tendientes a su reubicación, sin que pueda ser removido o retirado sin causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.
En tal sentido, este Tribunal estima procedente que la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y en consecuencia ORDENA la reincorporación de la querellante por el lapso de un (1) mes al último cargo de carera que desempeñó, a los fines de que se realicen las referidas gestiones, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último que ocupaba la querellante; procediendo solamente el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. (Ver. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2006-1011 2008-1765 de fechas 27 de marzo de 2008 y 08 de octubre de 2008, respectivamente).
Vistas las declaraciones anteriores, considera este juzgado inoficioso pronunciarse sobre la solicitud efectuada por la querellante en relación al pago de prestaciones sociales. Y así se declara.
Como consecuencia de todo lo anteriormente señalado, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
VI
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BELKIS URDANETA, titular de la cédula de identidad No. 9.700.131, en contra de la Corporación Alcaldía de Maracaibo.
SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD de la actuación material o vía de hecho, ejercida por la Corporación Alcaldía de Maracaibo contra la ciudadana BELKIS URDANETA, titular de la cédula de identidad No. 9.700.131, en contra de la Corporación Alcaldía de Maracaibo.
TERCERO: SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana BELKIS URDANETA, titular de la cédula de identidad No. 9.700.131, por el lapso de un mes al último cargo de carrera desempeñado dentro de la administración, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba el querellante.
CUARTO: SE ORDENA cancelar al querellante el pago del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad, el cual deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera desempeñado por él.
QUINTO: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Corporación Alcaldía de Maracaibo u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Corporación Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia.
SEXTO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.
SEPTIMO: No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. ALBERTO MARQUEZ LUZARDO.

En la misma fecha y siendo las diez y cincuenta y tres horas de la mañana (10:53 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 15.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. ALBERTO MARQUEZ LUZARDO.