República Bolivariana de Venezuela En su nombre: Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial del Estado Zulia Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 Expediente: 25240. Causa: Atribución de Custodia. Demandante: Carlos Alfonso Olivo Moreno. Demandada: Indira Carolina Arena Fariñas. Niños: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). PARTE NARRATIVA Recibido el anterior escrito de fecha 17 de febrero de 2014, suscrito por el abogado en ejercicio AUDIO AUGUSTO AVILA DELGADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 209.032, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana INDIRA CAROLINA ARENA FARIÑAS, titular de la cedula de identidad No. V-14.487.921, parte demandada en la presente causa, mediante el cual solicita medida de atribución de custodia provisional de los niños (SE OMITEN LOS NOMBRES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIDENCIALIDAD), a favor de la progenitora, désele entrada, fórmese pieza de medida otorgándole la misma numeración Nº 25240. Con esos antecedentes, este Juzgador pasa a analizar la procedencia o no de la medida solicitada, en base a las siguientes consideraciones: PARTE MOTIVA I Con relación a la medida preventiva de custodia solicitada por la parte demandada, este Tribunal resuelve: La custodia como atributo de la responsabilidad de crianza, implica un deber y un derecho de convivencia de la madre. La custodia es como un medio para facultar el cumplimiento de otros deberes paternos comprendidos dentro de este mismo atributo. Dentro de esta Institución Familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental. Ellos son: alimentación, convivencia, educación y la corrección. En tal sentido, los artículos 466 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contienen textualmente: Artículo 466: “Medidas Cautelares. Las medidas cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el Juzgador en la resolución que decrete. Las parte que solicite una medida cautelar debe señalar el derecho reclamado y legitimación del sujeto que la solicita…” Artículo 467: “Oportunidad de la Medida cautelar. …Dentro del proceso las partes pueden solicitar medidas cautelares en cualquier estado del mismo.” En concordancia con lo establecido en el artículo 351 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que rezan: Artículo 351: “En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la Patria Potestad y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de dieciocho años y, a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes.” Artículo 360: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” En tal sentido, y luego de revisados detenidamente los artículos anteriores; concluye este Jurisdiscente que el propósito del legislador es resguardar los derechos de los niños, niñas y/o adolescentes en los casos donde sus progenitores se encuentren separados, debiendo atender el juez o jueza lo acordado entre las partes; de no existir acuerdo entre las partes, le corresponde al juez o jueza determinar a cual de ellos le corresponde ejercer la custodia, debiendo considerar el principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, y con ello su derecho a opinar y ser oído. Por su parte, los niños de autos ejercieron su derecho a opinar y ser oídos, manifestando Carlos Alejandro Olivo Arenas, quien cuenta con seis (06) años de edad que vive con su papá y su hermanita, que su papá lo trata bien, pero que su mamá lo maltrata con su tía, que le dice cosas, que su mamá no lo llama por teléfono, entre otras cosas; igualmente la niñas Laura Valentina Olivo Arenas, quien cuenta con cuatro (04) años de edad, indico que vive con su mamá, con su papá y con Alejandro, que su mamá Indira se encuentra en Tucupita, y no la ha visto, que le gusta vivir con su papá quien la lleva al colegio. Asimismo se evidencia de autos que no consta las resultas de los Informes Integrales ordenados por el Tribunal, tanto en el hogar donde viven los niños con el progenitor, como en el hogar donde vive la progenitora, así como tampoco se evidencia de autos las resultas de la evaluación psicológica y social de los niños y sus progenitores, que pudieran orientar la toma de decisiones. Este Tribunal, actuando en aras de la protección integral que debe prevalecer a favor de todo niño, niña y adolescente, acatando el mandamiento contenido en nuestra carta magna en su artículo 75 el cual consagra la obligación que tiene el Estado de proteger las familias como asociación natural, y actuando también conforme a los artículos 08, 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referentes al principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, derecho a conocer a su padre y a su madre, así como a ser cuidados por ellos, derecho a ser criado en una familia, y el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Es conveniente tomar en consideración el criterio explanado por la Sala Costitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 días del mes de diciembre de 2007, según sentencia No 2.320, la cual señala la prudencia, responsabilidad, razonabilidad y el dominio impecable que deben tener los Jueces de protección al decidir en materia de instituciones familiares, que reza lo siguiente: “…Preocupa a esta Sala la suerte que pueden correr los niños, niñas y adolescentes en los juicios de guarda, cuando los órganos judiciales que conocen de sus causas acuerdan y revocan ésta, sin detenerse a analizar que inciden en circunstancias de modo, tiempo y lugar que derivan del ejercicio fáctico de esta institución, con las graves consecuencias que su constante y no bien ponderada alteración puede causar a los niños y adolescentes dentro de un proceso judicial. Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica. De acuerdo a lo enunciado por la aludida Sala en el instrumento jurisprudencial antes mencionado, éste Sentenciador acoge el criterio establecido por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República por medio del cual los jueces y las juezas de protección al momento de decidir deben hacerlo con mucha prudencia, responsabilidad, razonabilidad, debiendo tener gran ponderación al momento de tomar decisiones relativas a la custodia de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual deberá prevalecer el principio del Interés Superior del niño, considerando sus sentimientos así como su desarrollo y formación integral, el juez o jueza debe tener sensibilidad, por cuanto las dediciones inciden de manera determinante en su desarrollo y formación Integral, porque repercute en el estilo de vida y en su aspecto social generando nuevos sentimientos el niño, niña y/o adolescentes, por lo que sería in despectiva dictar una medida de custodia sin tener certeza de los hechos narrados en la demanda así como en el escrito de contestación suscritos por las partes. En virtud de lo anterior, este juzgador se pronunciará sobre la medida solicitada una vez conste en actas las resultas de los informes integrales ordenados por este Tribunal al Equipo Multidisciplinario Adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la ciudad de Maracaibo y Tucupita, así como otros elementos que generen certeza de los hechos que se discuten. Así se decide. II Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es clara al indicar que el derecho de régimen de convivencia familiar no solo involucra el derecho de los padres de ver y compartir con sus hijos, sino también el derecho del hijo a convivir con ambos padres, tal como lo dispone el artículo 27 del referido texto legal, razón por la cual, los progenitores deben asumir la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende la patria potestad, es decir, tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, los artículos 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 9 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre Derechos del Niño, son enfáticos al señalar: Artículo 385: “El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.” Artículo 9: “Los estados partes respectaran el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relación personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo cuando sea contrario al interés superior del mismo.” En concordancia con lo dispuesto en el artículo 387 de la Ley Especial, que reza: “El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…” De la disposición legal antes transcrita, se puede apreciar notablemente que la medida es de carácter preventivo anticipado no cautelar. Estas tienen un carácter proteccionista, tendiente a evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva de los niños de autos. Su carácter no es patrimonial, ya que no garantizan la ejecución del fallo; sino que por medio de su decreto se pretende evitar un daño o hacer cesar la continuación de un daño. La Dra. Georgina Morales, en la obra “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” Publicaciones UCAB, Caracas, 2001, pág. 289, expone lo siguiente: “El derecho de visitas constituye la garantía para el niño de conservar a sus dos padres luego de ocurrida una separación, lo cual implica que la frecuentación con ambos sea, en la medida de lo posible, casi igual. Su contenido es por lo tanto ilimitado ya que padre e hijo se necesitan aunque residan separados.” En ese sentido, la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al expresar las razones que motivaron el cambio de denominación de esta institución familiar de “visitas” a “régimen de convivencia familiar”, consagra que el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de forma regular y permanente con los padres, no solo involucra a éstos sino que se extiende a terceros como familiares o personas significativas en la crianza del niño, niña y/o adolescente, lo cual persigue “…subrayar la importancia de las relaciones de cercanía y proximidad de los niños, niñas y adolescentes con sus personas queridas, las cuales no deben considerarse como simples ‘visitas’…” En el presente caso, existe un riesgo manifiesto de que los niños de autos no puedan mantener contacto directo y relaciones personales con su progenitora, razón por la cual, este Tribunal, con fundamento en los Principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera procedente la medida provisional de régimen de convivencia familiar solicitada. Así se declara. PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decreta: - Medida provisional de régimen de convivencia familiar, a favor de los niños (SE OMITEN LOS NOMBRES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIDENCIALIDAD), quedando establecido de la siguiente manera: La progenitora podrá compartir con sus hijos, fines de semana alternados, desde el día sábado a las Doce del medio día (12:00 m) hasta el día domingo a las Seis de la tarde (06:00 p.m.) comenzando el fin de semana del 22 y 23 de febrero de este año. Para la ejecución de dicha medida, se acuerda Oficiar a la Policía Regional del Estado Zulia y al Departamento del Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que en conjunto se sirvan ejecutar la Medida Provisional antes mencionada, e informarle que la ciudadana INDIRA CAROLINA ARENA FARIÑAS, titular de la cedula de identidad No. V-14.487.921, en el momento de dar cumplimiento a la Medida acordada en la presente sentencia, deberá estar acompañada de un Funcionario Policial, el cual no portará armamento ni uniforme de la institución a la cual este adscrito, estableciéndose la prohibición de la entrada del referido funcionario al inmueble donde habita el niño de autos. Publíquese, regístrese, ofíciese y líbrese despacho de comisión. Déjese copia certificada por secretaría conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, a los 20 días del mes de diciembre de 2012. 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Unipersonal No. 4 Abog. Marlon Barreto Ríos La Secretaria Abog. Lorena Rincón Pineda En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el No. 182, y se ofició bajo los Nos. 14-607 y 14-608.- La Secretaria. MBR/lmsm.