TSJ Regiones - Decisión

EXP. 0504-14

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.000.194, domiciliado en el municipio Baralt del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: IldegarArispe, Wilmer Rafael Saballe, Roque Arispe, Natalia Arispe, Jorge Infante y Daniela Vega, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.23.413, 91.370, 98.652, 170.692, 108.528, y 171.899, respectivamente.

CONTRARECURRENTES: Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, representado por las consejeras y consejero JENNY ELIZABETH PEREIRA ROSALES, MORELBA JOSEFINA BLANCO ONTIVEROS y CRUZ BAUDILIO GALVIZ FERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 14.365.032, 15.159.223 y 9.326.210, de ese mismo domicilio.

APODERADA JUDICIAL: Mónica Bermúdez Suárez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 57.266.

MOTIVO: Acción de disconformidad

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 15 de enero de 2014, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE, contra sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por Acción de Disconformidad incoada por el mencionado ciudadano, contra el Acto Administrativo dictado en fecha 16 de mayo de 2013 por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del municipio Baralt del Estado Zulia, representado por las Consejeras y Consejero JENNY ELIZABETH PEREIRA ROSALES, MORELBA JOSEFINA BLANCO ONTIVERO y CRUZ BAUDILIO GALVIZ FERNÁNDEZ.

En fecha 22 de enero de 2014, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. En la oportunidad correspondiente, el recurrente presentó el escrito de formalización del recurso propuesto y en la oportunidad fijada, se celebró la audiencia oral sin contradictorio; en la misma fecha se dictó el dispositivo del fallo y siendo la oportunidad legal para publicar la sentencia en extenso se procede en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 parágrafo tercero, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II
DE LA FORMALZACIÓN DEL RECURSO

En su escrito de formalización la representación judicial del recurrente expone que la recurrida estableció que en el procedimiento administrativo llevado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, hubo violación al debido proceso, cita párrafos de la recurrida, y alega que la validez de los actos administrativos en materia de protección, “depende de que en ellos concurran los elementos internos y externos. En el caso de falta absoluta o parcial de alguno de dichos elementos, la ley establece sanciones que pueden consistir desde la aplicación de una medida disciplinaria, sin afectar las consecuencias propias del acto, hasta la privación absoluta de todo efecto de éste; infiriendo lo manifestado que ésta sería la excepción al principio de exhaustividad de la sentencia, puesto que al determinar tan siquiera un acto que manifieste la nulidad del acto administrativo, es deber del Juzgador sin entrar en más detalles declarar la nulidad del mismo, todo lo cual no ocurrió en el presente caso”; y señala que el a quo no obstante, “constar la violación al debido proceso en el acto administrativo, lo que hizo fue modificar el mismo, y confirmó una medida de protección contra una persona (YURIMAR MARRUFO) que no formó parte del juicio.

Alega que en el presente caso, 1) el trámite administrativo fue realizado y decidido por un solo consejero sin la intervención del Consejo de Protección debidamente constituido, tal como lo dispone el artículo 162 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el referido Órgano Administrativo es un ente colegiado, y sus decisiones deben emanar de un consenso por parte de sus integrantes, aunado al hecho que fue dictado por una Consejera que no estaba de guardia, que se entiende que atendió el llamado por la premura del caso, dado que pertenece a un órgano administrativo con funciones delicadas por la materia, “lo que demuestra la INCOMPETENCIA de carácter legal del funcionario al asumir funciones del órgano en orden personal”; hecho que manifiesta quedó demostrado “en la audiencia de juicio de fecha 10 de diciembre de 2010”, del expediente administrativo sustanciado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y adolescentes del municipio Baralt; 2) que dentro del procedimiento “no consta que la Consejera o bien el Consejo como órgano haya realizado los trámites de sustanciación del proceso, en el entendido de dar cabida a las manifestaciones de quien acudió en primer término, y hacer del conocimiento de la parte afectada del proceso que se seguía, aunado a que no se evidencia que se hayan corroborado los hechos que dieron origen a la medida; constituyendo una VIOLACION al derecho a la Defensa (sic)”; por lo cual señala que constatado por el a quo la violación al debido proceso y el derecho a la defensa del recurrente, solicita se declare la nulidad del acto administrativo, por aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República y el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

III
DE LA ACCIÓN DE DISCONFORMIDAD

De las actuaciones remitidas a esta superioridad con ocasión al recurso propuesto, se evidencia que el ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE, interpuso acción judicial de disconformidad, contra el Acto Administrativo dictado en fecha 16 de mayo de 2013 por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia.

Señaló que en fecha 22 de mayo de 2013, fue notificado por la abogada JENNY PEREIRA, quien es Consejera de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, que el día 16 de mayo del mismo año se dictó medida de protección de carácter inmediato donde se ordenó lo siguiente: “PRIMERO: Se ordena la separación del niño: NOMBRE OMITIDO, de su progenitor el ciudadano: JACOBO DE JESUS SAHINIAN ALTUVE, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, y de su pareja la ciudadana; YURIMAR, de la cual se desconoce su apellido, el primero por omisión por cuanto el niño en ese momento se encontraba bajo su responsabilidad y no denunció los hechos y la primera por el maltrato hacia el niño por el maltrato…”.

Planteó que la referida decisión le sorprendió, porque cuida personalmente a sus hijos los días que comparte con ellos; que la señora YURIMAR es la persona que limpia la habitación y además le paga para que le lave y planche, y no es su pareja.

Refirió que el día 10 de mayo de 2013, la señora YURIMAR acudió a realizar la limpieza y al terminar él la llevó a su casa ubicada en el sector Niquitao de la parroquia Libertador del Municipio Baralt del estado Zulia, que ese fin de semana ella no estuvo en contacto con su hijo, que el sábado 11 de mayo del mismo año, compartieron con varios vecinos de la residencia y los visito un amigo de nombre Carlos Alberto Morón Bravo, desde las doce del día hasta las nueve de la noche, quien incluso jugó con su hijo y puede dar fe de que él se encontraba solo con su hijo; que el día domingo 12 de mayo llamó por teléfono a la progenitora de su hijo la ciudadana MARÍA UBALDINA QUEJADA GUZMÁN y no le contestó, por lo que fue a Polibaralt para que le acompañaran a llevar a su hijo, que tocaron la puerta por espacio de una hora y al salir la mencionada ciudadana le indicó que le entregara el niño el día lunes, por lo que él se llevó nuevamente a su hijo; que el lunes 13 de mayo llamó temprano a la progenitora de su hijo para entregárselo y ella no le contestó el teléfono, que él se fue a Maracaibo a retirar un cartel del Tribunal Contencioso Administrativo para publicarlo en Panorama, y luego le dio la cola de Ciudad Ojeda a Mene Grande al oficial Joan David Suárez Carrasco, del Instituto Municipal de Policía de Lagunillas, quien pudo haber observado que no tenía ningún maltrato físico, ya que hacía mucho calor y su hijo se quitó la franela; que al llegar a Mene Grande dejó al oficial en su casa y se dirigió con su hijo a la casa de su progenitora y al ver que no se encontraba se dirigió a su lugar de trabajo donde le entregó a su hijo.

Alegó que todos los hechos constituyen maquinaciones falsas realizadas por la señora MARÍA UBALDINA QUEJEDA GUZMÁN, para impedirle ver a su hijo, que en muchas oportunidades ha tenido que solicitar ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar; que de igual manera denunció a la progenitora de su hijo por calumnia y simulación de hechos punibles, porque ha falseado hechos punibles en su contra, para no permitirle ver a sus hijos, como ocurrió con el presunto abuso sexual contra su hija NOMBRE OMITIDO, en lo que demostró su inocencia según consta en la Fiscalía 42° del Ministerio Público, causa 24-F43-0518-09, y en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, asunto VP11-2009-004676.

Señaló que la medida de protección se encuentra viciada de nulidad y constituye una fragante violación al derecho a la defensa y el debido proceso por lo siguiente:

“1.- La mencionada medida fue tomada de conformidad con lo establecido en el artículo 126 literal g y el articulo (sic) 296 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente que establece; “Separación de la persona que maltrate a un niño, niñas o adolescente de su entorno”.

“En el caso de auto (sic), se dicta la medida en mi contra, por omisión por cuanto el niño en ese momento se encontraba bajo su responsabilidad y no denuncio (sic) los hechos, la cual va en detrimento al (sic) lo expresado en el mismo texto normativo con el cual fundamentan la decisión, ya que el citado articulo (sic) 126 establece es la separación de la persona que maltrate a un niño, lo cual no es mi caso, ya que la presunta maltratante es una Ciudadana YURIMAR, presuntamente mi pareja, lo cual es falso, porque la Señora YURIMAR, es la persona que contrato de vez en cuando para que limpie la habitación y me lave y planche la ropa, y ese fin de semana cuide personalmente de mi hijo y no sufrió maltrato alguno; es decir, se me separo (sic) por que supuestamente un tercero lo agredió.

Por otra parte, ratifico, no se debió separar a mi hijo de mi, ya que no lo he maltratado y dicha medida le viola el derecho a mi hijo NOMBRE OMITIDO, de ser cuidado por su Padre y el Derecho de mantener relaciones personales y contacto directo con su Padre, contempladas en el articulo (sic) 25 y 27 Ejusdem.

2.- el articulo (sic) 296 de la misma ley, el cual se menciona en la medida, estipula el Procedimiento Administrativo a seguir, contemplando que el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes escuchara (sic) a las partes involucradas, lo cual no se llevo (sic) a efecto, ya que cuando fui notificado se había dictado la Medida de Protección de separación, violando de esta forma no solo es (sic) procedimiento administrativo, sino los sagrados derechos a la defensa y al debido proceso, contemplados en los articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estando viciado de nulidad dicha medida de conformidad con lo preceptuado en el articulo (sic) 25 de la Carta magna de la República.

3.- No se notificó a la presunta agraviante de mi hijo.

4.- Las medidas de protección deben ser tomada (sic) por todos los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual no se hizo, ya que la misma fue dictada únicamente por la Abogada Jenny Pereira, lo cual va en contravención a lo estipulado en el artículo 162 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no constando en acta que la misma fue revisada el día hábil siguiente con los demás consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio (sic) Baralt del Estado (sic) Zulia.

5.- Consta en actas, informe social realizado el día lunes 20 de mayo de 2013, por la Trabajadora Social Carmen Daboin, se mencionan una serie de hechos, falsos por demás, donde se le tomaron declaraciones a unos supuestos vecinos, pero no se menciona la identidad de las personas declarantes (Nombres, Apellidos, Cedula (sic) de Identidad y domicilio), lo cual resta veracidad a dicha información.

6.- No consta en acta (sic) Informe Psicológico practicado a mi hijo.

7.- Por l (sic) magnitud del hecho, se debió solicitar a Medicatura Forense remitirá (sic) copia de dicho informe, para que constara en actas.

8.- Por ultimo, dicha Medida de Protección de Carácter inmediato, constituye una violación al Régimen de Convivencia Familiar establecido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución el Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Estado Zulia, con sede en Cabimas, asunto VP21-V-20111-000007.

De conformidad con lo establecido en el artículo 177 Parágrafo Tercero, literal B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (sic), acudo a intentar Acción de Disconformidad por los hechos antes narrados y violación de los artículos articulo (sic) 25, 27 y 296 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (sic), así como los artículos (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Admitida la demanda en fecha 11 de junio de 2013, se ordenó la notificación de la ciudadana JENNY ELIZABETH PEREIRA ROSALES, en su carácter de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, a la Defensoría del Pueblo, al Fiscal Especializado del Ministerio Público y al Síndico Procurador del municipio Baralt del estado Zulia, y por auto dictado en fecha 2 de julio de 2013 el Tribunal de la causa ordenó la notificación de los ciudadanos MORELBA BLANCO y BAUDILIO GALVIZ en su carácter de Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia.

Por auto dictado en fecha 15 de julio de 2013 el Tribunal de la causa fijo fecha y hora para la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, y fijó oportunidad para escuchar la opinión del niño de autos.

En fecha 22 de julio de 2013, el accionante presentó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió pruebas documentales, de informes y testimoniales.

En la misma fecha la accionada dio contestación a la demanda alegando que: como punto previo solicitan se declare inadmisible la presente Acción de Disconformidad por ser interpuesta extemporáneamente por anticipada, en virtud de que la medida de Protección de carácter inmediato y provisional fundamentada en el artículo 126 literal “g“ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, objeto de disconformidad de fecha 16 de mayo de 2013, ratificada posteriormente por todos los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del Estado Zulia, en fecha 12 de junio del mismo año, se dictó en contra de dos ciudadanos, JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE y YURIMAR DEL VALLE MARRUFO DOMÍNGUEZ, evidenciándose del expediente administrativo signado bajo en N° 00219-13, de fecha 15 de mayo de 2013, el primero de ellos ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE, parte demandante en la presente acción, fue notificado en fecha 26 de junio de 2013 y la ciudadana YURIMAR DEL VALLE MARRUFO DOMÍNGUEZ en fecha primero de julio de 2013, como consta en los folios 40 y 45 del expediente administrativo.

Alegan que de los hechos expuestos se evidencia que la parte actora para el momento de interponer la Acción de Disconformidad en contra de la medida de protección decretada en contra de su persona y de la mencionada ciudadana, esta última no se encontraba debidamente notificada, que procesalmente hablando es de saber que cuando existan dos codemandados, los lapsos procesales comienzan a correr una vez que conste en actas todas las notificaciones de las partes, siendo en el caso en referencia que el ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE, se adelantó al demandar judicialmente la Acción de Disconformidad en contra de la medida de protección de carácter inmediato y provisional decretada en su contra, al faltar la notificación de la ciudadana YURIMAR DEL VALLE MARRUFO DOMÍNGUEZ, motivo por el cual solicitan se declare inadmisible la acción propuesta.

Al contestar al fondo de la demanda negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes los hechos y el derecho alegado contra la medida de protección dictada de carácter inmediato y provisional con apego al artículo 126 literal “G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictada por ese Órgano Administrativo, como consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, a favor del niño de seis años de edad NOMBRE OMITIDO.

Niegan, rechazan y contradicen que sea cierto que la notificación del ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE haya sido en fecha 22 de mayo de 2013, tal como señala en el libelo, ya que corre inserto escrito interpuesto por él, debidamente asistido de abogado, donde claramente manifiesta darse por notificado y ratifica su disconformidad con la medida de protección el día 26 de junio de 2013.

Negaron, rechazaron y contradijeron que sea cierto que para el momento en que ocurre el maltrato físico en la persona del niño NOMBRE OMITIDO, por una tercera persona, este se encontraba bajo la responsabilidad de su progenitora la ciudadana MARÍA UBALDINA QUEJADA GUZMÁN, ya que el niño estaba bajo la responsabilidad y protección de su progenitor JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE, en virtud del cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, previamente establecido por el Tribunal en asunto VP21-V-2011-000007.

Señalan que las medidas de protección tienen como objeto preservar o restituir los derechos de los niños, niñas y adolescentes individualmente considerados ante amenazas o violación de sus derechos por omisión del Estado, la sociedad, sus padres entre otros, que en presente caso, se evidencia que existió omisión por parte del padre en no prestar la atención debida en el cuidado y vigilancia del niño quien solo cuenta con seis años de edad, con motivo al ejercicio de su Responsabilidad de Crianza como deber y derecho compartido igual e irrenunciable de ambos padres, por cuanto al momento en que ocurre el maltrato físico hacia la integridad del niño éste estaba bajo su responsabilidad en su hogar en virtud del aludido Régimen de Convivencia Familiar, debiendo vigilar el entorno y las personas que cohabitan con él en pro del bienestar del niño.

Negaron, rechazaron y contradijeron que sea cierto que la medida de protección de carácter inmediato y provisional fundamentada en el artículo 126 literal “G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 16 de mayo de 2013, dictada en contra de los ciudadanos JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE y YURIMAR DEL VALLE MARRUFO DOMÍNGUEZ, violente el procedimiento administrativo para dictarse, ya que el artículo 296 de la Ley especial que rige la materia, contempla las medidas provisionales de carácter inmediato, y es suficiente claro al prever la circunstancia que dentro de las 24 horas siguientes al conocimiento del hecho y con la urgencia del caso al constatar tal situación bien de un niño, niña o adolescente, ellos como Consejeros de Protección dictan la referida medida.

Refieren que recibida la denuncia por parte de la madre del niño, se procedió a constatar la situación, primeramente al tener en sus manos un informe científico como el emitido por un médico cirujano, donde dictamina que el niño presentaba hematomas en las extremidades superiores, aunado a la manifestación del mismo niño, donde señala que estuvo el fin de semana con su padre, quien lo dejó en compañía de una tercera persona (madrastra), ciudadana YURIMAR DEL VALLE MARRUFO DOMÍNGUEZ, siendo esta quien lo maltratara físicamente; existieron hechos que constataron la vulnerabilidad del derecho a la integridad física del niño, lo que arrojó la necesidad de dictar la Medida de Protección Provisional con carácter inmediato, por lo cual solicitan se declare inadmisible la presente Acción de Disconformidad por ser extemporánea por anticipada, y a todo evento se declare sin lugar la presente Acción por Disconformidad en contra de la Medida de Protección de carácter inmediato y provisional de fecha 16 de mayo de 2013, dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del municipio Baralt del estado Zulia, y se mantenga vigente la mencionada medida en pro de ser garantizados los derechos y garantías del niño de autos.

En fecha primero de agosto de 2013 se celebró la audiencia preliminar en fase de sustanciación, anunciado el acto se dejó constancia de la comparecencia del accionante ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE asistido de abogado, y de los codemandados JENNY ELIZABETH PEREIRA ROSALES, MORELBA JOSEFINA BLANCO ONTIVEROS y CRUZ BAUDILIO GALVIZ FERNÁNDEZ, en su carácter de Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, asistidos de abogado, y la presencia del Fiscal del Ministerio Público.

En el referido acto, el Juez explicó a las partes la finalidad del mismo, cuya conclusión es determinar los hechos controvertidos y decidir cuales medios de prueba requieren ser materializados para demostrar los alegatos de las partes, dejando constancia de los mismos según se desprenden del libelo de demanda y de la contestación, establecido que a los fines de materializar las pruebas era necesario atender a la naturaleza de la pretensión, que en el caso de marras se trata de demanda de Acción Judicial por Disconformidad; siendo los medios de prueba promovidos documentales, de informes y testimoniales las admitió e incorporó al proceso indicando que las testimoniales, se materializarían en la audiencia de juicio.

El día y hora fijados para oír la opinión del se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana MARÍA UBALDINA QUEJADA GUZMÁN, en compañía del niño NOMBRE OMITIDO, a quien se le escuchó la opinión. Concluida la fase de sustanciación, se ordenó remitir el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del mismo Circuito Judicial, el cual procedió a fijar oportunidad para oír la opinión del niño y la celebración de la audiencia de juicio.

En fecha 10 de diciembre de 2013, día y hora fijados para oír la opinión del niño, se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana MARÍA UBALDINA QUEJADA GUZMÁN, progenitora del niño NOMBRE OMITIDO, a quien nuevamente se le escuchó su opinión. En la misma fecha, se celebró la audiencia de juicio, encontrándose presentes el ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE, accionante, asistido de abogado; los ciudadanos JENNY ELIZABETH PEREIRA ROSALES y CRUZ BAUDILIO GALVIZ FERNÁNDEZ, en su carácter de Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, asistidos por la abogada Mónica Bermúdez, quien a su vez actúa como apoderada judicial de la ciudadana MORELBA JOSEFINA BLANCO ONTIVEROS.

IV
DE LA RECURRIDA

Concluida la evacuación de pruebas, la sentenciadora de primer grado, dictó el dispositivo del fallo que habría de recaer en el juicio, en los siguientes términos:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Acción por Disconformidad intentada por el ciudadano JACOBO JESUS SAHINIAN ALTUVE (…), en contra del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baralt del estado Zulia, representado por los ciudadanos JENNY ELIZABETH PEREIRA ROSALES, MORELBA JOSEFINA BLANCO ONTIVEROS y CRUZ BAUDILIO GALVIS (sic) FERNANDEZ (…), en consecuencia:
1) SE MANTIENE la medida de separación del niños NOMBRE OMITIDO, de la ciudadana YURIMAR DEL VALLE MARRUFO DOMINGUEZ (…), de conformidad con el artículo 126 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, niñas y Adolescentes;
2) SE SUSTITUYE la Medida de Protección en contra del ciudadano JACOBO JESUS SAHINIAN ALTUVE, por la medida de Protección de declaración del padre reconociendo responsabilidad en relación al niño NOMBRE OMITIDO en relación a los cuidados y vigilancia del niño mientras éste ejerce el régimen de convivencia familiar, quedando prohibido delegar la responsabilidad de crianza a terceros, de conformidad con el artículo 126 literal “d” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes;
3) DICTA Medida de Protección de orden de inclusión del grupo familiar del niño NOMBRE OMITIDO, en un programa de apoyo u orientación de conformidad con lo establecido en el artículo 126 literal “a”, en concordancia con el artículo 24 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así mismo incluir al niño en actividades recreativas con pares, con el fin de que experimente nuevas situaciones beneficiosas para él;
4) ADVIERTE a los Consejeros de Protección del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia que en lo sucesivo debe sustanciar y tramitar los procedimientos con apego estricto a las normas del procedimiento administrativo previsto en los artículo (sic) 294 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ser garantes del Principio de Integridad del expediente administrativo.
(…)

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las pruebas aportadas ante la primera instancia consta en autos a los folios 5 y 6 de la pieza principal N°1 del expediente, copia certificada del acta de nacimiento N° 130, expedida por la Jefatura Civil del Municipio Baralt del Estado Zulia, correspondiente al niño NOMBRE OMITIDO, de la cual se desprende que nació en fecha 18 de julio de 2006 y actualmente tiene 6 años de edad.

Copias certificadas del expediente administrativo signado bajo el N° 00219 llevado ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baralt del Estado Zulia, que a los efectos de la presente decisión es pertinente destacar las siguientes actuaciones:

En fecha 15 de mayo de 2013 a las 12:50 minutos del día fue recibida denuncia de la ciudadana MARIA UBALDINA QUEJADA GUZMÁN, se presentó ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baralt del estado Zulia, y denunció la presunta violación del derecho a la integridad física del niño NOMBRE OMITIDO, por maltrato físico producido supuestamente por la pareja de su progenitor, una ciudadana de nombre Yulimar, siendo atendida por la Consejera Jenny Pereira del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baralt del Estado Zulia.

Informe médico suscrito en fecha 14 de mayo de 2013 por la médico general Sara A. Meléndez, en el Hospital II Dr. Luis Razetti de la Gobernación del estado Zulia, en relación al niño NOMBRE OMITIDO de seis años de edad; el cual señala que el paciente es un niño de seis años, fue llevado por su madre y al examen médico presentó hematoma de más o menos 5 centímetros en la parte posterior de ambas extremidades superiores.

Copia certificada firmada por el ciudadano JACOBO SAHINIAN del Acto Administrativo mediante la cual la Consejera del Consejo de Protección del municipio Baralt del estado Zulia, abogada Jenny Pereira, en fecha 16 de mayo de 2013 dictó medida de protección provisional de carácter inmediato, en la cual ordenó lo siguiente:

“PRIMERO: Se ordena la separación del niño: NOMBRE OMITIDO, de su progenitor el ciudadano: JACOBO DE JESUS SAHINIAN ALTUVE, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, y de su pareja la ciudadana: YURIMAR, de la cual se desconoce su apellido, el primero por omisión por cuanto el niño en esos momentos se encontraba bajo su responsabilidad y no denuncio (sic) los hechos y la primera por el maltrato hacia el niño por el maltrato. SEGUNDO: Se oficia según el Artículo 285 de la LOPNNA al Ministerio Publico (sic), específicamente a la Fiscalía N° 43, con sede en Cabimas, donde se formula la denuncia penal por maltrato en perjuicio del niño (…), TERCERO: Por instrucciones de la Dra. Adriana Rubio de la Fiscalía 43 del Ministerio público (sic) con sede en Cabimas se oficia a la medicatura forense donde se ordena examen físico y psicológico.

Dicha Medida están (sic) fundamentada en el Artículo (sic) 126 Literales “G”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se ordena la notificación de la presente decisión a todos los interesados de conformidad con lo dispuesto en el artículo Articulo (sic) 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (sic), (…).haciéndoles saber que contra las decisiones del Consejo de Protección, solo cabe ejercer en la vía Administrativa el recurso de reconsideración, dentro de las Cuarenta y Ocho (48) horas siguientes de haberse notificado la decisión. Una vez agotada, solo cabe ejercer contra la misma decisión, acción por disconformidad que será intentada ante el Tribunal de Protección (…).”

Consta que en fecha 22 de mayo de 2013 la Consejera Jenny Pereira mediante acta que suscribe deja constancia que el ciudadano JACOBO SAHINIAN en compañía de la abogada Lisaura Madrid, de forma alterada expuso que estaba así porque eso que pasaba era un acto criminal y que se oponía a todo procedimiento administrativo, que desconoce quién lo maltrato porque no conoce a la ciudadana llamada Yurimar.

En fecha 22 de mayo de 2013 el ciudadano JACOBO SAHINIAN asistido de la abogada Lisaura León, mediante diligencia expone que vista la notificación realizada a su persona, por no tener conocimiento del señalado maltrato, se opone a la medida donde lo separan de su hijo, simulando un hecho punible el cual fue denunciado ante la Fiscalía del Ministerio Público, y por diligencia separada solicita copia certificada del expediente; en fechas 6 y 12 de junio del mismo año nuevamente solicita copias certificadas del expediente.

Inserto a los folios 77 al 79 de la pieza principal N° 1 del expediente copia certificada de Informe Psicológico ordenado en las actuaciones del órgano administrativo, emitido por el psicólogo Adrián Duarte, adscrito al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia. En el cual el psicólogo indico que el niño NOMBRE OMITIDO al momento de la consulta refirió que: ”Mi mama (sic) me trajo para acá porque la esposa de mi para (sic) “yurimar” me apretó y halo por los brazos cuando yo estaba comiendo y se me callo (sic) la comida, también me pego (sic) con la hebilla de la correa”. En el resultado de la evaluación señaló que de la entrevista realizada al niño y a su progenitora, el niño NOMBRE OMITIDO presenta “indicadores de timidez, introversión, tendencia a la agresividad y rigidez con el contacto social, lo que pudiera estar relacionado con lo expuesto por su progenitora en los antecedentes, cuando refiere que el niño no tiene contacto con pares, en el área académica se evidencia un deterioro de la misma siendo esto una de las consecuencias a las constantes inasistencias en el colegio que manifiesta la progenitora, se observan alteraciones en la relación a su lenguaje expresivo, dificultad para mencionar palabras y en la articulación de las mismas”.

En función de esos antecedentes y los resultados de la evaluación recomendó lo siguiente: “1. Se recomienda sea la progenitora del niño la ciudadana María Quejada quien se responsabilice totalmente de sus cuidados, utilizando un estilo de crianza democrático donde permita que el niño desarrolle todas sus áreas de funcionamiento, Afectiva, social, familiar y escolar. 2. Se recomienda la separación provisional entre el niño y su entre el progenitor y el niño, debido a que el evaluado manifiesta ser maltratado por la pareja de este cuando está bajo sus cuidados. 3. Evitar que el niño presencie conflictos y problemas entre sus progenitores y otras personas con el progenitor hasta tanto el tribunal de protección revise el régimen de convivencia establecido propósito de mantener su bienestar físico y psicológico. 4. Se recomienda evaluación neurológica para el niño debido a los problemas presentados durante su nacimiento. 5. Incluir al niño en actividades recreativas con pares, con el fin de que experimente nuevas situaciones beneficiosas para el (sic). 6. Se recomienda que el niño asista y cumpla con todas sus actividades escolares, garantizándoles (sic) esto un mejor desarrollo individual en esta área”.

Corre inserto a los folios 95 y 96 de la pieza principal N° 2, Acto Administrativo mediante el cual el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, integrado por los Consejeros Jenny Pereira, Morelia Blanco y Baudilio Galviz, en fecha 12 de junio de 2013 dictó medida, en la cual ordenó lo siguiente: “A los fines de garantizarle al niño antes mencionado sus derecho (sic) a la vida, derecho a la integridad personal, tanto física como psicológica, Es (sic) por tal motivo y en base al artículo 160, literal “B”, el 126 literal “G”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Este (sic) Consejo de Protección decide ratificar la medida de protección de fecha 16 de Mayo del 2013, según lo contemplado en el Artículo 131 de la LOPNNA, donde se ordena lo siguiente: PRIMERO: Se ordena la separación del niño: NOMBRE OMITIDO, de su progenitor el ciudadano: JACOBO DE JESUS SAHINIAN ALTUVE, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, y de su pareja la ciudadana: YURIMAR, de la cual se desconoce su apellido, el primero por omisión por cuanto el niño en esos momentos se encontraba bajo su responsabilidad y no denuncio (sic) los hechos de maltrato en esta oportunidad, y la ciudadana YURIMAR, por el maltrato hacia directo al niño por. SEGUNDO: Se ordena la evaluación Neurológica al niño NOMBRE OMITIDO, por recomendaciones del psicólogo debido a las complicaciones presentadas durante el nacimiento del niño. Dicha Medida están (sic) fundamentada en el Artículo (sic) 126 Literales “G”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ordena la notificación de la presente decisión a todos los interesados de conformidad con lo dispuesto en el artículo Articulo (sic) 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (sic), (…).haciéndoles saber que contra las decisiones del Consejo de Protección, solo cabe ejercer en la vía Administrativa el recurso de reconsideración, dentro de las Cuarenta y Ocho (48) horas siguientes de haberse notificado la decisión. Una vez agotada, solo cabe ejercer contra la misma decisión, acción por disconformidad que será intentada ante el Tribunal de Protección (…).

Consta que el referido Acto Administrativo fue notificado a los ciudadanos María Quejada, Yurimar Marrufo y Jacobo Sahinian, según firma y huellas dígito pulgares que aparecen al pie de la referida actuación, siendo practicada la última notificación en fecha primero de julio de 2013 en la persona de la nombrada Yurimar Marrufo.

Riela del folio 109 al 221 de la pieza principal N° 1 del expediente, copia certificada de las actuaciones contenidas en el asunto VP-21-V-2011-000007, llevado por el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, en procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar incoado por el ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE, contra la ciudadana MARÍA UBALDINA QUEJADA GUZMÁN, en el cual mediante sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2011, el Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, Aprobó y Homologó el convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar, suscrito por los ciudadanos MARÍA UBALDINA QUEJADA GUZMÁN y JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE, en fecha 6 del mismo mes y año, en relación a la adolescente y al niño NOMBRE OMITIDO, actuaciones que evidencian la existencia de un régimen de convivencia entre el niño y su progenitor no custodio.

Corre inserto en autos copia fotostática de informe médico suscrito en fecha 14 de mayo de 2013 por la médico general Sara A. Meléndez, en el Hospital II Dr. Luis Razetti de la Gobernación del estado Zulia, en relación al niño NOMBRE OMITIDO el cual la médico tratante indicó que el paciente es un niño de seis años, que fue llevado por su madre y al examen médico presentó hematoma de más o menos 5 centímetros en región posterior de ambas brazos.

Comunicación N° 9700-169-1779 de fecha 21 de mayo de 2013, emitida de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de la cual se desprende que el médico forense adscrito a ese cuerpo de Investigación realizó en fecha 21 de mayo de 2013, reconocimiento médico legal al niño NOMBRE OMITIDO de seis años de edad y dejó constancia que al momento de practicar el examen aprecio; “NO PRESENTA LESIONES AL MOMENTO DEL EXAMEN”.

Comunicación N° 9700-169-1778 de fecha 16 de septiembre de 2013, emanada de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de la cual se desprende que la Psicólogo Forense adscrita a ese cuerpo de investigación, informó que al momento del examen el día 10 de junio de 2013 apreció: que el niño NOMBRE OMITIDO refirió que: “Yurimar la esposa de mi papa (sic) me pega, elle no me quiere a mi, me hace maltratos, yo me porto bien allá y ella me paga (sic) con la hebilla de la correa y me marca, me hace desprecios, me jalonea por las manos y brazos y me hace moraos, mi papa (sic) Jacobo me vio los morados y las marcas de la hebilla y le dijo que no pegara mas (sic) porque la iba a llevar a la Lopna pero no le hace caso a mi papa (sic)”.

En el resultado de la evaluación indicó: “En cuanto a la evaluación psicológica el examinado es un niño de 06 años de edad cronológica, sexo masculino, el cual se presenta en compañía de su progenitora María Ubaldina Quejada denotando adecuados hábitos de higiene, computándose disperso, retraído y ensimismado, mostrando timidez, ansiedad, inseguridad y dificultad para conectarse con el mundo circundante y con las demás personas, sin evidencias de lesiones orgánicas cerebrales para el momento de la evaluación”. En sus conclusiones señala que: “DE ACUERDO A LOS RESULTADOS OBTENIDOS DE LA EVALUACIÓN PSICOLÓGICA PRACTICADA LA CIUDADANA ANTES MENCIONADA CONCLUYE QUE NO PRESENTA INDICADORES SIGNIFICATIVOS DE PATOLOGÍA MENTAL PARA EL MOMENTO DE EVALUACIÓN”.Diagnosticó: “SIN TRASTORNOS”.

Inserto al folio 151 de la pieza de medidas N° 2 del presente expediente comunicación de fecha 2 de octubre de 2013, emitida por la Dirección del Hospital General II Dr. Luis Razetti, en requerimiento del a quo mediante oficio N° 2382-13, informando que el niño NOMBRE OMITIDO fue atendido por la emergencia de esa Institución por la Dra. Sara Meléndez, quien diagnosticó: “hematoma en Región Posterior de ambos brazos”; y que el niño fue llevado por su progenitora María Quejada.

Inserto a los folios 77 al 79 de la pieza principal N° 2 del expediente copia certificada de Informe Psicológico ordenado en las actuaciones del órgano administrativo, emitido por el psicólogo Adrián Duarte, adscrito al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, el cual indica que el niño NOMBRE OMITIDO al momento de la consulta refirió que: ”Mi mama (sic) me trajo para acá porque la esposa de mi para (sic) “yurimar” me apretó y halo por los brazos cuando yo estaba comiendo y se me callo (sic) la comida, también me pego (sic) con la hebilla de la correa”. En el resultado de la evaluación señaló que de la entrevista realizada al niño y a su progenitora, el niño NOMBRE OMITIDO presenta “indicadores de timidez, introversión, tendencia a la agresividad y rigidez con el contacto social, lo que pudiera estar relacionado con lo expuesto por su progenitora en los antecedentes, cuando refiere que el niño no tiene contacto con pares, en el área académica se evidencia un deterioro de la misma siendo esto una de las consecuencias a las constantes inasistencias en el colegio que manifiesta la progenitora, se observan alteraciones en la relación a su lenguaje expresivo, dificultad para mencionar palabras y en la articulación de las mismas”.

En los resultados de la evaluación recomendó lo siguiente: “1. Se recomienda sea la progenitora del niño la ciudadana María Quejada quien se responsabilice totalmente de sus cuidados, utilizando un estilo de crianza democrático donde permita que el niño desarrolle todas sus áreas de funcionamiento, Afectiva, social, familiar y escolar. 2. Se recomienda la separación provisional entre el niño y su progenitor hasta tanto el tribunal de protección revise el régimen de convivencia establecido entre el progenitor y el niño, debido a que el evaluado manifiesta ser maltratado por la pareja de este cuando está bajo sus cuidados. 3. Evitar que el niño presencie conflictos y problemas entre sus progenitores y otras personas con el propósito de mantener su bienestar físico y psicológico. 4. Se recomienda evaluación neurológica para el niño debido a los problemas presentados durante su nacimiento. 5. Incluir al niño en actividades recreativas con pares, con el fin de que experimente nuevas situaciones beneficiosas para el (sic). 6. Se recomienda que el niño asista y cumpla con todas sus actividades escolares, garantizándoles (sic) esto un mejor desarrollo individual en esta área”.

Riela al folio 151 de la pieza principal N° 2 del expediente, comunicación de fecha 2 de octubre de 2013, emitida por la Dirección de Atención Hospitalaria del Hospital General II Dr. Luis Razetti, en atención al oficio N° 2382-12, mediante la cual se informa al Juez de la causa que el niño NOMBRE OMITIDO fue llevado a esa institución por su progenitora la ciudadana MARÍA QUEJADA y fue atendido en la emergencia de esa institución por la Dra. Sara Meléndez, la cual diagnosticó: “Hematoma en Región Posterior de ambos brazos”.
En relación con las documentales de factura de cancelación de publicación de cartel en el diario Panorama, sentencia N° 2J-001-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en asunto N° VP11-P-2009-003252, se desechan por cuanto nada aportan en este procedimiento.

Asimismo, consta en autos al folio 113 de la pieza principal N° 2, copia certificada emitida por el Consejo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, del Acto Administrativo dictado en fecha 4 de julio de 2013 por el referido Consejo mediante el cual deja constancia que vencido los lapsos para que las partes interpongan recurso de reconsideración, deja claro que el ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE “no ejerció su derecho a la defensa, al contrario se opuso a las medidas de protección dictadas en fechas 16 de mayo de 2013 y 12 de junio del presente año, sin realizar escrito donde argumentara jurídicamente su oposición o reconsideración de acuerdo a la ley”, asimismo que negó la existencia de la ciudadana Yurimar del Valle Marrufo Domínguez, quien fue notificada de las medidas y emplazada para comparecer y exponer sus alegatos, acudiendo asistida de abogado, negó los hechos denunciados por la progenitora y el niño, manifestando realizar los que haceres domésticos en la residencia del ciudadano JACOBO SAHINIAN ALTUVE; señalando en la referida acta que tomando en cuenta que no probaron nada que les favoreciera en el hecho denunciado “este Consejo de Protección en base al interés superior del niño NOMBRE OMITIDO, el cual manifestó ser maltratado por la ciudadana YURIMAR DEL VALLE MARRUFO DOMÍNGUEZ, la cual según expuso el niño lo agarró duro por el brazo y lo dejó morado y que además le pegó con una correa y le halo el pelo, y que esto se lo informó a su padre y él le dijo que la denunciaría. De acuerdo a esta exposición, al informe médico presentado expedido por la DR. SARA MELENDEZ, médico general del Hospital II DR. Luis Razetti y los morados evidenciados en fotos y a simple vista por la Consejera que recibió el Caso (Abog. JENNY PEREIRA), decide mantener la medida de protección y que sea el Tribunal de Protección con sede en Cabimas el que decida si es procedente levantarla, modificarla o revocarla, y la fiscalia (sic) N° 43 del Ministerio Público, si hay causales para enjuiciar, los ciudadanos: JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE y YURIMAR DEL VALLE MARRUFO DOMÍNGUEZ, por presunta violación del derecho a la integridad personal y al buen trato establecidos en la LOPNNA, en contra del niño antes identificado”. Acto administrativo que se estima y se aprecia en todo su contenido, por cuanto no ha sido impugnado.

En la audiencia de juicio fueron evacuadas las siguientes testimoniales: El ciudadano CARLOS ALBERTO MORÓN BRAVO, al interrogatorio formulado por el promovente respondió que el día sábado once de mayo se encontraba en la habitación del señor Jacobo Sahinian, en compañía del señor Jacobo y de su hijo, que llegó a las doce del mediodía y se retiró de la habitación del señor Jacobo a las nueve de la noche, que no observó ningún tipo de lesión en el cuerpo del niño, que el niño se encontraba sin franelilla y no le observó ningún tipo de golpe o morado en ninguna parte, que el niño jugaba dentro y afuera de la habitación y que no vio al niño molesto en ningún momento. Al ser repreguntado por la parte contraria respondió: que al momento de su visita en la habitación del señor Jacobo, solo se encontraba presente el señor Jacobo y su hijo, que en ningún momento observó mujeres en esa casa; que no conoce a la pareja del señor Jacobo; que el niño jugaba con ellos y salía a jugar con los niños de la residencia, que no vio al señor Jacobo el día domingo, sino el día sábado once de mayo que compartieron la palabra de Dios, cantaron Salmos y el niño tocó el tambor que el papá le compró, que al caer la tarde el señor Jacobo llevó al niño dentro de la habitación y compartieron y comieron con él. Al ser interrogado por el Tribunal respondió que la relación padre hijo que él ha observado es muy amorosa, que el señor Jacobo ha criado a su hijo con mucho amor y ha visto que le ha dado educación que lo tiene en la escuela; que no observó a otra persona el día sábado en la residencia del señor Jacobo y que ni el día domingo doce ni lunes trece compartió con el señor Jacobo.

El segundo de los testigos promovidos por la parte actora, ciudadano JOAN DAVID SUÁREZ CARRASCO, al interrogatorio formulado por el promovente respondió que conoce de vista, trato y comunicación al señor Jacobo desde hace un año y de vista desde hace cinco años, que el día lunes trece de mayo el señor Jacobo le dio la cola del municipio Lagunillas al municipio Baralt a eso de las cuatro y media de la tarde que es a la hora que generalmente sale de su trabajo como oficial de la policía del municipio Lagunillas y por lo general el señor Jacobo le da cola, que ese día iba el niño en la parte trasera del vehículo y al momento de arrancar el niño se quitó la franelita porque tenía mucho calor, que él no le vio ningún tipo de golpe. Al ser repreguntado por la parte contraria respondió, que el señor Jacobo le dio la cola a eso de las cuatro y media porque esa es la hora a la que él sale del trabajo y ese día el señor Jacobo lo recogió en lo que llaman la Carreta, que el volteó y no le vio ningún hematoma al niño que se quedó dormido durante el trayecto.

Las anteriores testimoniales se desestiman de este procedimiento por cuanto del interrogatorio formulado por el promovente y de las respuestas dadas por los testigos se evidencia que existen argumentos provocados para desvirtuar la inculpabilidad del progenitor del niño, pretendiendo desvirtuar con el dicho de los testigos las lesiones físicas que presentó el niño, certificadas por la médico Sara Meléndez, quien lo atendió en el Hospital II Dr. Luis Razetti de la Gobernación del estado Zulia.

La primera de los testigos promovidos por la accionada, ciudadana MARÍA UBALDINA QUEJADA GUZMÁN, al interrogatorio formulado por su promovente respondió; que acudió el día 15 de mayo al Consejo de Protección porque el domingo en la tarde el señor Jacobo le llevó a su lugar de trabajo al niño, donde lo recibió y se fueron a su casa, que ese día el niño llegó a dormir porque llegó cansado y en la mañana lo levantó para que se bañara para ir a la escuela, que cuando lo estaba bañando el niño le dijo que no le tocara el brazo porque le dolía y le mostró lo que tenía, que ese momento ella le preguntó que le sucedió y él le dijo que Yurimar la esposa de Jacobo le había hecho eso, y se fue con él al médico, lo llevó al hospital porque otras veces iba al consejo y le decían que no llevaba pruebas de que lo habían maltratado y a raíz de eso ella decidió ir al hospital para llevar pruebas de que el niño si es maltratado por la mujer del señor Jacobo, que ese día salió tarde del hospital y no pudo ir a la LOPNNA, por lo que fue a un foto estudio y le tomó unas fotos al niño, y al día siguiente lo llevó al Consejo de Protección.

Que en otras ocasiones el niño había sido maltratado pero cuando se lo llevan las secuelas ya no se le veían, porque el señor Jacobo se lo llevaba hasta por quince días y cuando le llevaban al niño éste ya no presentaba marcas, por eso fue que decidió llevar al niño al hospital, ya que el niño le decía que la esposa del señor Jacobo no lo quería y que lo maltrataba cuando el Señor Jacobo se iba a trabajar y lo dejaba con ella.

Que el Señor Jacobo no cumplía con el Régimen de Convivencia Familiar establecido, porque él se llevaba al niño y lo traía cuando quería, que tampoco cumplió con la medida de suspensión del Régimen de Convivencia dictada por el Consejo de Protección del Municipio Baralt, que un día antes de una audiencia que tenían en el Tribunal el niño se encontraba jugando en una cancha y el señor Jacobo se presentó con un juguete que le compró y le dijo al niño que no fuera a decir en la audiencia del día siguiente que YURIMAR lo había maltratado y que si lo decía no le daría el juguete que le había comprado, que todas las personas que estaban ahí vieron lo que estaba pasando y la llamaron para contarle, y que todo eso el niño se lo dijo al Juez cuando estuvieron en la audiencia, por lo que ella piensa que el señor Jacobo no cumple con la medida.

Al ser repreguntada por la parte contraria respondió, que el niño le fue devuelto el día domingo a eso de las cinco de la tarde, que el día lunes en la mañana llevó al niño al hospital, pero la atendieron tarde porque había cola; que le llevó al Consejo de Protección el informe levantado en el Hospital Luis Razetti, que el día domingo no llevó al niño al hospital porque se quedó dormido y no se dio cuenta de lo que tenía, que no tiene contacto con el señor Jacobo, ya que él solo busca y deja al niño sin bajarse del carro; que cuando el señor se tarda en llevar al niño ella ha ido a hablar con la policía para plantearles el caso, que el señor usaba a la policía para dejar constancia que le estaba entregando al niño. Que la señora YURIMAR MARRUFO vivió en su casa con el señor Jacobo y donde ellos viven todo el mundo dice que son pareja, que van como pareja a la iglesia y su hija también vivió con ellos, que si los ha visto juntos y son pareja. Que no llevó al niño a hacerse un examen forense en la primera fecha acordada porque no tenía dinero para el pasaje, que luego lo llevó pero ya casi no se veían las marcas que el niño tenía en los brazos, que primero llevó al niño a la evaluación psicológica porque le quedaba mas cerca y no tenía que pagar pasajes. Que las fotos que consignó en el Consejo de Protección fueron tomadas en un foto estudio en Mene Grande.

El anterior testimonio se aprecia como ratificación de los hechos denunciados, por cuanto la nombrada testigo se trata de la progenitora del niño NOMBRE OMITIDO y es la misma que denunció los hechos que dieron origen a la medida provisional de carácter inmediato impugnada.

La segunda de las testigos promovidas por la parte accionada, ciudadana SARA MELENDEZ, al ser impuesta del motivo de su presencia en el Tribunal, reconoció la firma y contenido del informe médico rendido por ella misma en fecha 14 de mayo de 2013 en relación con examen médico practicado al niño NOMBRE OMITIDO, cursante en actas; al ser interrogada por la parte demandante respondió, que el niño fue llevado por la madre al referir una lesión en piel, en ese caso se describió como un hematoma; que el niño presentaba hematomas en ambos brazos, pero en el informe no describió el tamaño ni la coloración de los mismos; que ella no es médico forense y no puede determinar que objeto causó el hematoma, que como médico general solamente describió lo que presentaba el niño. Al ser interrogada por la parte demandada respondió: que le llamó la atención porque el niño había sido llevado por su madre a la consulta. Al ser interrogada por el Tribunal, respondió, que el niño manifestó dolor al momento que lo examinó.

La referida testimonial se aprecia por cuanto viene a ratificar la firma y corrobora el informe médico expedido por la nombrada médico en relación con los hematomas que presentó el niño NOMBRE OMITIDO en ambas extremidades superiores.

El tercero de los testigos promovidos por la parte demandada, ciudadano ADRIAN DUARTE, al ser impuesto del motivo de su presencian en el Tribunal, reconoció la firma y contenido de la evaluación psicológica realizada al niño NOMBRE OMITIDO que cursa en actas, y refirió que practicó la evaluación psicológica a requerimiento de una de las Consejeras de Protección, que el niño le manifestó que su mamá lo llevó porque la esposa de su papá la señora YURIMAR lo había maltratado, que durante toda la entrevista el niño mantuvo el mismo testimonio y la versión de los hechos, que manifestó que en otras oportunidades la señora lo había maltratado. Al ser interrogado por la parte demandante respondió, que utilizan técnicas que están establecidas dentro de los planes de evaluación, que utilizan el juicio facultativo que es la observación clínica que les da la formación de psicólogos, y utilizó una prueba proyectiva o test de figura humana que le arrojan resultado de la parte emocional del niño. Al ser interrogado por la parte demandada, explicó las recomendaciones que indicó en el informe levantado como Psicólogo adscrito al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del Estado Zulia, al niño NOMBRE OMITIDO en el periodo mayo-junio 2013.

La referida testimonial se aprecia por cuanto viene a ratificar su firma y corrobora el informe médico expedido por el mencionado médico en fecha mayo-junio 2013, en relación con la evaluación psicológica practicada al niño NOMBRE OMITIDO.

Consta que el niño NOMBRE OMITIDO ejerció su derecho a opinar en el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del municipio Baralt del estado Zulia, y en fecha 15 de mayo de 2013 expresó: “ yo me fui a pasar el fin de semana con mi papá y el día sábado mi papá se fue para Maracaibo y me dejó con mi madrastra, ella se llama Yurimar, yo estaba jugando con la hija de ella NOMBRE OMITIDO y entonces ella me agarró muy duro por los brazos y me dejó morado y también me pegó con una correa y me jaló el pelo, ella es muy mala conmigo, yo le dije a mi papá lo que me hizo y él me dijo que la va a denunciar, yo le dije: papá botala (sic) porque ella no me quiere es mala conmigo”. (fl. 4).

De igual manera en fecha 7 de agosto de 2013, el niño NOMBRE OMITIDO en acta de opinión levantada ante el Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, manifestó: “me llamo NOMBRE OMITIDO, tengo 07 años, pase para otro grado y ahorita estoy de vacaciones, vivo con mi mamá que se llama María y mi papá Rodrigo, mi primer papá es Jacobo y el otro es Rodrigo, también vivo con mi hermana Luisa, una tía que trabaja en Mene Grande y mi Abuela. Yo veo a mi papá Jacobo cuando el me va a buscar en su carro. En casa de mi papá Jacobo vive Yurimar quien es su esposa, ella me maltrata, antes tenía unas marcas en el brazo, esa vez yo estaba comiendo espaguetis y ella me agarró por el brazo porque no me quiere, no me ama, mi papá Jacobo me compró una bicicleta y me dijo que era para que me quedara con él pero yo le dije que quiero quedarme con mi mamá porque Rodrigo no me pega. Con mi papá Jacobo no me llevo bien porque me deja solo con su esposa. Yo lo que quiero es quedarme a vivir con mi mamá pero que mi papá me de la bicicleta. Yo no quiero estar con mi papá porque una vez Yurimar me pegó con la hebilla de la correa y otra vez me pegó en la boca, mi papá le dijo a Yurimar que me no me podía pegar.”

En acta de opinión de fecha 10 de diciembre de 2013, levantada por la Juez Primera de Primera Instancia de Juicio, el niño NOMBRE OMITIDO manifestó: “Me llamo NOMBRE OMITIDO, tengo siete años, estudio primer grado en la escuela Andrés Bello, no me recuerdo el nombre de mi maestra, la maestra trata bien a los niños, los niños se portan bien, vivo con mi mamá María Quejada, también vive en mi casa mi hermana Luisa Margarita. También vive un señor que le dicen el flaco, la comida en mi casa la hace mi hermana y mi mamá, mi mamá cocina mas rico, mi papá vive en otra casa, en la casa de mi papá vive Yurimar, ella era amiga de mi papá, también vive su hija NOMBRE OMITIDO, también vive el señor que le alquiló la casa y tiene un hijo que se llama NOMBRE OMITIDO, Yurimar es mala conmigo, NOMBRE OMITIDO me tratan bien, Yurimar me trataba mal, mi papá hace la comida y él se va, Yurimar me agarró duro por los brazos, Yurimar me pega, Yurimar me dijo que no me acercara a su hija NOMBRE OMITIDO, ella se cayó de la bicicleta, luego llegó mi papá y yo le dije que ella me había jalado por la mano, mi papá no entendió que NOMBRE OMITIDO se cayó sola, mi papá le dijo a Yurimar que no me jalara por los brazos, tengo mucho tiempo que no voy para que mi papá, mi papá trabaja, mi mamá trabaja vendiendo zapatos.”

VI
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

En el presente caso, ha sido sometida a recurso de apelación ante esta alzada la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, con ocasión de la acción de disconformidad interpuesta por el ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE, contra el Acto Administrativo de fecha 16 de mayo de 2013 dictado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt de estado Zulia, mediante el cual dictó Medida de Protección de carácter inmediato y provisional fundamentada en el artículo 126 literal “g“ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En la formalización del recurso alegó el recurrente, que la recurrida estableció que en el procedimiento administrativo llevado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, hubo violación al debido proceso, y no obstante, lo que hizo fue modificar el acto administrativo y confirmó una medida en contra de persona que no formó parte del juicio, y circunscribe sus alegatos en dos aspectos: 1) Que el trámite administrativo fue realizado y decidido por una sola Consejera que no estaba de guardia y sin la intervención del Consejo de Protección debidamente constituido, tal como lo dispone el artículo 162 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “lo que demuestra la INCOMPETENCIA de carácter legal del funcionario al asumir funciones del órgano en orden personal”; hecho que está demostrado “en la audiencia de juicio de fecha 10 de diciembre de 2010 (sic)”, del expediente administrativo sustanciado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y adolescentes del municipio Baralt; y 2) Que en el procedimiento en relación con la medida dictada, “no consta que la Consejera o bien el Consejo como órgano haya realizado los trámites de sustanciación del proceso, para dar cabida a las manifestaciones de quien acudió en primer término, y hacer del conocimiento de la parte afectada del proceso que se seguía, que no fueron corroborados los hechos que dieron origen a la medida; lo que a su juicio al ser constatado por el a quo la violación al debido proceso y el derecho a la defensa del recurrente, pide a esta alzada declare la nulidad del acto administrativo, por aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido, la pretensión del accionante es la nulidad del Acto Administrativo dictado en fecha 16 de mayo de 2013 por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt de estado Zulia, mediante el cual dictó Medida de Protección de carácter inmediato y provisional fundamentada en el artículo 126 literal “g“ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, bajo los dos alegatos formulados y expuestos con anterioridad.

El Tribunal para resolver, observa:

De las pruebas aportadas se evidencia de la copia certificada de acta de nacimiento N° 130, expedida por la Jefatura Civil del Municipio Baralt del Estado Zulia, correspondiente al niño NOMBRE OMITIDO, que nació en fecha 18 de julio de 2006 y actualmente tiene 6 años de edad.

De las copias certificadas del expediente administrativo signado bajo el N° 00219 llevadas ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baralt del Estado Zulia, se evidencia que en fecha 15 de mayo de 2013 la ciudadana MARIA UBALDINA QUEJADA GUZMÁN, en su condición de progenitora del niño presentó denuncia ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baralt del estado Zulia, por la presunta violación del derecho a la integridad física del niño NOMBRE OMITIDO, por maltrato físico; denuncia recibida por la Consejera Jenny Pereira del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baralt del Estado Zulia.

Asimismo, está demostrado mediante Informe médico suscrito en fecha 14 de mayo de 2013 por la médico general Sara A. Meléndez, en el Hospital II Dr. Luis Razetti de la Gobernación del estado Zulia, que el niño NOMBRE OMITIDO es paciente de seis años, que fue llevado por su madre y al examen médico presentó hematoma de más o menos 5 centímetros en la parte posterior de ambas extremidades superiores.

Igualmente, se constata que en fecha 16 de mayo de 2013 fue dictado Acto Administrativo mediante el cual la Consejera Jenny Pereira dictó Medida de Protección provisional de carácter inmediato, a favor del niño NOMBRE OMITIDO, en la cual ordenó lo siguiente: “PRIMERO: Se ordena la separación del niño: NOMBRE OMITIDO, de su progenitor el ciudadano: JACOBO DE JESUS SAHINIAN ALTUVE, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, y de su pareja la ciudadana: YURIMAR, de la cual se desconoce su apellido, el primero por omisión por cuanto el niño en esos momentos se encontraba bajo su responsabilidad y no denuncio (sic) los hechos y la primera por el maltrato hacia el niño. SEGUNDO: Se oficia según el Artículo 285 de la LOPNNA al Ministerio Publico (sic), específicamente a la Fiscalía N° 43, con sede en Cabimas, donde se formula la denuncia penal por maltrato en perjuicio del niño (…), TERCERO: Por instrucciones de la Dra. Adriana Rubio de la Fiscalía 43 del Ministerio público (sic) con sede en Cabimas se oficia a la medicatura forense donde se ordena examen físico y psicológico. Dicha Medida están (sic) fundamentada en el Artículo (sic) 126 Literales “G”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ordena la notificación de la presente decisión a todos los interesados de conformidad con lo dispuesto en el artículo Articulo (sic) 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (sic), (…).haciéndoles saber que contra las decisiones del Consejo de Protección, solo cabe ejercer en la vía Administrativa el recurso de reconsideración, dentro de las Cuarenta y Ocho (48) horas siguientes de haberse notificado la decisión. Una vez agotada, solo cabe ejercer contra la misma decisión, acción por disconformidad que será intentada ante el Tribunal de Protección (…).”

Consta que en fecha 22 de mayo de 2013 la Consejera Jenny Pereira mediante acta que suscribe deja constancia que el ciudadano JACOBO SAHINIAN en compañía de la abogada Lisaura Madrid, de forma alterada expuso que estaba así porque eso que pasaba era un acto criminal y se oponía a todo procedimiento administrativo, desconociendo quién maltrató al niño y manifestar que no conoce a la ciudadana llamada Yurimar.

Está demostrado que en fecha 22 de mayo de 2013 el ciudadano JACOBO SAHINIAN se dio por notificado del Acto Administrativo dictado en fecha 16 de mayo de 2013, y en la misma fecha asistido de la abogada Lisaura León, mediante diligencia expone que vista la notificación realizada a su persona, por no tener conocimiento del señalado maltrato, se opone a la medida donde lo separan de su hijo simulando un hecho punible el cual fue denunciado ante la Fiscalía del Ministerio Público, y por diligencia separada solicita copia certificada del expediente; en fechas 6 y 12 de junio del mismo año nuevamente solicita copias certificadas del expediente.

Esta evidenciado del Informe Psicológico ordenado en las actuaciones del órgano administrativo, emitido por el psicólogo Adrián Duarte, adscrito al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, que el niño NOMBRE OMITIDO al momento de la consulta refirió que: ”Mi mama (sic) me trajo para acá porque la esposa de mi para (sic) “yurimar” me apretó y halo por los brazos cuando yo estaba comiendo y se me callo (sic) la comida, también me pego (sic) con la hebilla de la correa”. En el resultado de la evaluación señaló que de la entrevista realizada al niño y a su progenitora, el niño NOMBRE OMITIDO presenta “indicadores de timidez, introversión, tendencia a la agresividad y rigidez con el contacto social, lo que pudiera estar relacionado con lo expuesto por su progenitora en los antecedentes, cuando refiere que el niño no tiene contacto con pares”. En función de esos antecedentes y los resultados de la evaluación formula lo siguiente: “1. Se recomienda sea la progenitora del niño la ciudadana María Quejada quien se responsabilice totalmente de sus cuidados, utilizando un estilo de crianza democrático donde permita que el niño desarrolle todas sus áreas de funcionamiento, Afectiva, social, familiar y escolar. 2. Se recomienda la separación provisional entre el niño y el progenitor, debido a que el evaluado manifiesta ser maltratado por la pareja de este cuando está bajo sus cuidados. 3. (…).

En fecha 12 de junio de 2013 el Consejo de Protección del municipio Baralt del estado Zulia, dispone que: “A los fines de garantizarle al niño antes mencionado sus derechos a la vida, derecho a la integridad personal, tanto física como psicológica, en base al artículo 160, literal “B”, el 126 literal “G”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; “decide ratificar la medida de protección de fecha 16 de Mayo del 2013, según lo contemplado en el Artículo 131 de la LOPNNA, donde se ordena lo siguiente: PRIMERO: Se ordena la separación del niño: NOMBRE OMITIDO, de su progenitor el ciudadano: JACOBO DE JESUS SAHINIAN ALTUVE, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, y de su pareja la ciudadana: YURIMAR, de la cual se desconoce su apellido, el primero por omisión por cuanto el niño en esos momentos se encontraba bajo su responsabilidad y no denuncio (sic) los hechos de maltrato en esta oportunidad, y la ciudadana YURIMAR, por el maltrato hacia directo al niño por. SEGUNDO: Se ordena la evaluación Neurológica al niño NOMBRE OMITIDO, por recomendaciones del psicólogo debido a las complicaciones presentadas durante el nacimiento del niño. Dicha Medida están (sic) fundamentada en el Artículo (sic) 126 Literales “G”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ordena la notificación de la presente decisión a todos los interesados de conformidad con lo dispuesto en el artículo Articulo (sic) 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (sic), (…).haciéndoles saber que contra las decisiones del Consejo de Protección, solo cabe ejercer en la vía Administrativa el recurso de reconsideración, dentro de las Cuarenta y Ocho (48) horas siguientes de haberse notificado la decisión. Una vez agotada, solo cabe ejercer contra la misma decisión, acción por disconformidad que será intentada ante el Tribunal de Protección (…).”

Asimismo, está demostrado en auto que en fecha 4 de julio de 2013, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baralt del estado Zulia, dicta Acto Administrativo mediante el cual decide mantener la medida de protección dictada por ese mismo Consejo en fecha 16 de mayo de 2013, y ratificada en fecha 12 de junio del mismo año.

Ahora bien, el artículo 78 de la Constitución consagra la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y establece expresamente que son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de la Constitución, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. Igualmente, la referida norma establece que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, y la creación de un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Por su parte, la Ley Aprobatoria de la Convención sobre Derechos del Niño dispone:
Artículo 3:

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, tendiendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la Ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. (…).

Los principios consagrados en la Convención sobre Derechos del Niño y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, han tenido fiel desarrollo en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en este contexto merece atención especial la necesidad de apreciar la opinión de los niños, a fin de determinar su interés superior en una situación concreta.

En efecto, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes está íntimamente vinculado a la posibilidad de realizar la efectiva protección a su integridad personal, tanto física, como síquica y moral, por tanto, no pueden ser sometidos a torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 32 LOPNNA); en consecuencia, en el presente caso, el niño NOMBRE OMITIDO tiene derecho al buen trato, lo que comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua y la solidaridad, por lo que está prohibido cualquier castigo físico o humillante, pues en todas las oportunidades que fue escuchado, tanto en sede administrativa, ante le médico, el psicólogo y en sede judicial, en todos los casos alegó el mal trato físico proferido por la compañera de su progenitor, opinión que incide en la toma de decisión de carácter urgente.

Ahora bien, cuando el Consejo de Protección acuerda una medida de protección de carácter provisional de carácter inmediato, no prejuzga sobre el fondo del asunto planteado, pues las medidas previstas en el artículo 126 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, puede decirse que están comprendidas como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del denunciante, correspondiendo al Consejero que reciba la denuncia analizarla junto con los recaudos o elementos presentados para el conocimiento del hecho, y, de ser necesario impondrá la medida provisional inmediatamente, quien deberá al día hábil siguiente, revisar la medida con los demás integrantes del Consejo de Protección (art. 162 LOPNNA); para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pertinentes al caso en concreto (art. 296 LOPNNA).

Por otra parte, alega el accionante que su derecho al debido proceso y el derecho a la defensa fueron infringidos en sede administrativa, al ser dictada la referida medida de protección de carácter provisional de carácter inmediato, cuya validez a su juicio “depende de que en ellos concurran los elementos internos y externos. En el caso de falta absoluta o parcial de alguno de dichos elementos, la ley establece sanciones que pueden consistir desde la aplicación de una medida disciplinaria, sin afectar las consecuencias propias del acto, hasta la privación absoluta de todo efecto de éste; infiriendo lo manifestado que ésta sería la excepción al principio de exhaustividad de la sentencia, puesto que al determinar tan siquiera un acto que manifieste la nulidad del acto administrativo,” ya que cuando fue notificado “se había dictado la Medida de Protección de separación, violando de esta forma no solo es (sic) procedimiento administrativo, sino los sagrados derechos a la defensa y al debido proceso, contemplados en los articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estando viciada de nulidad dicha medida de conformidad con lo preceptuado en el articulo (sic) 25 de la Carta magna de la República”; además, alega que no se notificó a la presunta agraviante de su hijo.

En este sentido, si bien el derecho a la participación en los procedimientos administrativos de decisiones susceptibles de afectar la esfera jurídica subjetiva de los niños, niñas y adolescentes, es un derecho constitucional que no puede ser quebrantado en ningún estado y grado del procedimiento, no está establecido por el legislador que a los efectos de tomar una medida de carácter provisional de carácter inmediato en caso de urgencia por presuntos maltratos, debe ser notificado previamente el o los supuestos agraviantes, pues la medida se dicta inaudita altera part, siendo si necesario su citación o notificación para la sustanciación del procedimiento, pues es un postulado fundamental que no debe faltar en sede administrativa en la fase de formación de la sustanciación del procedimiento, cuya omisión ciertamente vicia de nulidad el acto y la decisión que se dicte en el caso concreto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución; lo cual en el presente caso no aplica por cuanto está demostrado que tanto el ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE como la ciudadana YURIMAR DEL VALLE MARRUFO DOMINGUEZ fueron notificados del acto en cuestión tal como se evidencia de los folios 15 y 16 de la pieza principal N° 1 y 95, 96 y sus vueltos de la pieza principal N° 2, en el que dejaron estampadas sus firmas y sus huellas dígito pulgares en fechas 22 de mayo de 2013 y 1° de julio de 2013, respectivamente.

Así las cosas, el inicio del procedimiento se da con la notificación del o los interesados para que presenten sus alegatos en su defensa capaces de producir el efecto decisivo en la Resolución que deba pronunciar el ente administrativo, como sería por ejemplo, la no imposición de sanción, en virtud de la no ocurrencia del hecho denunciado, o la demostración de circunstancias eximentes de la responsabilidad que se atribuye en este caso al progenitor y otra persona por los hematomas que presentó el niño NOMBRE OMITIDO, o la regularización de situaciones provechosas para ambos progenitores. De esta forma, nace el derecho a los denunciados como presuntos agraviantes, para su intervención en la fase de formación del procedimiento, garantizando el debido proceso y su derecho a la defensa, lo que incluye el derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías.

Ahora bien, en el caso bajo análisis el Acto Administrativo impugnado mediante la Acción de Disconformidad incoada por el ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE, es contra la decisión de fecha 16 de mayo de 2013 dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt del estado Zulia, mediante la cual dictó Medida de Protección de carácter inmediato y provisional fundamentada en el artículo 126 literal “g“ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, actuación que dada la urgencia del caso, no ameritaba para garantizar el interés superior del niño NOMBRE OMITIDO, escuchar previamente a los involucrados, siendo que con posterioridad al dictado de la medida fue notificado el progenitor del niño; concretamente, está demostrado que en fecha 22 de mayo de 2013 el ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE se dio por notificado del Acto Administrativo dictado en fecha 16 de mayo de 2013, y de igual manera el primero de julio de 2013, fue notificada la ciudadana YURIMAR DEL VALLE MARRUFO DOMÍNGUEZ; en consecuencia, con la notificación de ambos, se garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa, alegados como infringidos por el accionante; aspecto que hace que esta alzada se aparte del criterio esbozado en la recurrida al concluir que se quebrantaron ambos derechos.

En efecto, la referida medida fue impuesta por la Consejera Jenny Pereira dentro de las 24 horas después de interpuesta la denuncia, quien es integrante de un cuerpo colegiado como es el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Baralt, por lo que se presume que era quien estaba de guardia y tenía para ese momento la competencia en sede administrativa, sin embargo, de la revisión de las actas no consta que la nombrada Consejera haya dado cumplimiento al día siguiente a lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues consta en autos que la referida medida fue revisada con los demás integrantes del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 12 de junio de 2013 y dispuso que: A los fines de garantizarle al niño antes mencionado sus derechos a la vida, derecho a la integridad personal, tanto física como psicológica, en base al artículo 160, literal “B”, el 126 literal “G”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; “decide ratificar la medida de protección de fecha 16 de Mayo del 2013;” aspecto que si bien el órgano administrativo no cumplió en la fecha que prevé el legislador, sin embargo, a los fines de preservar la integridad personal del niño NOMBRE OMITIDO no hace anulable el acto administrativo cuestionado por el accionante, pues los derechos de los niños, niños y adolescentes son de orden público y están protegidos constitucionalmente.

En consecuencia, en primer lugar, no impugnada la condición de Consejera de la ciudadana Jenny Pereira, es evidente que tenía competencia y legitimidad para dictar la medida de protección provisional de carácter inmediato; en segundo término, no siendo un requisito sine qua non la notificación previa del accionante o alguna otra persona para el dictado de la referida medida que tiende a preservar los derechos de su hijo; se concluye que no existe quebrantamiento de normas de orden público y los alegatos formulados por el accionante en la demanda incoada no pueden prosperar en derecho, lo cual hace que la acción propuesta debe ser declarada sin lugar y la recurrida debe ser revocada por las consideraciones expuestas con anterioridad, y así será dispuesto en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

VII
DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el accionante. 2) REVOCA la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 dictada por la Juez Primera de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas. 3) SIN LUGAR la Acción de judicial por Disconformidad propuesta por el ciudadano JACOBO JESÚS SAHINIAN ALTUVE contra Acto Administrativo de fecha 16 de mayo de 2013, dictado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baralt del Estado Zulia. 4) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,

MARÍA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha siendo las tres de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “08” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil catorce. La Secretaria,