REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta La Asunción, 07 de febrero de 2014 203º y 154º ASUNTO: OP02-V-2013-000692 Revisado como ha sido el presente Asunto correspondiente a Demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA incoada por la ciudadana JOHANY BETZABETH SOTO SUMOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.077.039, contra el ciudadano DAVID ENRIQUE GONZALEZ ARMAS, titular de la cédula de identidad Nº 11.030.306, en beneficio de su hija la niña Sofía Anastasia González Soto, y visto que en la oportunidad procesal correspondiente el Abg. Antonio Acosta, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 121415, Apoderado Judicial de la PARTE DEMANDADA conjuntamente con su Escrito de Contestación la Demanda y Escrito de Pruebas igualmente presentó la Demanda RECONVENCIONAL por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) contra la ciudadana JOHANY BETZABETH SOTO SUMOZA, en beneficio de la referida pequeña, y si bien es cierto, el Artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece la figura de la Reconvención, no obstante, este Tribunal considera necesario indicar lo señalado por la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal del País en Sentencia N:766 de fecha 27.04.2007 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en la cual se expresó: Ello ha dado lugar a que esta misma Sala en un caso en que una Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente desconoció el trámite para el restablecimiento de una guarda, y acumuló una solicitud de guarda a una que tenía por objeto el restablecerla, señalara con preocupación lo siguiente: “En primer término, estima este Máximo Tribunal que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre. En el caso de autos, es evidente que la Juez Unipersonal n° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuando ordenó la acumulación de las dos causas, incurrió en una seria inobservancia de las normas sustantivas y adjetivas que contiene la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el Código de Procedimiento Civil. De igual manera, en Sentencia N: 1181 de fecha 25.07.2011 de la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se indicó: Así las cosas, advierte la Sala, de un análisis de las actas procesales del expediente, que el proceso que dio origen a la actuación judicial señalada como lesiva se encuentra fundamentado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece: Respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que regula, ha tenido esta Sala oportunidad de pronunciarse en anteriores ocasiones (vide sentencias Núms. 2.609 del 17 de noviembre de 2004; 2.779 del 12 de agosto de 2005; 766 del 27 de abril de 2007 y más recientemente 820 del 6 de junio de 2011). En esta ocasión, visto lo expuesto en el fallo impugnado respecto al carácter no contencioso de este procedimiento de restitución de custodia (antes guarda) y visto lo explicado al respecto por la representación fiscal, debe la Sala precisar la naturaleza jurídica de este instituto. En este sentido, valga señalar que en efecto, como lo sostiene el Fiscal del Ministerio Público no es éste un procedimiento de jurisdicción voluntaria o graciosa; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la Alzada con ocasión de precisamente de un recurso de apelación. Por lo que tomando en consideración los argumentos de hecho y criterios antes expuestos, esta Juzgadora indica que es IMPROCEDENTE la Demanda Reconvencial por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) presentada por el ciudadano DAVID ENRIQUE GONZALEZ ARMAS, contra la ciudadana JOHANY BETZABETH SOTO SUMOZA. Identificados anteriormente. Y Así se Establece. La Jueza Abg. Eudy María Díaz La Secretaria Abg. Maria Teresa Millán