TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 24 de febrero de 2014
203° Y 155°
ASUNTO: Q-0854-13
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano JUAN ANTONIO FIGUEROA ACUÑA, titular de la Cédula de Identidad número V-12.919.006.
APODERADO JUDICIAL: Abogado GEYBELTH JESÚS ALFONZO, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.854.722, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 80.759.
ENTE QUERELLADO: GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
PROCURADURIA: Abogada VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.481.524, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 22.627, actuando como Procuradora del estado Nueva Esparta

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. (FUERO PATERNAL )

I
DE LA QUERELLA
Se inicia la presente querella mediante escrito recibido en el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha treinta (30) de mayo de 2013, interpuesta por el abogado Geybelth Jesús Alfonzo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.854.722, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 80.759, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Antonio Figueroa Acuña, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.919.006, contra la Gobernación del estado Nueva Esparta, solicitando “la cancelación total de sus prestaciones sociales ”.
II
ALEGATO DE LAS PARTES
La parte querellante alega lo siguiente:
Arguye que, en fecha 21 de marzo de 2011, comenzó a laborar de manera directa y subordinada, para la Gobernación del estado Nueva Esparta, desempeñando el cargo de Jefe del Departamento de Informática, con un horario de 8:00 am, a 12:00 del mediodía, y de 1:00 pm, a 5:00 pm, devengando como último salario la cantidad de TRES MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.175,69), tal como se evidencia en Decreto N° 953, donde se le asigna el cargo antes mencionado.

Acota que, por presentar problemas de salud, empezó a realizarse los debidos estudios médicos para saber a ciencia cierta que tenia, encontrándose con el diagnostico del medico Dr. Aristides Mendoza, a través de la resonancia magnética realizada en fecha 16 de enero de 2013, diagnostica una RETINOPATIA DIABÉTICA, debido al sangrado del ojo izquierdo, dicha enfermedad la viene presentando desde el año 2009, sin embargo, los días de enero del año 2013, sintió una molestia en el ojo izquierdo, donde el doctor médico antes mencionado, le coloca un tratamiento y su debido reposo, en fecha 22 de enero del año 2013, consignado en la oficina de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, los reposos médicos donde indican su estado de salud y luego en fecha 25 de enero de 2013, mediante email recibe un comunicado de la Contraloría General de la República donde le indican el Cese de sus funciones como empleado público en el Ente gubernamental, sin importar su estado de salud y que se encontraba de reposo y que tenia para la época Fuero Paternal, desde el 10 de diciembre de 2012, fecha en la cual nace su hijo Mathias Antonio Figueroa Hinojosa, tal como se evidencia del Acta de Nacimiento expedida por el Registrador Civil de Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 28 de diciembre de 2012, tanto la enfermedad como el nacimiento fueron debidamente notificado al representante legal del ente Público, tal como se evidencia en las dos comunicaciones enviadas por el querellante a la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, la primera fue recibida en fecha 14 de enero del 2013, y la segunda el 22 de enero del 2013, sin embargo, aun cuando fueron debidamente notificados hicieron caso omiso a los derechos fundamentales del querellante a tener una adecuada defensa, un debido proceso, derecho al trabajo, estabilidad laboral, violentando con esta conducta omisiva y contumaz de los representantes legales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, desplegada en contra de los derechos fundamentales del querellante establecido en los artículos 49, 87, 93, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violentando el derecho a tener una defensa adecuada y debido proceso, a tener a su fuente de ingreso que es su trabajo, y que para poder removerlo a desincorporarlo debieron hacer un procedimiento previo lo cual nunca lo hicieron, sin embargo, desde el 31 de enero del corriente año, fue desincorporado de la nomina, y asistió a la Oficina de Recursos Humanos a los fines de que le entregaran los argumentos por los cuales lo sacaron de la nomina, y ha sido imposible obtener respuesta alguna, por eso el fundamento de la presente querella funcionarial, en la omisión u inobservancia de los procedimientos legales respectivos para haber podido retirarlo de la nomina de los trabajadores de la Gobernación del estado Nueva Esparta, obviando que el querellante se encontraba de reposo medico y tenia para la época la protección de la licencia por paternidad, consagrados en el titulo VI, referente a la protección de la familia en el proceso social de trabajo.

Expresa que, su conducta contumaz y omisiva de los procedimientos, ah violado los artículos 26, 28, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenados con los artículos 49, 51, 93, 87, 89 en sus ordinales 1, 2 y 4, artículo 3, 26, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 72 y 339 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras.

Formula que, la actitud asumida por parte de la Gobernación del estado Nueva Esparta, constituye una burla a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conformando, además de un acto de soberbia, una flagrante violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 87, 88, 89, 93, 26, 27, 138 y 257 de la Constitución de la República de Venezuela, que se refieren al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, y en consecuencia en aras de lograr la reincorporación inmediata del querellante al ente gubernamental, es por lo que actúa ante esta autoridad jurisdiccional, conforme a lo establecido en los artículos 3, 7, 26, 27, 49, 51, 91, 93, 95, 131, 257, 334, todos de la Constitución de la República, los cuales guardan relación con lo previsto en los artículos 1, 2, 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 26, 28, 29, de la Le de los Estatutos de la Función Pública, por el acto lesivo de omisión e inobservancia de sus derechos y garantías constitucionales cometido por los representantes legales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, omitiendo en forma los beneficios de orden público que le brinda la vigente Ley Orgánica del Trabajadores y Trabajadoras, consagrados en los artículos 72 y 339, haciendo el ente público caso omiso a tales derechos de índole laboral y los obvió para realizar la ilegal desincorporación de la nomina de los trabajadores de la Gobernación del estado Nueva Esparta, solicitando le sean restituidos todos los derechos vulnerados y se le reincorpore a su puesto de trabajo con las misma condiciones laborales y por consiguiente se le paguen todos los salarios dejados de percibir desde esa fecha de la irrita remoción, con correspondientes intereses y la indexación que corresponda.

La parte querellada alega lo siguiente:
Niegan, rechazan y contradicen, la afirmación del querellante mediante la cual argumenta que la Gobernación violó los artículo 3, 7, 26, 27, 49, 51, 87, 88, 89 ordinal 1, 2; y 93, 131, 138, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber sido removido y retirado del cargo que ocupaba como Jefe del Departamento de Informática, y sin garantizar el fuero paternal que este alega poseer de conformidad con los artículos 1, 2 y 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabadores y Trabajadoras, en concordancia con los artículos 26, 28 y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez, que de conformidad con los previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el último aparte del artículo 19, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuado los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, por una parte y por otra, contempla que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos y que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública, en tal sentido, de conformidad con la Constitución Nacional y la ley especial que regula las relaciones de empleo público, los funcionarios que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, carecen de estabilidad, pueden ser removidos libremente, aunado al hecho que el cargo que ejerció el querellante era de confianza.

Niega, rechaza y contradicen, la comunicación emitida por el ciudadano JUAN ANTONIO FIGUEROA ACUÑA, parte querellante en el presente juicio, de fecha 22 de junio de 2013, dirigida al Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, mediante la cual argumenta que hizo entrega de reposo médico expedido por el Dr. ARÍSTEDES MENDOZA, Retinologo, por consulta de fecha 16 de enero de 2013, con diagnostico de hemorragia vítrea retinopatía diabética proliferativa post operatorio de vitrectomia, e indicación de reposo médico por veintiocho (28) días del 08 de enero de 2013, hasta el 04 de febrero de 2013, toda vez, que dicha comunicación no consta en el expediente personal del querellante que reposa en original, en la Unidad de Archivo de la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta.

Acota que, para el caso la enfermedad del funcionario debe presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio médico de los organismos, cuando la incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente excede de cuatro días, es decir, que a partir de ese lapso, el funcionario tendrá derecho a una atribución de las indemnización diarias que no podrán exceder de la cincuenta y dos semanas para un mismo caso.

Arguye que, que se evidencia de los recaudos presentados por el querellante que este no presentó el referido reposo médico ni por ante la Oficina Regional del Seguro Social del estado Nueva Esparta, ni por ante el Servicio Médico de la Gobernación del estado Nueva Esparta, evidenciándose así la ausencia del certificado médico que exige la Ley.

Expresa que, queda entendido que el querellante abandonó su puesto de trabajo de forma injustificada, faltando a sus labores por más de tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días, y en ese sentido la Gobernación procedió a su remoción y retiro en fecha 7 de enero de 2013, nombrando otro funcionario en su lugar de trabajo.

Niegan, rechazan y contradicen, la supuesta violación de la inamovilidad laboral implícita en la figura de Fuero Paternal, al respecto cabe señalar que admitir la procedencia del fuero paternal para funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción en el ámbito funcionarial, sería desvirtuar la naturaleza propia de la norma estatutaria que regula el empleo público, además de correrse el riesgo de que indefectiblemente se constituya en una herramienta efectiva de trabajadores y funcionarios inescrupulosos, para burlar las obligaciones propias de sus puesto de trabajo.

Formula que, resulta imperioso hacer referencia al siguiente criterio jurisprudencial, que sabiamente plasma el verdadero espíritu del legislador al resguardar en forma justa y ecuánime los regímenes de protección existentes en las relaciones de trabajo, expediente N° AP42-R-2009-001231, sentencia N° 2011-0465, de fecha 28 de abril de 2011, ponente Juez EFREN ENRIQUE NAVARRO CEDEÑO, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia del criterio jurisprudencial antes citado, en el caso de Marras visto que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no requiere la realización de un procedimiento administrativo previo para su retiro y remoción, tal como lo prevén los artículos 30 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho que el querellante abandonó su puesto de trabajo por más de tres (3) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días, lo cual justifica su remoción y retiro.

Niegan, rechazan y contradicen, la pretensión hacha por el querellante en relación con la solicitud de condenatoria al pago de las costas y costos del proceso, en virtud que de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, otorga a los Estados, los mismos privilegios prerrogativa fiscales y procesales que goza la República, en concordancia con el artículo 75 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de la Procuraduría del Estado Nueva Esparta.

Niegan, rechazan y contradicen, el alegato formulado por el querellante, mediante la cual demanda la indexación sobre los supuestos, salarios dejados de percibir y sus intereses, en virtud que los mismos son improcedentes, toda vez, que el querellante abandonó su puesto de trabajo por más de tres (3) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días, por tanto, su destitución y retiro están plenamente justificados por parte de la Gobernación del estado, y para el supuesto caso que la gobernación del estado sea condenada en el presente juicio, la solicitud de indexación es igualmente improcedente, toda vez, de conformidad con el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de la emitido por la jurisprudencia contencioso administrativa, para la resolución de las querellas funcionariales, con pretensión pecuniaria de índole salarial, según lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es procedente la indexación de tales sumas dinerarias, en virtud de dicha relación estatutaria, y debe distinguirse entre el régimen laboral y el funcionarial. Así como el criterio de los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, es que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo susceptibles de ser indexados por representar deudas de valor. En ese sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencias de fecha junio 2011, expediente N° AP42-R-2009-0005569, y enero de 2013, expediente N° AP42-R-2012-001260, respectivamente, reitera el referido criterio pacífico y diuturno de la jurisdicción contencioso administrativo.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este sentenciador, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

De los hechos no controvertidos
El ciudadano Juan Antonio Figueroa Acuña, prestaba sus servicios para la Gobernación del estado Nueva Esparta como Jefe del Departamento de Informática, cargo de libre nombramiento y remoción desde el 21 de febrero de 2011.

El nacimiento del niño Mathias Antonio Figueroa Hinojosa en fecha 20 de diciembre de 2012, hijo del querellante Juan Antonio Figueroa Acuña con Yakari Dauna Hinojosa Martínez. Consta en el folio (24) del expediente judicial.

De los hechos controvertidos
Sobre el daño ocasionado.
El querellante alega que fue ilegalmente desincorporado de la nómina de los trabajadores de la Gobernación del estado Nueva Esparta, ya que estaba de reposo médico a partir de la fecha 22 de enero del año 2013, reposo consignado en la oficina de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, y luego en fecha 25 de enero de 2013, mediante email recibe un comunicado de la Contraloría General de la República donde le indican el Cese de sus funciones como empleado público en el Ente gubernamental, sin importar su estado de salud y que se encontraba de reposo y que tenía para la época Fuero Paternal.

Sobre este aspecto la representación del organismo querellado alega que “los funcionarios que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, carecen de estabilidad, pueden ser removidos libremente, aunado al hecho que el cargo que ejerció el querellante era de confianza”, que “…el querellante abandonó su puesto de trabajo de forma injustificada, faltando a sus labores por más de tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días, y en ese sentido la Gobernación procedió a su remoción y retiro en fecha 7 de enero de 2013, nombrando otro funcionario en su lugar de trabajo.”, alegato que se sustenta mediante las documentales que rielan en el folio 83 y en el 89, Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta de fecha 07 de enero de 2013, donde se evidencia que se designa al ciudadano Rolando Antonio Campos Alvarado, como Jefe de Informática, adscrito a la Dirección General de Finanzas Públicas; cargo de Libre Nombramiento y remoción (grado 99).

Se desprende del acervo probatorio y de los alegatos del querellante que se da por notificada es el 25 de enero de 2013, que la Contraloría General de la República le notifica que conforme a su cese, en la Gobernación de Nueva Esparta se le participa el deber de presentar declaración jurada de patrimonio. Se puede determinar que efectivamente el 07 de enero de 2013, fue designado el sustituto y en consecuencia fue notificado de su remoción y retiro por la administración querellada en fecha 25 de enero de 2013.

Del fuero paternal.
El querellante alega “sin importar su estado de salud y que se encontraba de reposo y que tenía para la época Fuero Paternal, desde el 10 de diciembre de 2012, fecha en la cual nace su hijo MATHIAS ANTONIO FIGUEROA HINOJOSA, tal como se evidencia del Acta de Nacimiento expedida por el Registrador Civil de Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 28 de diciembre de 2012”

La querellada alega “la supuesta violación de la inamovilidad laboral implícita en la figura de Fuero Paternal, al respecto cabe señalar que admitir la procedencia del fuero paternal para funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción en el ámbito funcionarial, sería desvirtuar la naturaleza propia de la norma estatutaria que regula el empleo público, además de correrse el riesgo de que indefectiblemente se constituya en una herramienta efectiva de trabajadores y funcionarios inescrupulosos, para burlar las obligaciones propias de sus puesto de trabajo..”

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:
“(…) En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002) (…)”

Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

Ahora bien, en cuanto a la calificación ya dada al accionante de funcionario de libre nombramiento y remoción, en casos similares al de autos, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-210 de fecha 04 de mayo de 2009, señalando lo siguiente:

“La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.”

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado.

Así, se reitera que aún demostrada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, al ser sujeto del fuero paternal descrito, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, éste no puede ser removido hasta tanto se produzca el desafuero. ASÍ SE DECIDE.

Aunado a ello, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que preceptúa lo siguiente:

“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
..Omissis…
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”

En mérito de lo precedente, este Juzgado debe concluir que si bien el ciudadano Juan Antonio Figueroa Acuña, titular de la cédula de identidad Nº 12.919.006, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y conforme a los elementos cursantes en autos y a los alegatos expuestos por la parte accionada, se procedió a la sustitución de un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que en el caso en particular, para el momento en el cual fue removido del cargo de Jefe de Informática estaba investido de fuero paternal, puesto para la fecha 07 de enero de 2013, fecha correspondiente a su remoción, su hijo Mathias Antonio Figueroa Hinojosa, tenía dieciocho (18) días de nacido, esto fue el 20 de diciembre de 2012.

En relación al alegato expuesto por la parte querellada en el entendido que ante la falta cometida por el abandono injustificado a su puesto de trabajo durante 3 días, se procedió a la sustitución y por consecuencia la remoción, se observa que, con base al derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio, en principio, se requiere de un procedimiento administrativo previo ante el órgano jurisdiccional correspondiente, para tal proceder.

Así, basados en el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial Ley del Estatuto de la Función Pública un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario, sin embargo, en el presente caso, ante la ausencia de elementos que demuestren el cumplimiento del procedimiento especial aludido, siendo además que un pronunciamiento sobre la procedencia o no del levantamiento del fuero paternal no corresponde a este Juzgado a través de la presente querella, pues lo analizado se concreta en la alegada violación del fuero paternal.

Aunado a las razones expuestas, se debe acotar que mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de noviembre del año 2012. Nº 01399, determina la jurisdicción y la competencia para resolver casos de desafueros de funcionarios públicos.
“Por su parte, en el caso de autos la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta solicitó el “levantamiento de fuero maternal” del cual goza la ciudadana Desiree Andreina Madero, a fin de notificarla de la Resolución N° RDG/062-2012 del 3 de julio de 2012, emanada de ese Instituto, en la cual se acuerda su destitución del cargo de oficial.
En atención al contexto legal expuesto, resulta forzoso concluir que por cuento en el presente caso se plantea una controversia funcionarial, la misma deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Declarado lo anterior, en aras de preservar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, celeridad procesal, derecho al juez natural y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, pasa esta Sala a determinar el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del caso de autos, conforme a los siguientes razonamientos:
Así, el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.
Conforme a la normativa transcrita, corresponde a los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al igual que sucede en aquellas relaciones de empleo público regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos policiales al servicio de los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal. Así se establece.
Establecido lo anterior, la Sala concluye que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente solicitud…”

Resulta forzoso instar a la administración querellada a que antes de remover o destituir algún funcionario público de carrera o de libre nombramiento y remoción, con fuero (maternal, paternal o sindical, según el caso), debe solicitar el desafuero conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos. ASI SE DECIDE.

Sobre el derecho protegido.
La protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Cursiva de este Juzgado Superior).

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (…durante el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto…), de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos. (Vid. Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras).

Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente:

“En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen”.

Es así como, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, señaló que:

“(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señalo lo siguiente:

“En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (…Omissis…).
“(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.. (…)”.

En consecuencia este Juzgado Superior, considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres, desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho al fuero paternal por parte el Ente querellado, quien sustituyó al funcionario en fecha 07 de enero de 2013, y se encontraba amparado por fuero paternal pues su menor hijo nació en fecha 20 de diciembre de 2012, como se evidencia en autos, es decir, fue removido dieciocho (18) días después del nacimiento, y dentro de los dos (2) años de inamovilidad pues esta no ha cesado, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal. ASÍ SE DECLARA.-

Visto las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, considera que, para la fecha en la que se removió y retiró del cargo al querellante se encontraba dentro de los (2) años de inamovilidad mencionada; según se pudo constatar en los folios 11, 12 y 22 del expediente judicial, en el Acta de Nacimiento Nº 274, expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Nueva Esparta del Municipio Maneiro, del niño hijo del hoy querellante, y en consecuencia protegido por el fuero paternal; razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de dos (2) años posterior al parto, para proceder a la remoción; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 335, es un lapso de dos (2) años y por cuanto no ha culminado, y siendo que, no es posible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, pues el cargo de Jefe de Informática, es un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual, procede en el caso específico de autos la reincorporación a un cargo de similar jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir, con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en la cual se cumpla los (2) años de inamovilidad por fuero paternal 20 de diciembre de 2014, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el monto de su remoción y retiro, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, de los criterios jurisprudenciales antes citados, se desprende una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior del niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y postnatal), por lo que reitera este Juzgado Superior, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declara CON LUGAR, la querella funcionarial incoada por el ciudadano Juan Antonio Figueroa Acuña, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.919.006, por lo que se ordena a la Gobernación del estado Nueva Esparta, reincorporar al mencionado ciudadano, a un cargo de similar jerarquía, al que venía desempeñando como Jefe de Informática; al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 07 de enero de 2013, fecha en que se removió del prenombrado cargo y finalmente al pago de los beneficios socio-económicos desde la fecha, en que se produjo el egreso del querellante del Ejecutivo Regional hasta su efectiva reincorporación o venza el fuero paternal. ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Juan Antonio Figueroa Acuña, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.919.006
SEGUNDO: SE ORDENA, la reincorporación a un cargo de similar jerarquía al que venía desempeñando como Jefe de Informática.
TERCERO: PROCEDENTE, el pago de los salarios dejados de percibir desde el día 07 de enero de 2013, fecha en que se removió del prenombrado cargo.
CUARTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría del estado Nueva Esparta, de conformidad con los artículos 72 y 85 de la Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría del estado Nueva Esparta.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de 2014, Años 203° de la independencia y 155° de la Federación.
Publíquese, regístrese y notifíquese expídanse las copias de Ley.
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

Abg. CESAR SANABRIA JIMENEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el auto que antecede.
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

Abg. CESAR SANABRIA JIMENEZ