TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de enero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-050760
ASUNTO : VP02-R-2014-001164
DECISIÓN N°: 020-14
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. ROBERTO A. QUINTERO VALENCIA.
Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia a Nivel Nacional, encargado de la Defensa Pública Octava Penal Ordinario, en su carácter defensor del imputado LENIN JOSÉ FINOL CHACÍN, en contra de la decisión N° 1945-13, de fecha 22-10-2013, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó decretar medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numerales 14 y 26, ordinal 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó decretar Medidas Precautelativas de Aseguramiento e Incautación sobre el vehículo: Marca: Ford, Modelo: f-100, Clase: Camioneta, Año: 1973, Tipo: Pick Up, Placas: 55FVAR, Color: Marrón, Serial de Carrocería: AJF10N75219.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO A. QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 17-01-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:
I
DEL PRIMER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO RAFAEL PADRÓN PORTILLO:
El profesional del Derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, en su carácter defensor del imputado LENIN JOSÉ FINOL CHACÍN, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
El accionante inició su escrito alegando que el Juzgado de Control realizó una serie de argumentaciones para fundamentar la imputación del delito de Contrabando Agravado, así como para desestimar correctamente el delito de Asociación Para Delinquir que pretendió imputar infundadamente el Ministerio Público y la Incautación del Vehículo automotor MARCA FORD, MODELO F100, AÑO 1973, COLOR MARRÓN, PLACAS 55F-VAR, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF10N75219, siendo que de esto ultimo difiere la Defensa Pública, ya que la incautación de dicho vehículo, el cual no es propiedad del imputado y tiene más de cuarenta años de uso, le causa un gravamen irreparable a su representado y terceras personas.
De esta manera manifestó la defensa que la Jueza a quo en atención a lo alegado y solicitado por el accionante, violentó no solo el derecho a la libertad personal, sino también al Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al pronunciarse de manera contradictoria con respecto a lo alegado por la defensa sobre la incautación del vehículo automotor, cercenando el Derecho a la Defensa y el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva por fundamentar la imputación del delito de Asociación para Delinquir y la incautación del vehículo automotor.
Dentro de este orden de ideas, manifestó el profesional del derecho que la referida decisión le causó un gravamen irreparable a su representado, por cuanto se violentaron los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el Debido Proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a su representado, toda vez que en dicha decisión, el Juzgado a quo no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de elementos de convicción, para que su defendido o el propietario del vehículo pudieran recuperar el mismo conforme al artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no existe en actas ningún elemento de convicción que demuestre o revele indicios de que su defendido haya realizado o haya sido partícipe en la comisión de tal delito de contrabando agravado, teniendo el vehículo automotor un solo tanque de gasolina, el cual tuvo que reemplazar por tener el original más de cuarenta años, preguntándose el accionante, ¿o es que los tanques de gasolina no se deterioran?, ¿y cómo le consiguen un tanque original a un vehículo automotor de cuarenta años?, con un sentido de lógica se debe apreciar que todos los vehículos para su mantenimiento requieren un reemplazo aun cuando dicho vehículo no sea nunca chocado.
Petitorio: Finalizó la defensa solicitando que el presente recurso sea declarado Con lugar y sea revocada la decisión N° 1945-13 de fecha 22-10-2013, donde el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenó decretar Medidas Precautelativas de Aseguramiento e Incautación sobre el vehículo Marca: Ford, Modelo: f-100, Clase: Camioneta, Año: 1973, Tipo: Pick Up, Placas: 55FVAR, Color: Marrón, Serial de Carrocería: AJF10N75219.
CONTESTACIÓN DEL ESCRITO DE APELACIÓN:
Inició la Fiscalía su escrito, alegando que en atención a lo alegado por el recurrente, referido a que al ordenar las medidas precautelativas de incautación del vehículo, la Jueza no estimó los alegatos esgrimido por la defensa presunciones.., es menester recordarle a la defensa que nos encontramos en la etapa de investigación, y que el Ministerio Publico se encuentra recabando todos los elementos de interés criminalisticos que coadyuven, tanto a inculpar como exculpar al hoy imputado; y en el caso que nos ocupa se encuentran llenos los extremos o presupuestos, para solicitar dicha incautación, esto, a los fines ce salvaguardar las resultas del proceso.
En tal sentido indicó la Vindicta Pública que la Jueza de Instancia analizó para ese momento, a pesar de encontrarse con las solas actuaciones de la detención en flagrancia, elementos de convicción suficientes para admitir la precalificación jurídica de lo cual afianza lo incautado en el procedimiento, lo que demuestra una actuación coherente, objetiva y totalmente apegada a derecho por parte del Juez a quo.
Por consiguiente, la Jueza a quo, consiguió suficientes elementos de convicción para admitir la precalificación jurídica en el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por lo que la decisión estuvo ajustada a derecho.
Petitorio: Finalizó el Representante de la Vindicta Pública solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa, sea declarado Sin Lugar y confirmada la decisión N° 1945-13, de fecha 22-10-2013, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
II
DECISION RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la N° 1945-13, de fecha 22-10-2013, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó decretar medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numerales 14 y 26, ordinal 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó decretar Medidas Precautelativas de Aseguramiento e Incautación sobre el vehículo: Marca: Ford, Modelo: f-100, Clase: Camioneta, Año: 1973, Tipo: Pick Up, Placas: 55FVAR, Color: Marrón, Serial de Carrocería: AJF10N75219.
III
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la defensa en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Consta de los folios veinte (35) al cuarenta y dos (42) del cuaderno de apelación de la causa, decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 22 de octubre de 2013, en la cual se fundamentó la decisión, observándose de la misma lo siguiente:
“…Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, de las mismas se desprende que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal privativa de libertad, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y 26, ordinal 2 de la Ley Sobre El Delito De Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, surgen de actas, fundados y plurales elementos de convicción para estimar la participación del imputado ut supra indicado, en la comisión del hecho que se les atribuye, elementos que surgen de las siguientes actuaciones: 1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 21-10-2013, inserto en el folio tres (03) y su vuelto; 2) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 21-10-2013, inserto en el folio cuatro (04); 3) ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 21-10-2013, inserto en el folio cinco (05); 4) COSNTANCIA DE RETENCION, de fecha 21-10-2013, inserto en el folio siete (07); 5) RESEÑA DE PERSONAS, de fecha 21-10-2013, inserto en el folio ocho (08); 6) ACTA DE REVISION DE VEHICULO, de fecha 21-10-2013, inserto en el folio nueve (09); 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 21-10-2013, inserto en el folio diez (10). Evidenciándose que tales elementos colman el requisito de fomus delictis (o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se le atribuye), evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, considera quien aquí decide que las resultas del presente proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de un medida menos gravosas o distinta a la privación judicial preventiva de libertad tipificada en nuestro código adjetivo penal, tal y como lo son las medidas cautelares sustitutivas a la misma; ahora bien este tribunal considera procedente en derecho declarar CON LUGAR únicamente la solicitud que atiende a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por resultar la misma procedente en derecho, toda vez que se puede evidenciar en actas que ha sido acusado únicamente un (01) ciudadano, siendo menester la concurrencia de tres (03) o mas personas para configurarse este tipo penal, por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley, por lo que estima esta Juzgadora procedente en derecho DESESTIMAR el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando el SOBRESEIMIENTO en relación al mismo en este mismo acto, de conformidad con el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la vindicta pública y en consecuencia hace procedente en derecho DECRETAR LA IMPOSICION MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTAD, a favor del imputado de autos ut supra indicado, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y 26, ordinal 2 de la Ley Sobre El Delito De Contrabando, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 4°, imponiendo a los mencionados ciudadanos las siguientes obligaciones: 1. Presentaciones cada TREINTA (30) DIAS ante el sistema automatizado de presentación de imputados llevado por el departamento del alguacilazgo y 2. La prohibición de salida del país, sin autorización expresa de este Juzgado. Igualmente considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se califica la FLAGRANCIA, en atención a lo establecido en el artículo 234 ejudem. ASI SE DECIDE.
En este mismo sentido, en atención a lo peticionado por la vindicta publica (sic) en relación al decreto de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN sobre el vehículo cuyas características son: 1).- MARCA: FORD, MODELO: F-100, CLASE: CAMIONETA, AÑO: 1973, TIPO: PICK-UP, PLACAS: 55FVAR, COLOR: MARRÓN, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF10N75219, este Juzgado considera procedente en derecho decretar con lugar las mismas, todas vez que desde el día de hoy comienza la fase de investigación y para la representación fiscal es indispensable el estado del vehículo en cuestión pudiéndose encontrar en el evidencias u objetos de interés criminalistico. todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de La Constitución de La República Bolivariana De Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos 55 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en concordancia con el articulo 25 de la ley sobre el delito de contrabando, ordenando que el mismo sea puesto a la orden de la ciudadana María Wandolay Martínez Montero, Directora de la Oficina Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONDOF), quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores. ASÍ SE DECLARA…”.
Del análisis del contenido de la decisión, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:
“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).
En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:
“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”
El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236 y 237 lo siguiente:
“Procedencia
Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.
Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
.2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada…”
Observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los de ilícitos penales tipificados en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado, en la comisión de los mismos.
El autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL afirma sobre el estado de libertad consagrado en el artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:
“El proceso penal garantista se construye como un límite al poder punitivo del Estado y así garantizar la libertad y la igualdad. Un Estado arbitario, autócrata y sin control social emplearía el poder punitivo para someter a sus adversarios, profanando la libertad y la igualdad.” (p.243)
El mismo autor en obra antes mencionada, al referirse al también artículo 242 establece lo siguiente:
“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.263).
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:
“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”
La misma Sala, en sentencia N° 466, de fecha 25-04-2012, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, puntualizó lo siguiente:
“Las medidas cautelares presentan como rasgos esenciales, en primer lugar, su instrumentalidad, esto es, que no constituyen un fin pro sí mismas, sino que están preordenandas a la emanación de una ulterior providencia definitiva; en segundo lugar, son provisionales y, en consecuencia, fenecen cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal sin menoscabo de la posibilidad que tiene el juez de modificarlas o revocarlas por razones sobrevenidas, aún cuando no haya finalizado el proceso principal; y en tercer lugar, se encuentra la idoneidad según la cual, deben servir para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial invocada, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será idónea para la realización de esta…”
Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, esta Sala observa en el caso de subjudice la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numerales 14 y 26, ordinal 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado identificado en actas, en el delito que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada la imposición de las medidas citadas, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que el Juez A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de unas medidas menos gravosas; además deben señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.
En tal sentido, este Cuerpo Colegiado, precisa recordar al recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.
Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón al apelante, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto el Juez de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al imputados de autos. Así se Declara.
Ahora bien, en relación al punto de la negativa del vehículo por cuanto sobre los mismos podrían recaer sanciones accesorias de las contempladas en el artículo 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, considera este Tribunal de Alzada que el mencionado artículos prevé: “Son sanciones accesorias del contrabando…La pena de comiso de una nave, aeronave, ferrocarril o vehículo de transporté terrestre, sólo se aplicará si su propietario tienes la condición de autor, coautor, cómplice o encubridor…”; del cual se observa que las sanciones accesorias se aplicara si el propietario del vehículo tiene la condición de autor, co-auto, cómplice o encubridor, en el presente caso de actas se observa que el imputado no es el propietario del vehículo: Marca: Ford, Modelo: f-100, Clase: Camioneta, Año: 1973, Tipo: Pick Up, Placas: 55FVAR, Color: Marrón, Serial de Carrocería: AJF10N75219, y se evidencia que el ciudadano LENIN JOSÉ FINOL CHACÍN, no tiene la condición de autor ni co-autor, ni cómplice en los delitos que se investigan, por lo que en el presente caso no están dada las condiciones que prevé en el mencionado artículo 25, por lo que mal podría retenérsele el vehículo amparado en este artículo, y decretándole medidas precautelativas de aseguramiento sobre un vehículo, como se dijo ut supra, que no es ni pertenece al ocupante del mismo, por cuanto el legislador estableció categóricamente en la norma prevista en el artículo 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que para incautar un vehículo, como sanciones accesorias al delito principal de contrabando el autor y/o partícipe debe ser propietario y este obedece al principio general del Derecho Penal que se conoce en la doctrina como derecho de autor, toda vez que la responsabilidad penal intuito personae no puede recaer una media de incautación de aseguramiento sobre un bien que no es propiedad del imputado, asistiéndole la razón al apelante, en consecuencia, a criterio de esta Sala, lo procedente en derecho es LEVANTAR LA MEDIDAS PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO: MARCA: FORD, MODELO: F-100, CLASE: CAMIONETA, AÑO: 1973, TIPO: PICK UP, PLACAS: 55FVAR, COLOR: MARRÓN, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF10N75219. Así se decide.
Cabe destacar quienes aquí deciden, que nos encontramos en la fase preparatoria en la cual se busca mediante la investigación la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por lo que los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en relación al delito de Contrabando, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano LENIN JOSÉ FINOL CHACÍN, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.
Por tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia a Nivel Nacional, encargado de la Defensa Pública Octava Penal Ordinario, en su carácter defensor del imputado LENIN JOSÉ FINOL CHACÍN, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nº 1945-13, de fecha 22-10-2013, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se acordó medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numerales 14 y 26, ordinal 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena LEVANTAR LA MEDIDA PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO: MARCA: FORD, MODELO: F-100, CLASE: CAMIONETA, AÑO: 1973, TIPO: PICK UP, PLACAS: 55FVAR, COLOR: MARRÓN, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF10N75219. Así se Decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Auxiliar con Competencia a Nivel Nacional, encargado de la Defensa Pública Octava Penal Ordinario, en su carácter defensor del imputado LENIN JOSÉ FINOL CHACÍN; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 1945-13, de fecha 22-10-2013, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se acordó decretar medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numerales 14 y 26, ordinal 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: SE LEVANTA LA MEDIDA PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO: MARCA: FORD, MODELO: F-100, CLASE: CAMIONETA, AÑO: 1973, TIPO: PICK UP, PLACAS: 55FVAR, COLOR: MARRÓN, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF10N75219.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dr. ROBERTO A. QUINTERO V.
Ponente
EL SECRETARIO,

RUBÉN E. MÁRQUEZ S.
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 020-2014.
EL SECRETARIO,

RUBÉN E. MÁRQUEZ S.
RQV/iclc