TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, seis (6) de Enero de dos mil catorce (2014)
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-043918
ASUNTO : VP02-R-2013-001241

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han sido remitidas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho MARIELA ROMERO y OVIDIO ABREU, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 178.959 y 53.703, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO, portador de la cédula de identidad No. 13.965.930 y ELADIO ANTONIO RODRIGUEZ ALDAMA, portador de la cédula de identidad No. 3.574.227, contra la decisión signada con el No. 2C-2095-13, dictada en fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, PECULADO DE USO, VIOLACIÓN DE DOMICILIO AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 60 y 54 de la Ley Contra la Corrupción, 184 y 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano LEONARDO VICENT PAOLINI VASQUEZ y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 13.12.2013, se da cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez profesional JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTERO.

La admisión del recurso se produjo el día 16.12.2013.

Ahora bien, en fecha 03.01.2014, la Jueza profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS se abocó al conocimiento de la presente causa, siéndole reasignada la ponencia, por lo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA
Los profesionales del derecho MARIELA ROMERO y OVIDIO ABREU, inscritos en el (Inpreabogado) bajo los números 178.959 y 53.703, en su carácter de defensores de los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRIGUEZ ALDAMA, interpusieron su recurso de apelación en los siguientes términos:

PRIMERA DENUNCIA: VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR NO EXISTIR ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Manifiestan los apelantes que de la mera observación y lectura de las actas policiales que acompañó el Ministerio Público en el acto de presentación e imputación de sus defendidos los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRÍGUEZ ALDAMA, no se encuentran acreditados fundados elementos de convicción que los comprometan en la comisión de delito alguno, por el contrario, tal como lo manifestó la defensa en los correspondientes alegatos de descargo en el acto del 16 de noviembre de 2013, sólo existen un cúmulo de contradicciones en las declaraciones de la presunta víctima y testigos en cuanto al lugar y cómo presuntamente ocurrieron los hechos, ya que, unas refieren que fueron en la avenida Los Haticos y otros en Veritas.

Por otro lado, aducen que en cuanto a las unidades de aires acondicionados que fueron objeto del presunto acto extorsivo, no se consignaron los documentos de adquisición y propiedad de los mismos, aún cuando estos supuestamente pertenecen a la empresa Mundo Blanco, C.A., propiedad del denunciante, de la cual, ni siquiera se acreditó su registro mercantil. Asimismo, y pese a estar supuestamente grabado en video el suceso correspondiente al apoderamiento de las unidades de aire y de haber sido llevados del sitio en un vehículo de carga color blanco, aun así, ni siquiera identificaron el mismo con su número de placa y demás datos que permitan su perfecta identificación.

En este mismo orden de ideas alegan que en cuanto al agavillamiento, la reunión y asociación de personas se hace con el animus necandi de cometer delitos, y no es el caso de sus defendidos, por lo tanto, debe acreditarse la reunión de éstas personas que se organizan para realizar actos criminales. Y en cuanto al peculado de uso, previsto y sancionado en el artículo 56 de la ley especial, en ninguna de las entrevistas y denuncia, por demás contradictorias, se desprende algún indicio que indique que los funcionarios imputados en este acto, utilizaran el vehículo oficial con el que patrullaban para llevarse los supuestos aires acondicionados, mientras que lo único que si se encuentra acreditado es que sus defendidos se encontraban realizando labores rutinarias de patrullaje en el marco de las acciones para combatir el boicot, acaparamiento y especulación.

Estas meras consideraciones le permiten concluir a los recurrentes fehacientemente, que en la presente causa no existen elementos de convicción que justifiquen la decisión del Juzgado Segundo de Control, de privar judicial y preventivamente de la libertad a sus defendidos los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRÍGUEZ ALDAMA, por la presunta comisión de los delitos de Concusión, Peculado de Uso, Violación de Domicilio Agravada y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 60 y 64 de la Ley Contra la Corrupción y 184 y 286 del Código Penal.

SEGUNDA DENUNCIA: VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 49.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DEL ARTÍCULO 12 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA

Alegan los apelantes que consta en el acta de presentación de sus defendidos los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRÍGUEZ ALDAMA, que el derecho sagrado e inalienable a la defensa que los asiste fue conculcado por el Ministerio Público y por el tribunal, ya que, entre otras cosas, se consignó con las actuaciones un disco compacto (CD), contentivo presuntamente de un video donde se aprecian a los mencionados ciudadanos cometiendo los delitos que injustamente se les imputaron, mas sin embargo, dicho video, a pesar de ser tomado en cuenta por el tribunal de la causa para decretar la privación judicial preventiva de libertad, no fue reproducido ni mostrado a la defensa para conocer su contenido y hacer las refutaciones e impugnaciones correspondientes.

Por otra parte, expresan que no consta en actas la manera como fue recabado y grabado dicho video, lo cual es constitutivo por sí mismo de una nulidad absoluta, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido no puede comprometer la responsabilidad penal de persona alguna, mucho menos de sus defendidos, cuando el mismo no ha podido ser observado ni por los imputados ni por la defensa, violentando además, los artículos 127.1 y 133 ejusdem, aunado igualmente al hecho que su incorporación a las actas no se realizó conforme a lo establecido en el manual de uso obligatorio para el manejo y resguardo de evidencias por parte de los funcionarios que realizan las investigaciones penales por orden del Ministerio Público, como es el presente caso.

En este mismo orden de ideas a juicio de quienes apelan se puede afirmar que es un deber ineludible, indefectible e indeclinable del fiscal, hacer del conocimiento del imputado, las circunstancias de lugar, modo y tiempo de comisión del o los hechos punibles presuntamente cometidos, incluyendo la forma o el grado de participación. De no hacerlo, estaría violando flagrantemente, como es el caso, el derecho a la defensa de sus defendidos, pues los mismos se encuentran en estado de incertidumbre al no conocer todas estas circunstancias que les permitan diseñar una defensa técnica activa, ya que desconocen tanto ellos como la defensa de qué tienen que defenderse y qué tienen que desvirtuar en la investigación correspondiente.

Es importante señalar también como corolario de las afirmaciones antes dichas, que el Ministerio Público terminado el acto de presentación de sus defendidos el día 16 de los corrientes, se llevó las actas de investigación en las cuales se fundó el tribunal para decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de los procesados los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRÍGUEZ ALDAMA, así como el disco compacto impugnado y viciado de nulidad absoluta, a pesar que en dicho acto solicitamos formalmente y así consta en la referida acta de presentación, copias simples del expediente y del video contenido en la unidad de disco que también se llevó el Ministerio Público con la anuencia del tribunal, dejando en estado de indefensión a los imputados para poder ejercer el presente recurso.

Por todo ello, la decisión del tribunal de privar de libertad a sus defendidos nace de un acto irrito que vulnera, conculca y lesiona sus derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la carta magna a ser informados e impuestos de manera real, efectiva, oportuna y suficiente de los hechos punibles que ilegal y arbitrariamente les atribuyó el Ministerio Público, así como de todos y cada uno de los elementos que supuestamente obran en sus contras, vulnerando en consecuencia los artículos 13, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, normas rectoras del debido proceso.

Por lo que, mantener privados de libertad a sus defendidos bajo estas circunstancias que atentan contra el debido proceso, mientras que el tribunal hace nugatoria la tutela judicial efectiva al no pronunciarse y desconocer esta serie sistemática de violaciones, constituye un agravio permanente al estado de derechos y a la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, en consecuencia debe decretarse la nulidad de dicho acto de imputación, así como del auto de privación, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenarse la libertad de nuestros defendidos los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRÍGUEZ ALDAMA.

TERCERA DENUNCIA: VIOLACIÓN DEL MISMO ARTÍCULO 236 EN SU ORDINAL 3° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR NO HABERSE ACREDITADO EL PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Indican los apelantes que el actual artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 250), establece la procedencia para decretar la privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos: "Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, (...)." (Cursiva nuestra).

La privación judicial preventiva de libertad es, en consecuencia, una medida de coerción personal que tiene como finalidad asegurar la comparecencia del procesado a todos los actos del proceso instaurado en su contra, por existir plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con el cuerpo del delito y que hacen presumir razonablemente su responsabilidad penal en la comisión del mismo, el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

En virtud de lo antes expuesto, puede afirmarse de una interpretación exegética y dogmática del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la doctrina y de la jurisprudencia patria, que no basta el simple hecho de que el fiscal del Ministerio Público le atribuya a una persona la comisión de uno o más delitos que no se encuentren prescritos y que sean perseguibles, para que el tribunal, como es el caso objeto de esta apelación, acuerde de manera automática la privación judicial preventiva de libertad, a pesar de las numerosas violaciones denunciadas.

Por último, y no menos importante, es el hecho que ninguno de los delitos imputados a sus defendidos alcanza en su límite superior la pena de diez (10) años de prisión, por lo que, al no encontrarnos con la presunción legal de peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. (.,.)". Incluso, en este caso y por imperio de la misma norma, el juez está obligado a valorar y evaluar las circunstancias del caso para considerar la posibilidad de imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva: "En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación". (Cursivas nuestras).

En conclusión, el Ministerio Público debió acreditar el peligro de fuga o de obstaculización en la investigación por parte de sus defendidos los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRÍGUEZ ALDAMA, para solicitar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo establecen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y el tribunal explicar las razones por las cuales consideró que existían el uno o el otro, conforme se lo impone el artículo 240 del mismo código adjetivo, pero, de la mera lectura se evidencia con claridad meridional, que el tribunal no consideró ninguna circunstancia para considerar que se encontraban acreditados en actas el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación por parte de sus defendidos, quienes por el contrario, reúnen las condiciones y requisitos para ser merecedores o acreedores de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser funcionarios activos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, tener sus domicilios en esta ciudad donde tienen el asiento de sus familias e intereses personales y profesionales, de conformidad con el artículo 27 del Código Civil.

PRUEBAS: Solicitan sean remitidas a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente asunto, así como las actas de investigación que se encuentran en la fiscalía 26 del Ministerio Público, bajo el número MP-486346-2013.

PETITORIO: Los recurrentes solicitan, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el recurso de apelación, siendo declarado con lugar el mismo, y en consecuencia, de conformidad con los artículos 174 y 175 del texto penal adjetivo se dictamine la nulidad total y absoluta de la decisión No. 2C-2095-13, dictada en fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
III
DE LA CONTESTACION POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Los ABOG. MANUEL NUÑEZ GONZÁLEZ y ABOG. ROSANA MAYORA PÉREZ, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público, con competencia en materia contra la Corrupción de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Considera la Representación Fiscal, que la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, está perfectamente ajustada a derecho; todo ello, en observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales que informan el Derecho Penal; y dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el Ordenamiento Jurídico Venezolano al Juez A quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial; en el marco de la sindéresis. A solicitud fiscal, decretó medidas de privación Judicial Preventiva de libertad en contra de los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRÍGUEZ ALDAMA, en razón que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al primer particular, es criterio Fiscal, que el Juez A quo, valoró razonablemente los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público en la audiencia de presentación de Imputados y que incriminan a los dos Funcionarios antes identificados, adscritos a la Guardia del Pueblo, Regimiento Zulia, en los hechos denunciados. Es incierto, que existen contradicciones entre lo declarado por el denunciante (victima) LEONARDO VINCET PAOLINI VASQUEZ (folio 2) y los testigos presénciales del hecho WINDER ENRIQUE CASTILLO CERVANTES (folio 6); EDGAR ANTONIO PAOLINI VASQUEZ (folio 8) y ALFREDO ALEJANDRO FERRER (folio 10), se evidencia claramente en las declaraciones que se cuestionan, plena coherencia en lo testificado ante el Ministerio Público por los mencionados ciudadanos; igualmente, consta en actas de la Investigación N° MP-486346- 2013, que el sitio donde ocurren los acontecimientos, es en un deposito ubicado en la Av. 17 (Los Haticos) Local N° 120-80, Municipio Maracaibo del Estado Zulia; valga aclarar, que la dirección Comercial donde funciona la Empresa Mundo Casa, C.A., esta ubicada en la avenida 10 entre calles 77 y 78 Sector Veritas y su deposito de mercancías es la Av. 17 ( Los Haticos), precisamente, fue donde se presentaron el día 13 de Noviembre del presente año 2013, aproximadamente a las 09 h, 09 m, y 31 seg., los dos (02) Funcionarios imputados, a bordo de la unidad militar siglas GNB placas N° 02532, simulando un procedimiento de inspección, y SIN ORDEN JUDICIAL, ingresan al deposito de mercancías, conminan al propietario del establecimiento LEONARDO PAOLINI, le solicitan las facturas, la cédula de identidad, lo intimidan y amenazan con detenerlo por presuntamente estar escondiendo mercancías; momento cuando le hacen la exigencia de 200.000 Bs., para dejar sin efecto el procedimiento; luego, establecen una negociación para recibir por el dinero exigido, seis (06) aires acondicionados marca Samsung, de 18 btu y vistas las amenazas la referida victima accede, procediendo los dos (02) Funcionarios de la Guardia del Pueblo, a buscar un camión marca mitsubichi, de color blanco, conducido por un civil, donde lograr abordan los aires acondicionados; no obstante, le dieron los números de sus teléfonos celulares al empresario, para cualquier eventualidad; seguidamente se retiraron del sitio, sin percatarse que existía unas cámaras de seguridad, captando todo lo ocurrido; evidencia, recabada de la fuente de origen por Funcionarios del SEBIN, comisionados por la Fiscalía, con la respectiva cadena de custodia. Es menester, señalar que los Funcionarios imputados, llegaron a dicho lugar, sin autorización de sus superiores; no obstante, actuaron por cuenta propia, en procura de un lucro o beneficio personal.

En tal orden de ideas, cuestionan los abogados recurrentes, que en las actas utilizadas para la presentación de sus defendidos ante el Juzgado de Control, no se identificó el camión donde los funcionarios transportaron los aires acondicionados y no constan en actas el registro de comercio de la Empresa Mundo Casa, C.A., ni las facturas que acredite la propiedad de los aludidos acondicionadores de aire. Al respecto, es importante ubicarnos que estamos en la etapa incipiente de la investigación, por lo que el Ministerio Público, tiene la oportunidad dentro del término establecido por la norma adjetiva prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para llevar a efectos las diligencias pertinentes y útiles que permitan esclarecer los hechos y por ende recabar los elementos de convicción, en contra o a favor de los imputados, indispensables para determinar el acto conclusivo a que haya lugar; por lo que no era preciso para el acto de presentación, disponer del Registro de Comercio y las facturas de propiedad de los aires. Sin embargo, a la presente fecha, consta en las actas de investigación, copias del Registro de Comercio y de las facturas en cuestión. En referencia a las características del camión, se encuentra determinada la marca, el modelo y el color; procurándose su ubicación con las diligencias fiscales en curso. Inclusive, en el registro fílmico, claramente se evidencia, cuando llegó el camión al lugar (deposito) a las 09h y 48 m; y proceden a montar los aires acondicionados, objeto del acto de constriñamiento. Es más que elocuente, la participación criminosa en la cual incurrieron los imputados WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRÍGUEZ ALDAMA y que dio lugar a la medida cautelar privativa de libertad, que el ciudadano Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó a solicitud del Ministerio Público, en contra de dichos funcionarios, por los delitos preliminares calificados, los cuales responden a la acción punitiva ejecutada.

En relación al segundo particular, consideramos que el Juez a quo, les garantizó a los imputados presentados WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRÍGUEZ ALDAMA, sus derechos a una defensa justa; en observancia a los principios que informan el Derecho Penal; es decir, a una tutela real efectiva. Sin embargo, los aludidos imputados, objeto de privación de libertad, cuyos defensores son los dos profesionales del derecho recurrentes, se acogieron al precepto constitucional, establecido en el articulo 49 numeral 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es decir, hicieron mutis y no declararon; obviamente, no cuestionaron los elementos de convicción que los incriminan, ni aportaron información de interés para exonerarlos de responsabilidad de los hechos endilgados. Por ello, considero que no se puede hablarse que se les conculcaron sus derechos para defenderse, ya que tuvieron la oportunidad procesal para hacerlo sin restricción alguna.

En referencia al video presentado al Tribunal en una copia CD, es de interés acotarles a los ciudadanos Jueces Superiores, que dicho video fue valorado por el Juez Segundo de Control, la cual estuvo a la disposición de los abogados defensores, para que lo observaran e hicieran las consideraciones a que hubiere lugar; sin embargo, no lo hicieron desconociendo estas Representaciones Fiscales, las razones de tal omisión. Así mismo, es menester, apreciar en actas, que dicho video fue recabado por Funcionarios comisionados del SEBIN, de la fuente original en un pendrive, dejándose constancia en un acta (folio 14), con la debida cadena de custodia, para ser sometido a posterior a una experticia de coherencia técnica; por ello, se respaldo el contenido de la grabación en un disco Compacto CD, el cual fue presentado al Tribunal de Control para su valoración y exposición a los imputados y sus abogados defensores, tal como ocurrió. Por ello, con el debido respeto, es una falacia, el cuestionamiento que al respecto, hacen los abogados apelantes en la denuncia señalada como segunda. Y en referencia que el Ministerio Público, se trajo la investigación; ciertamente, tal iniciativa, se corresponde que al momento de la audiencia de presentación, el Ministerio Público, ad efectum videndi, presentó el expediente original, que se instruye; inclusive, con el disco compacto CD donde esta gravado el video; no obstante, se consignaron las copias de las actas, las cuales quedaron en el Juzgado a los fines procesales.

Sobre este particular, es importante, acotar, que los recurerentes, solicitaron a posterior, copias del expediente a esta Fiscalía, las cuales les fueron concedidas y mediante acta fiscal, se les hizo saber la disposición que accedan al video, cuando a bien lo consideren, con la limitación que impone la norma adjetiva de mantener reserva para terceros. Por ello, los abogados defensores tienen garantizados los derechos que le asiste en el proceso penal venezolano, para ejercer sus defensas.

En relación al tercer particular, considera la Vindicta Pública, que las medidas de privación de libertad dictadas por el ciudadano Juez Segundo de Control, se contraen a los paramentos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo a lo que disponen los artículos 237 y 238 ejusdem. Valga acotar, ciudadanos Jueces Superiores, que estamos en presencia de delitos de Corrupción (CONCUSIÓN) considerados pluriofensivos, por que atenían contra todas las personas, de allí la gravedad de los mismos; esta en tela de juicio, la probidad y la Ética en la actuación de los Funcionarios Policiales. Aunado, existe un pronóstico de condena cuantitativamente alto, que sobrepasa los 10 años de prisión lo que conlleva a un inminente riesgo de fuga por la pena a imponer y que valiéndose del cargo, los funcionarios imputados, estando en libertad, obstaculicen la investigación. Por ello, reiteran las medidas privativas dictada, por el Juez a quo, están justificadas dentro de lo que se conoce, como la excepción a la libertad.

PETITORIO: Por las consideraciones antes expuestas, solicita el Ministerio Publico se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto y a todo evento, en caso de ser oído, se declare sin lugar, la pretensión de los abogados recurrentes; en consecuencia, confirmen la decisión emitida en fecha 16 de noviembre de 2013, por el ciudadano Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se basa en impugnar la decisión No. 2C-2095-13, dictada en fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, PECULADO DE USO, VIOLACIÓN DE DOMICILIO AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 60 y 54 de la Ley Contra la Corrupción, 184 y 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano LEONARDO VICENT PAOLINI VASQUEZ y EL ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, los profesionales del derecho MARIELA ROMERO y OVIDIO ABREU, recurrieron denunciando tres puntos específicos; el primero, atinente a la violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada a sus defendidos, al considerar que no existen en acta suficientes elementos de convicción para presumir la conducta de sus representados en los delitos atribuidos por la Vindicta Pública en la audiencia de presentación de imputados; el segundo, referente a la violación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 12 del texto penal adjetivo, al considerar que el disco compacto que contiene la viodeograbación de los hechos objeto de la presente controversia, no fue reproducido en el acto de presentación de imputados y por lo tanto no fue impuesta a sus representados y a su defensa; y por último la violación del ordinal tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber acreditado el representante de la Vindicta Pública el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

Ahora bien, con respecto a las presentes denuncias, es preciso indicar lo siguiente:

Ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal; 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En este orden de ideas, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, la cual riela del folio cuarenta y siete (47) al folio cincuenta y tres (53) de la pieza principal, esta Sala de Alzada evidencia que, el Juez de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, del análisis minucioso y exhaustivo de las actas procesales, constató que se encontraba en presencia de la presunta comisión de varios hechos punibles, tipificados en forma provisional por el Ministerio Público, como CONCUSION, PECULADO DE USO, VIOLACIÓN DE DOMICILIO AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 60 y 54 de la Ley Contra la Corrupción, 184 y 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano LEONARDO VICENT PAOLINI VASQUEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, por lo que el Ministerio Público solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Con respecto al segundo requisito, observa este Órgano Colegiado que, el Tribunal a quo, expresó en su fallo que, el Ministerio Público aportó durante la Audiencia de Presentación de Imputados las siguientes actuaciones: 1) Acta de Investigación Penal No. GNB-CNGP-RZ-DS-SIP: 689, de fecha 16.11.2013 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Zulia, Destacamento Zulia, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana; 2) Acta de Denuncia, de fecha 14.11.2013; 3) Acta de entrevista de fecha 15.11.2013, suscrita por el ciudadano WINDER ENRIQUE CASTILLO CERVANTES; 4) Acta de entrevista de fecha 15.11.2013, suscrita por el ciudadano EDGAR ANTONIO PAOLINI VASQUEZ; 5) Acta de entrevista de fecha 15.11.2013, suscrita por el ciudadano ALFREDO ALEJANDRO FERRER; 6) Acta de Investigación de fecha 15.11.2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de bases territoriales de Contrainteligencia SEBIN-MARACAIBO; 7) Fijaciones fotográficas del sitio del suceso, así como del dispositivo de almacenamiento del video; 8) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, considerando el jurisdicente que, por encontrase la investigación en su fase incipiente, todavía existen diligencias por practicar por parte del Ministerio Público.

Asimismo, en lo atinente al tercer supuesto estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que el Juez de Control estimó en la recurrida que, por la magnitud del daño causado que atenta contra el propio Estado Venezolano, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su limite máximo, es por lo que consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de marras.

Así las cosas, en el caso sub examine, se evidencia que el Juez de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por la Vindicta Pública, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, dado lo inicial del proceso, para admitir la imputación formal efectuada por la Vindicta Pública, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, al encontrarse el caso bajo análisis en su fase incipiente, la cual es investigativa, correspondiéndole a la Vindicta Pública dirigir la misma, y recabar todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen a los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRIGUEZ ALDAMA, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, aun cuando la defensa de autos denuncia que no existe una relación de causalidad entre el hecho atribuido y la conducta desplegada por sus defendidos, el Juez de instancia estableció que existían en esa fase incipiente elementos de convicción que hicieron presumir a los imputados como posibles partícipes en los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública.

En el mismo orden de ideas, denuncian los recurrentes que, no existen elementos de convicción que demuestren plenamente la participación de los encausados de marras, en los hechos punibles que se les adjudican, lo cual como ya se dijo anteriormente, constituye un desacierto por parte del denunciante, pues de la revisión de la incidencia de apelación se desprende que existen elementos de convicción suficientes, los cuales fueron debidamente discriminados por el juzgador de instancia para decretar la medida cautelar impuesta.

En mérito de las consideraciones anteriores, se concluye que, el Juez de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a las partes, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicho jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración de los delitos imputados por el representante fiscal, así como la presunta autoría o participación de los imputados de autos en la comisión de los mismos, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues como ya se expuso, el asunto penal bajo análisis, se encuentra en su fase incipiente, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se trata de elementos de convicción, no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, y de la calificación jurídica dada a sus representados, alegando que no se encuentra determinada la acción típica desplegada por éstos, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se acotó, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:

“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el primer punto de impugnación demandado en la apelación interpuesta por los recurrentes, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, por lo cual resulta improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Y así se decide.

En relación al segundo punto de impugnación interpuesto por los apelantes, atinente a la violación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 12 del texto penal adjetivo, al considerar que el disco compacto que contiene la viodeograbación de los hechos objeto de la presente controversia, no fue reproducido en el acto de presentación de imputados y por ende no fue impuesto a sus representados y a su defensa para ejercer la debida asistencia técnica en el acto impugnado; esta Alzada considera oportuno a los fines decidir al fondo de la presente denuncia señalar en el orden constitucional y legal las siguientes acotaciones:

El derecho al debido proceso en el orden jurídico venezolano constituye el conjunto de garantías sustanciales y procésales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto o investigar y juzgar los hechos punibles.

Al respecto Orlando Rodríguez, en su obra “La Presunción de Inocencia. Principios Universales, (2001)”, se ha referido a esta fundamental institución definiéndola como:
“El conjunto de principios y garantías judiciales, de contenido filosófico y político, de carácter irrenunciable, aplicable a toda actuación estatal que dirime un conflicto de intereses; protege la sociedad en general como del procesado en particular, en aplicación de tratados y convenios internacionales, la Constitución Política y la ley –sin que allí se agoten-, entre otras razones porque la dinámica social impone otras necesidades, recogidas y desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina e incorporados al derecho positivo. ”

Por su parte la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 566, de fecha 8 de Mayo de 2012, reiterando a su vez el criterio esgrimido por la misma sala en el fallo No. 1654, de fecha 25.07.2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional que:
“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva... ”

En desarrollo de tal principio constitucional y en total apego a los derechos fundamentales allí enunciados, el legislador patrio promulgó el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se erige como un instrumento jurídico que resguarda los derechos y garantías constitucionales de los procesados en el ámbito penal, así el artículos 1 de dicho texto adjetivo penal, establece:
Artículo 1. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.

Ahora bien, en atención a lo expuesto ut supra, esta Alzada observa, que una de los lineamientos que debe guiar la actuación de todos los sujetos que intervinientes en el nuevo sistema de juzgamiento penal, es la finalidad a la que está supeditado el actual proceso penal que no es otra que la de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, lo cual sólo se consigue ajustando la actuación de las partes a los postulados de justicia y buena fe, evitando así planteamientos dilatorios, que puedan traducir abuso de las facultades que el Código Orgánico Procesal Penal les concede, en este sentido los artículo 13 y 102 del citado texto adjetivo disponen:
Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión.

Artículo 105. Buena Fe. Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, una vez realizadas todas estas consideraciones, ante la solicitud de nulidad absoluta, por violación del mencionado derecho constitucional y en consecuencia del debido proceso, por parte del órgano subjetivo de la recurrida; esta Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes en dicho motivo de impugnación, por cuanto, tal como lo estableció el Juez de instancia, en el caso de marras, se verificó la flagrancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha aprehensión se originó en virtud de las labores de investigación desplegadas por los funcionarios actuantes, en ejercicio de sus funciones, en las cuales se logró obtener elementos de convicción suficientes para determinar que los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRIGUEZ ALDAMA, participaron en los hechos atribuidos, evidenciándose de actas que dichos ciudadanos fueron aprehendidos en virtud de una orden de aprehensión que librase el Juzgado de instancia en fecha 16.11.2013, según decisión 2093-13.

Por otra parte, es oportuno señalar que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante, ya que el Juez en el caso en concreto, tal como lo expuso en la decisión recurrida constató, que la videgrabación consignada por el Ministerio Público en un disco compacto es accesoria y complementa al Acta de Investigación Penal, de fecha 15.11.2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de bases territoriales de Contrainteligencia Sebin-Maracaibo, que al ser analizada y puesta de manifiesto a los recurrentes cumplía con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando en consecuencia sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa privada.

De igual forma, con relación a la denuncia referida al estado de indefensión que le produjo el hecho que el Ministerio Público se llevara las actas de investigación, así como el disco compacto impugnado, este Tribunal Colegiado observa que la actuación fiscal en modo alguno afectó su derecho a la defensa en el acto de presentación de imputados al tener acceso a todos ellos durante la celebración del mismo, aunado al hecho que la defensa privada podrá requerir las copias, tanto de las actas de investigación como del video recabado por el cuerpo de investigación, ante la Fiscalía del Ministerio Público.

Razón esta en virtud de lo cual esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes, pues como acertadamente dejara por sentado el Juzgador de mérito, dicho disco compacto complementa al Acta de Investigación Penal, de fecha 15.11.2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de bases territoriales de Contrainteligencia Sebin-Maracaibo, siendo que en el presente asunto dicho elemento de convicción no fue el único elemento analizado por el Juzgador de instancia, para configurar el presupuesto establecido en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no se violentó el derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

Finalmente, con respecto a la denuncia, relativa a la violación por parte del Juez de instancia del ordinal tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber acreditado, según la defensa privada, el representante de la Vindicta Pública el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación; considera este Tribunal Colegiado que el Juzgador de mérito analizó la entidad de los delitos imputados por la representación fiscal, siendo dichos tipos penales CONCUSION, PECULADO DE USO, VIOLACIÓN DE DOMICILIO AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 60 y 54 de la Ley Contra la Corrupción, 184 y 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano LEONARDO VICENT PAOLINI VASQUEZ y EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales en su conjunto tienen una pena que excede a los diez (10) años; por ello, partiendo de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...

Por su parte el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Igualmente con relación al cumplimiento de estos extremos que para el presente caso esta Sala da por verificados, observan quienes aquí deciden que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, y en ese sentido los artículos 9 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la afirmación de la libertad y el carácter excepcional de las Medidas Privativas de libertad; no menos cierto resulta que tal regla tiene, -como normalmente ocurre en derecho-, su excepción, la cual en el campo penal nacen de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra en la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal.

Ahora bien, expuesto como ha sido lo anterior; esta Alzada, considera que no existió de parte del juzgado de inferior instancia violación del artículo 236 en su ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido denunciado por los recurrentes, ni en ningún otro, todo de conformidad con las razones ut supra explanadas. Y así se decide.

En consecuencia en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los profesionales del derecho MARIELA ROMERO y OVIDIO ABREU, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO y ELADIO ANTONIO RODRIGUEZ ALDAMA, contra la decisión signada con el No. 2C-2095-13, dictada en fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, PECULADO DE USO, VIOLACIÓN DE DOMICILIO AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 60 y 54 de la Ley Contra la Corrupción, 184 y 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano LEONARDO VICENT PAOLINI VASQUEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los profesionales del derecho MARIELA ROMERO y OVIDIO ABREU, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 178.959 y 53.703, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos WILMER ALEXANDER PERNIA PRIETO, portador de la cédula de identidad No. 13.965.930 y ELADIO ANTONIO RODRIGUEZ ALDAMA, portador de la cédula de identidad No. 3.574.227.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión signada con el No. 2C-2095-13, dictada en fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, PECULADO DE USO, VIOLACIÓN DE DOMICILIO AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 60 y 54 de la Ley Contra la Corrupción, 184 y 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano LEONARDO VICENT PAOLINI VASQUEZ y EL ESTADO VENEZOLANO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los seis (6) días del mes de Enero del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ALBA REBECA HIDALGO HUGUET
Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 010-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VP02-R-2013-001241
LMGC/mads.-