TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 31 de Enero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2013-007390
ASUNTO : VP02-R-2014-000019
DECISIÓN Nº 015-14

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Publica Segunda (2°) Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de Defensora del Ciudadano RAFAEL BURRIE DÍAZ, de Nacionalidad Colombiana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.324.421, fecha de nacimiento 01-12-2013, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la decisión de fecha 02 de Diciembre de 2013, siendo publicado el texto in extenso el mismo día bajo el número de resolución interlocutoria 2094-13, en virtud del acto de Audiencia de Presentación de Imputados, celebrado por ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. Declara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido Ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 43 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en consecuencia, Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y Sin Lugar lo solicitado por la Defensa Pública; y se Decretan las Medias de Protección y Seguridad contenidas en el artículo 87.5.6.13 ejusdem.
Recibida finalmente la causa en fecha 17 de Enero de 2014, por esta Sala constituida por el Juez Presidente Dr. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, y por las Juezas Profesionales DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, quien funge como Jueza Suplente de la Jueza Profesional DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, que se encuentra en el disfrute de su período vacacional 2012-2013. Fue designada como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, siendo que al reincorporarse la Jueza LEANI BELLERA SÁNCHEZ, se reasigna la ponencia y con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 20 de Enero de 2013, mediante decisión signada bajo el No. 010-14, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO
La Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda (2°) Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del Ciudadano Imputado RAFAEL BURRIE DÍAZ, identificado en actas, ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 02 de Diciembre de 2013, siendo publicado el texto in extenso el mismo día bajo el número de resolución interlocutoria 2094-13, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
Inicia quien recurre esbozando el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso que interpone, para enfatizar ad inicio que evidencia un Abuso de facultades y Violación de la Ley por Errónea Aplicación de una Norma Jurídica; en este sentido, luego de señalar lo establecido en el Acta Policial, manifiesta, que el a quo vulnera el Principio de Legalidad, al admitir la pre-calificación jurídica dada por el Ministerio Público, pues a su consideración los hechos denunciados por la víctima, así como los narrados en las actas policiales no tienen sustento, pues no existe un informe médico que demuestre lo manifestado por la víctima, por lo que a su criterio no se puede demostrar si efectivamente existió penetración vaginal, anal u oral, tal y como lo establece el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
La Defensa Pública alega que ante tales circunstancias, el representante Fiscal del Ministerio Público, en el presente caso, actúa de mala fé, por cuanto no respetó el contenido del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en abuso de las facultades que le confiere el referido artículo de la Ley Adjetiva Penal, pre califica un delito que no se subsume en el tipo penal impuesto a su defendido.
Ante tales circunstancias, la Defensa Pública, cita el contenido del numeral 3 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como el 111 del Código Orgánico Procesal Penal; para luego indicar lo establecido en la sentencia No. 962, de fecha 12-07-2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como lo estatuido en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; indicando con ello, que en el caso que la Vindicta Pública, hubiese hecho una exposición clara, precisa, y concisa sobre sus pretensiones no hubiese solicitado las medidas ordenadas por el Juez de Instancia.
En el mismo orden de ideas, la Apelante, cita extracto de la sentencia No. 134, de fecha 01-04-2009, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y Sentencia No. 378, de fecha 05-08-2013, de la misma Sala, para luego referir que a fin de decidir correctamente la adecuación jurídica sobre los hechos, y determinar si es procedente o no la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juzgador a quo, debió actuar de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y diferir su decisión, hasta por cuarenta y ocho (48) horas, hasta tanto el Ministerio Público consignara las experticias médico forense practicadas a la víctima; ante tales circunstancias, la apelante solicita a este Tribunal de Alzada se pronuncie sobre la buena fe que debe tener las partes en el proceso.
Como segunda denuncia, refiere la Defensora, que el Juez de Control, no aplicó el Test de racionalidad y proporcionalidad, pues a su criterio, examina los hechos desde la óptica de la Vindicta Pública y no de la mujer víctima, sobreponiéndola a los derechos del imputado, por lo que manifiesta que las partes no recibieron igual trato; asimismo señala la Defensa, que el Tribunal de Primera Instancia, examina en forma contradictoria e ilógica los hechos narrados en actas, y motiva exiguamente al acoger la pre-calificación jurídica expuesta por el Ministerio Público; por ello a su juicio, se vulnera a su defendido los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica, así como el Derecho a la Defensa e igualdad de las partes.
Posteriormente, indica quien apela, que el Tribunal para decidir, acreditó hechos que son falsos, y que en consecuencia su motivación resulta ilógica y contradictoria; en este sentido, y a fin de mantener su postura, cita extracto de la Sentencia No. 272, de fecha 15-02-2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para luego referir, que el Juzgador de Control, al decretar en contra de su representado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y AMENAZA, causa un gravamen irreparable.
Congruente con ello, acuerda la Defensora Pública, citar extracto de la Sentencia No. 637, de fecha 08-11-2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y Sentencia No. 086, de fecha 13-04-2005, de la misma Sala; para luego indicar que el a quo no considera los Principios de Proporcionalidad, afirmación de Libertad, in dubio pro reo, arraigo en el país, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, no toma en cuenta que los mismos funcionarios que efectuaron la aprehensión, dejan constancia en el acta policial, que el imputado fue hallado en su residencia, que el mismo no huyó, que no presenta solicitudes, no le fueron incautados objetos de interés criminalísticos, en las prendas de vestir proporcionadas por la denunciante no se le observaron manchas cruentas o seminales y a la inspección ocular del sitio de sucesos no se observaron signos de violencia, en consecuencia a criterio de la Defensora Pública, la motivación de la recurrida resulta exigua, así como desproporcionada, ilógica e irracional.
Arguye la Apelante, que el Juzgado a quo presume el Peligro de Fuga, basándose en un (01) de los cinco (05) elementos concurrentes establecidos en el artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, pero a su consideración, no examina ni hace referencia a las circunstancias sobre el arraigo en el país, la pena a imponer, la magnitud del daño causado; pues a su juicio, el Juzgador de Control, se limita a señalar los presupuestos necesarios para privar de libertad a su defendido, y lo hace de forma mecánica y generalizada, sin atender a los hechos narrados en actas, y sin aplicar los postulados del Juzgamiento en libertad, el cual es la regla general; por lo que a juicio de la Recurrente, en el caso sub judice no existe la presunción del peligro de Fuga, asimismo no se evidencia la concurrencia de todos los extremos exigidos por la Ley para el decreto de la Medida de Privativa de Libertad, establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, solicita la defensa a esta Corte Superior, sirva imponer una correcta calificación jurídica a los hechos, sea anulada la medida de privación judicial preventiva de Libertad, así como la reclusión del imputado de marras en el centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite; sin que ello afecte la aprehensión en flagrancia, el Procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la víctima, mientras transcurre la investigación.
Como otro aspecto, denuncia la apelante, con respecto a la proporcionalidad de la Medida Privativa de Libertad, que la misma resulta desproporcionada en relación al hecho punible, a este tenor indica, que el Juzgado de Instancia, manifiesta tomar en consideración la procedencia de la medida, la existencia del hecho punible, así como fundados elementos de convicción, la presunción del peligro de fuga, y el peligro de la obstaculización de la investigación.
Afirma la Apelante, que la Recurrida viola la Presunción de Inocencia, por ello, a fin de sustentar su criterio, cita extracto de la Sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, en ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, Exp. 05-211; para luego indicar, que al decretar la medida Privativa de Libertad en contra de su representado, basado en una motivación ilógica, se ha vulnerado derechos y garantías, establecidos en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como los establecidos en la Ley Adjetiva Penal; así las cosas, solicita a esta Alzada, anule la Medida Privativa dictada en contra del mencionado imputado, y su reclusión en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite.
Promueve como pruebas, las copias certificadas de toda la causa y de la decisión contra la cual se recurre; asimismo solicita en su “PETITORIO” que el presente recurso sea declarado Con Lugar, y en consecuencia, se imponga una correcta Calificación Jurídica; se anule la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y su detención en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, sustituyéndola por una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima mientras transcurre la investigación.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Sobre el escrito de contestación a la apelación, se deja constancia que vencido el lapso a que refiere el artículo 446, del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público no dio contestación al escrito de Apelación interpuesto por el Defensor Privado.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde al proferido en fecha 02 de Diciembre de 2013, siendo publicado el texto in extenso el mismo día bajo el número de resolución interlocutoria 2094-13, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el artículo 94 ejusdem. Declara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido Ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 43 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en consecuencia, Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y Sin Lugar lo solicitado por la Defensa Pública; y se Decretan las Medias de Protección y Seguridad contenidas en el artículo 87.5.6.13 ejusdem.
IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que el aspecto principal del presente Recurso de Apelación, estriba en impugnar la declaratoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el acto de presentación de imputado, por cuanto a juicio de la Apelante el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, versa sobre la Errónea Aplicación de la Norma Jurídica, pues señala que su defendido es imputado por hechos que no se encuentran explanados en actas; de igual manera, denuncia que el Juez de Instancia, no valoró los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, Indubio pro reo, el arraigo de su defendido en el país, la mínima pena a imponer y la baja magnitud del daño causado al momento de dictaminar el fallo aquí apelado; así como que la Recurrida resulta inmotivada por ser ilógica y contradictoria; en consecuencia, al apreciar la insuficiencia de elementos de convicción acompañados por el Ministerio Público a la imputación efectuada al imputado de autos, señala la Defensa, que tales circunstancias, generan un gravamen irreparable a su representado; en virtud de ello, ésta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones que se efectúan dentro de este contexto, de la siguiente manera:
En relación a la primera denuncia planteada por la Defensora Pública, referida al Abuso de Facultades y Violación de la Ley por Errónea Aplicación de una Norma Jurídica; pues a su apreciación, es violatorio del Principio de Legalidad, que el Tribunal de Instancia admita la pre-calificación dada a los hechos por la Vindicta Pública, siendo a su juicio incongruente, al evidenciarse lo narrado en el acta policial, así como en la denuncia de la víctima, aunado a la inexistencia de un informe médico provisional que arrojara si hubo o no penetración por vía vaginal, anal u oral; por lo que ante tales circunstancias considera la Defensa, que el enfoque utilizado por el Juez de Instancia para dictar la Recurrida, fue de manera ilógica, y contradictoria.
Ahora bien, de lo ut supra transcrito, resulta necesario, aclara a la Recurrente, lo establecido en la ley Especial de Género, en cuanto a los certificados médicos:
Artículo 35: Certificado Médico.
… A los fines de acreditar el estado físico de la mujer víctima de violencia, ésta podrá presentar un certificado médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública. De no ser posible, el certificado médico, podrá ser expedido por una institución privada; en ambos casos, el mismo deberá ser conformado por un experto o una experta forense, previa solicitud del Ministerio Público... (resaltado de la Sala)

Del Análisis del citado artículo, observa este Tribunal Colegiado que el mismo no obliga a la víctima a presentar Informes Médicos; por el contrario tal acción aparece como algo potestativo de la víctima y del Ministerio Público, al plantear, que a fin de acreditar el estado físico de la Mujer víctima, ésta podrá presentar un certificado médico, y no así que la mujer víctima tendrá que presentar un informé médico; de igual forma, debe considerar la Defensa, que la fase de investigación dentro del proceso penal tienen por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan evidenciar la comisión del delito investigado, así como aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad del autor, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado o imputada y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, y así lo señalan los artículo 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; siendo que en el caso que nos ocupa fue requerida una evaluación médico forense, lo que no resulta impedimento para que el director de la investigación a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso pueda -como ocurrió en el presente caso-, solicitar al momento de hacer la formal imputación en audiencia de presentación; la imposición de una medida de coerción personal, que puede consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, (vid. Sentencia Nº 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño).
De manera que, –tal como es el caso de autos-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del ius puniendi.
De igual manera conviene esta Sala en indicar a quien apela, que es atribución del Ministerio Público, recibir las actuaciones policiales y una vez analizadas las mismas, presentar al imputado ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, por el Delito que a su juicio y en atención a los elementos de convicción existentes hasta el momento, encuadre en el tipo penal imputado; así pues no debe olvidar la Recurrente que el Ministerio Público es autónomo y garante del proceso investigativo; y solo en los casos en que se vulneren derechos y garantías constitucionales, es cuando podría intervenir el Órgano Jurisdiccional; a este tenor la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia No. 350, de fecha 27-07-2006, en ponencia del Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, señala:
“…El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso investigativo y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas…”

De igual manera, evidencia esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchan, mediante sentencia no. 087, de fecha 05-03-2010; deja por sentado:
“… El Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, solo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito…”

Es decir, reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia le otorga al Ministerio Público, la atribución de imputar y acusar los delitos que de acuerdo a los hechos y a los elementos de convicción existentes en actas, encuadren en el tipo penal cometido por algún sujeto, lo que quiere decir, que mal puede el Juzgador de Primera Instancia intervenir a fin de modificar por voluntad propia la pre-Calificación Jurídica que imponga la Vindicta Pública a la persona que presuntamente cometa un delito, siempre y cuando no se esté violentando Derecho y Garantías reguladores del Ius puniendi del Estado.
En tal sentido, es preciso recordarle a la Apelante, que la calificación hecha por el Ministerio Público; constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, en virtud de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el Imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por lo que, al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal el criterio argumentado por la Recurrente, no se ajusta a los supuestos de hechos considerados; por ello, tal situación planteada por la Defensa, no constituye una lesión capaz de poner en estado de indefensión a su representado; consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se Decide.-
Como otro aspecto denunciado, solicita quien apela, que debe esta Alzada, realizar un pronunciamiento, en cuanto a la Buena Fe que deben tener las partes en el proceso penal; ello al indicar, que el Ministerio Público en el caso de marras, incumple con lo estatuido en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, pues imputa a su defendido basándose en hechos que a su juicio no se encuentran explanados en actas.
A este tenor, esta Corte Superior, considera imperante referir a la Defensora Pública, que nos encontrarnos en la fase de investigación, y que la víctima –Norelis Josefina Millan Gonzalez-, en su denuncia manifestó, expresamente:
“…El llegó anoche, estaba borracho, le preguntó a mi mamá: ¿Dónde está Norelis? Y ella le contestó: Ella está adentro, el me llamó y me dijo: ¡Párate aquí!, y me preguntó: ¿Tú me quieres, tú me amas?, y me dijo: Antes que se entere tu familia de lo que estas haciendo vámonos, yo te voy a dar todo no te va a hacer falta nada; después me dijo: Espera que tu mamá se duerma, yo entro a tu cuarto y hacemos el amor, luego, yo me acosté, y él me llegó como a las 02:00 horas de la madrugada del día de hoy (Domingo 01-12-2013), él me empezó a tocar todas las partes del cuerpo y después me dijo: Acuéstate en el piso, y yo le dije que no porque mi mamá se va a despertar, pero él insistió, yo me acosté, allí fue cuando él me quitó la ropa y me hiso (sic) el amor a la fuerza. Después de eso él se fue al cuarto de mi mamá y se acostó, minutos después mi mamá le preguntó: ¿Por qué tienes que hablarle a Norelis de esa manera?, él lo que hiso (sic) fue echarse a reír, desde ese momento no tuve más contacto con él y lo dejé hablando con mi mamá. Él empezó a abusar de mi desde los 15 años, siempre que quería estar conmigo me decía que tenía un amigo PTJ, que si yo no aceptaba todo lo que él me decía los amigos de él me iban a llevar para la cárcel, por temor a que cumpliera sus amenazas, yo hacía todo lo que me decía, él siempre me dejaba con dolores porque a veces me maltrataba cuando no podía estar con él, y siempre repetía que me iba a acusar con los PTJ, para que ellos vieran que iban a hacer conmigo. También el me decía que por mi culpa mando a matar a tres (03) personas para que no dijeran nada mío…” (negrillas y subrayado de la cita)

Al respecto, observa esta Sala, que tales hechos encuadran a priori dentro de los supuestos del Tipo Penal por el cual fue imputado el Ciudadano RAFAEL BURRIE DIAZ, asimismo, que dado lo incipiente de la investigación; la cual dentro del Proceso Penal tiene por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan evidenciar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, en la responsabilidad del autor, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello con la finalidad de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado y que en definitiva permitirán al Órgano Titular de la Acción Penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, tal y como lo señalan los artículo 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de Octubre de 2003-, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negrillas de la Sala)

Por ello, estando en el presente caso llenos los supuestos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y no vulnerarse los Principios de Libertad y Presunción de Inocencia; considera esta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia; por lo que mal puede pretender la Recurrente un llamado de atención al Ministerio Público cuando su actuación, se encuentra ajustada a derecho y dentro del Marco Legal que rige en nuestro Estado. Así se Decide.-
Referente a lo alegado por la Defensa, al señalar que el Juez a quo, no aplicó el test de proporcionalidad y racionalidad al momento de dictar la recurrida; así como que el fallo apelado, resulta ilógico y contradictorio, pues a su juicio los hechos difieren diametralmente; por ello, este Tribunal Superior considera oportuno hacer las siguientes observaciones:
Estima esta Corte, que para que una decisión resulte desproporcionada, ilógica y contradictoria; debe ser lo contrario de una decisión suficientemente motivada y revestidas de razón jurídica; sin embargo; cabe destacar que por lo incipiente o inicial de la investigación, las decisiones, no exigen la complejidad y motivación profunda de las del resto del Proceso Penal; por ello al Juez en esta fase inicial del proceso, no se le puede exigir la misma motivación en la decisión, como en el caso de un Juez de Juicio; en consecuencia y visto que la hoy Recurrida a pesar de encontrarnos en esta fase incipiente, cuenta con los suficientes elementos para considerarla como una motivación lógica; mal podría alegar la Defensa Pública, que la decisión objeto de estudio resulta ilógica, desproporcionada y contradictoria.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De manera que, tal como es el caso de autos, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos; en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la Primera Instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación; sin embargo quienes aquí deciden, dejan por sentado que efectivamente en la hoy recurrida, existen las condiciones necesarias para estimar que el Juez a quo apreció y plasmó los suficientes elementos de convicción para declarar la Medida Cautelar impuesta al imputado de autos y por ende dictó un pronunciamiento ajustado a los extremos de Ley; es decir, no observa esta alzada, que la Recurrida presente inmotivación en su fallo, ni mucho menos que sea violatoria de los Derechos Legales y Constitucionales, por el contrario la decisión se basta a sí misma y garantiza el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva. Así se Decide.-
Ahora bien, en relación a lo denunciado por la apelante, en cuanto a que el Tribunal de Instancia no toma en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, Indubio pro reo, el arraigo de su defendido en el país, la mínima pena a imponer y la baja magnitud del daño causado, este Tribunal Superior, considera aclarar a quien recurre, respecto a que debió ser aplicado en la causa sub judice el principio del Indubio pro reo; principio en atención al cual, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo; que dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide, vale decir, en la fase de juicio, donde el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público; ahora bien, en relación a la afirmación de libertad, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, importa a esta Sala, señalar que estamos en la primera fase del Proceso Penal; donde el juzgador a quo, consideró las circunstancias y elementos ut supra señalados presentes en el proceso hasta el momento de la presentación de imputados; así como la pena que podría llegar a imponerse en virtud de los Delitos imputados por la Vindicta Pública, los cuales originan que la pena exceda en su límite máximo los diez (10) años, de igual forma, es evidente que el imputado de marras, tiene Nacionalidad Colombiana. Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, el Tribunal de Primera Instancia, valoró de manera acertada todos y cada uno de los elementos existentes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Ciudadano RAFAEL BURRIE DÍAZ, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y AMENAZAS, previsto y sancionado en los artículos 43 y 41 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se Decide.-
Se evidencia en el escrito recursivo, que la Apelante, indica el derecho de su representado a ser juzgado en libertad, por lo que arguye, que el Juez de Primera Instancia, se limita a señalar los presupuestos necesarios para privar de libertad al imputado de autos; de una manera mecánica y generalizada; sin atender los hechos narrados en actas.
Ante tal denuncia, es preciso para esta Corte, indicar a la recurrente, lo común que es para el Ministerio Público, a fin de mantener aseguradas las resultas del proceso como ocurrió en el presente caso, solicitar al momento de hacer la formal Imputación en audiencia de presentación; la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa la Privación Judicial Preventiva de Libertad, (Vid. Sentencia No. 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño), la cual debe ser decretada ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular; en este sentido, esta Sala considera que tales elementos fueron observados por el Juez de la Instancia al momento de decretar en contra del imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por encontrarse satisfechos todos y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales vamos a analizar a continuación:
Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito; como son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 43 y 41 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; delitos estos, de Acción Pública, perseguibles de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como por la fecha en el que está acreditada su comisión, se evidencia que los mismos no se encuentran prescritos.
Esta acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión de los hechos punibles imputados, lo cual se desprende del contenido de lo manifestado por las víctimas y demás actuaciones que corren insertas en la presente causa; tales como: 1) Denuncia, efectuada por la Ciudadana NORILIS JOSEFINA MILLAN GONZÁLEZ, en su condición de víctima, en fecha 01-12-2013, por ante la Dirección General del Centro de Coordinación Policial No. 13 Guajira, estación Policial 13,5 Santa Cruz de Mara, del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual manifestó:
“…El llegó anoche, estaba borracho, le preguntó a mi mamá: ¿Dónde está Norelis? Y ella le contestó: Ella está adentro, el me llamó y me dijo: ¡Párate aquí!, y me preguntó: ¿Tú me quieres, tú me amas?, y me dijo: Antes que se entere tu familia de lo que estas haciendo vámonos, yo te voy a dar todo no te va a hacer falta nada; después me dijo: Espera que tu mamá se duerma, yo entro a tu cuarto y hacemos el amor, luego, yo me acosté, y él me llegó como a las 02:00 horas de la madrugada del día de hoy (Domingo 01-12-2013), él me empezó a tocar todas las partes del cuerpo y después me dijo: Acuéstate en el piso, y yo le dije que no porque mi mamá se va a despertar, pero él insistió, yo me acosté, allí fue cuando él me quitó la ropa y me hiso (sic) el amor a la fuerza. Después de eso él se fue al cuarto de mi mamá y se acostó, minutos después mi mamá le preguntó: ¿Por qué tienes que hablarle a Norelis de esa manera?, él lo que hiso (sic) fue echarse a reír, desde ese momento no tuve más contacto con él y lo dejé hablando con mi mamá. Él empezó a abusar de mi desde los 15 años, siempre que quería estar conmigo me decía que tenía un amigo PTJ, que si yo no aceptaba todo lo que él me decía los amigos de él me iban a llevar para la cárcel, por temor a que cumpliera sus amenazas, yo hacía todo lo que me decía, él siempre me dejaba con dolores porque a veces me maltrataba cuando no podía estar con él, y siempre repetía que me iba a acusar con los PTJ, para que ellos vieran que iban a hacer conmigo. También el me decía que por mi culpa mando a matar a tres (03) personas para que no dijeran nada mío…” (negrillas y subrayado de la cita).

Como otros elementos de convicción considerados por el a quo, se observan: 2) Planilla de identificación de la Denunciante, Víctima o Testigo, correspondiente a la Ciudadana NORILIS JOSEFINA MILLAN GONZÁLEZ, de fecha 01-12-2013; por ante la Dirección General del Centro de Coordinación Policial No. 13 Guajira, estación Policial 13,5 Santa Cruz de Mara, del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; 3) Oficio No. 13-EPSC:1546-2013, de fecha 01-12-2013, dirigido al Director de la Medicatura Forense de Maracaibo; 4) Denuncia Narrativa, rendida por la Ciudadana ZORAIDA DEL CARMEN GONZALEZ, en fecha 01-12-2013, por ante la Dirección General del Centro de Coordinación Policial No. 13 Guajira, estación Policial 13,5 Santa Cruz de Mara, del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en el cual deja expresa constancia de:
“… Me encuentro en este despacho policial, para denunciar a mi pareja de nombre: Rafael Burriel Díaz, de 45 años de edad, ya que él me amenazó el día de hoy domingo: 01-12-2013, eso fue en mi casa, la cual está ubicada en el barrio La Popular, casa N° 382, Sin friso. Todo empezó cuando le reclame porque abuso que cometió en contra de mi hija: Norilis Josefina Millan Gonzalez, de 19 años, él siempre me maltrataba verbalmente, anoche mi hija me comentó que el abusaba de ella desde que tenía 15 años, por eso yo esperé que el llegara, pero cuando eran anoche como a las 07:00 horas de la noche del día sábado 30-11-2013 Rafael llegó tomado, y fue en ese momento surgió una discusión entre ambos, y le reclamé lo del abuso, pero él se negó, me dijo: Estais loca, te estas imaginando cosas que no son, soy inocente -|, todo lo que dices es mentira, esos son puros inventos estas celosa de tu hija; a raíz del reclamo él se iba a ir de la casa y me dijo: Renuncio, me voy de aquí, no te preocupes yo te voy a pasar lo de los muchachos, y pa´que se te quite las cosas que piensas de mi y de tu hija, te voy a recomendar algo pa que se te quite el mal pensamiento y esa duda que tu tienes, lleva a tu hija al médico para que te la examinen, y cuando los médicos te den los resultados me vas a pedir perdón. Luego de esto siguió diciendo que era inocente…”

Dentro de los otros elementos de convicción, señalados por el Tribunal de Instancia; se encuentran: 5) Planilla de Identificación de la Denunciante, Víctima o Testigo, correspondiente a la Ciudadana ZORAIDA DEL CARMEN GONZÁLEZ, de fecha 01-12-2013; por ante la Dirección General del Centro de Coordinación Policial No. 13 Guajira, estación Policial 13,5 Santa Cruz de Mara, del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; 6) comunicación No. 13-EPSC:1547-2013, de fecha 01-12-2013, dirigida a la Medicatura Forense de Maracaibo; 7) Acta Policial, de fecha 01-12-2013, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Dirección General del Centro de Coordinación Policial No. 13 Guajira, estación Policial 13,5 Santa Cruz de Mara del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; 8) Inspección Técnica del Sitio, de fecha 01-12-2013, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos a la Dirección General del Centro de Coordinación Policial N° 13 Guajira, estación Policial 13,5 Santa Cruz de Mara del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; acompañada de la fijación fotográfica, de la vivienda donde se produjo la detención del Ciudadano Imputado BURRIE DÍAZ RAFAEL.
Elementos estos analizados por el juzgador de Instancia, y los cuales a su juicio, arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado de marras, en la perpetración de los delitos atribuidos por la Representación Fiscal.
En este sentido, quienes aquí deciden, convienen en precisar a los efectos de la presente Decisión, que si bien es cierto, la Investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de Juicio Oral y Público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de la Responsabilidad Penal del Imputado o Imputada, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión de los delitos atribuidos, el cual la hacía procedente, como bien lo estimó el Juzgador y por lo que Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad-.
Así, debe dejarse asentado que tal situación, en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la Responsabilidad Penal del Ciudadano RAFAEL BURRIE DÍAZ, pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por estas Juzgadoras y este Juzgador se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que correctamente fue decretada, como lo es, la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Finalmente, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues estima este Tribunal Superior, partiendo de las circunstancia que se vislumbran en el presente caso, los delitos imputados son VIOLENCIA SEXUAL y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 43 y 41 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, creándose de esta forma el peligro de fuga y de obstaculización que nace, por el arraigo en el país, toda vez que si bien es cierto el imputado de marras tiene su residencia habitual y negocio o trabajo en el territorio venezolano; no es menos cierto que el mismo es de nacionalidad colombiana; así como que es cónyuge de la Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855)-víctima-; es decir comparte su residencia con las víctimas de marras; de igual forma, esta Alzada evalúa la pena que pudiera llegar a imponerse, así como la magnitud del daño que causa este flagelo social, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los ordinales 1°, 2º y 3°, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
3. La magnitud del daño causado;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...” (Negrillas y subrayado de la Sala)

En relación a este particular, el doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal” señaló lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrilla y Subrayado de la Sala)

Congruente con lo anterior, es preciso traer a colación la Sentencia No 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Negrilla Subrayado de la Sala)

Así pues, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al Principio de Legalidad que rige las Medidas de Coerción Personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutiva”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen y vista la imputación ejercida por el Ministerio Público al Ciudadano RAFAEL BURRIE DÍAZ, la pena a imponer excede de tres años en su limite máximo, no existiendo ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 239 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del Imputado en la comisión de los delitos provisionalmente calificado; en virtud de lo cual, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el a quo para decretar la Medida Privativa de Libertad.
En tal sentido, la Sala Constitucional, en Ponencia del Magistrado, Dr. Eladio Aponte Aponte, de fecha 28-04-2008, extracto de Sentencia No. 242; manifiesta:
…La Privación de Libertad, es una Medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

En consecuencia esta Alzada observa, que no se han conculcado al imputado de autos, Derechos Constitucionales ni Procesales; todo lo contrario, se estableció a priori que efectivamente existen suficientes elementos que el Juez a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera que el jurisdicente sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad y de manera excepcional, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que no se evidencia la violación al Derecho a la Libertad Personal, ni el Debido Proceso estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal; por ello este juzgado Superior, acuerda declarar Sin Lugar la presente Denuncia. Así se Decide.-
En relación al particular de impugnación, concerniente al gravamen irreparable aducido por el apelante, al considerar que se ha conculcado a su defendido los Derechos inherentes a la Defensa e Igualdad entre las Partes, conforme lo establece el artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; quienes aquí deciden establecen que efectivamente existen suficientemente elementos, los cuales como se estableció previamente, el Juez a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues, que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que inexiste en la decisión las violaciones constitucionales y procesales que arguye el apelante.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia No. 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

Así, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, siendo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este particular de impugnación. Así se Decide.
Por todo lo antes expuesto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por la Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda (2°) Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del Ciudadano RAFAEL BURRIE DÍAZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 02 de Diciembre de 2013, publicado su in extenso en la misma fecha bajo la resolución interlocutoria N° 2094-2013, en virtud del acto de Audiencia de Presentación de Imputados en Flagrancia celebrada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda (2°) Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de Defensora del Ciudadano RAFAEL BURRIE DÍAZ.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 02 de Diciembre de 2013, publicado su in extenso en la misma fecha bajo la resolución interlocutoria No. 2094-2013, en virtud del acto de Audiencia de Presentación de Imputados en Flagrancia celebrada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. Declara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido Ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 43 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en consecuencia, Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y Sin Lugar lo solicitado por la Defensa Pública; y se Decretan las Medias de Protección y Seguridad contenidas en el artículo 87.5.6.13 ejusdem.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Ponente
LA SECRETARIA,

ABOG. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 015-14, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.
LA SECRETARIA,

ABOG. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

LBS/naileth
Asunto Penal Nº VP02-R-2014-000019