República Bolivariana de Venezuela En su nombre: Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial del Estado Zulia Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 Exp. 23464. Causa: Custodia. Demandante: Francisco Hernando Pinilla Lozano. Demandada: Enna Liliana Arenas. Niño: (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). PARTE NARRATIVA Se inició el presente juicio por demanda de CUSTODIA, incoada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Medicación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por el ciudadano FRANCISCO HERNANDO PINILLA LOZANO, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E.-81.699.661, domiciliado en el Estado Táchira, asistido por la abogada María Alejandra Sánchez, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 83.440, en contra de la ciudadana ENNA LILIANA ARENAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-11.045.381, domiciliada en el Estado Zulia, en beneficio del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). En fecha 21 de mayo de 2012, el Tribunal de la causa admitió la demanda por cuanto ha lugar en derecho, ordenó la notificación de la parte demandada y del Fiscal Especializado del Ministerio Público. En fecha 12 de junio de 2012, fue agregada a las actas la boleta de notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Táchira, legalmente practicada. En diligencia de fecha 27 de junio de 2012, la ciudadana ENNA LILIANA ARENAS, asistida por la Defensora Pública Cuarta Especializada, abogada Marisol Maldonado Rivas, se dio por notificada en el presente juicio. En fecha 18 de septiembre de 2012, el ciudadano FRANCISCO HERNANDO PINILLA LOZANO, asistido por la abogada María Alejandra Sánchez, promovió pruebas en el presente juicio. En escrito de fecha 19 de septiembre de 2012, la abogada Sylvia Carolina Bonilla Castro, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 38.748, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ENNA LILIANA ARENAS, promovió pruebas en el presente juicio. En fecha 28 de septiembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia de sustanciación, estando presentes ambas partes, debidamente asistidos; seguidamente el Tribunal de la causa procedió a pronunciarse sobre la admisión de los medios de prueba promovidos por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En fecha 29 de noviembre de 2012, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Medicación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, se declaró incompetente en razón del territorio para conocer del presente asunto y declinó la competencia a este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En fecha 10 de enero de 2013, el Juez Unipersonal No. 4, abogado Marlon Barreto Ríos, se avocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes. Verificados dichos actos de notificación, en fecha 13 de agosto de 2013, la abogada Rosa Chacín Caballero, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 27.367, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano FRANCISCO HERNANDO PINILLA LOZANO solicitó al Tribunal “reanude el presente juicio.” En fecha 13 de agosto de 2013, este Tribunal adecuó el presente procedimiento, de acuerdo al establecido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y ordenó la notificación de las partes y de la Fiscal Especializada del Ministerio Público, mediante sentencia interlocutoria N° 134. En fecha 17 de septiembre de 2013, la abogada Rosa Chacín, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, se dio por notificada en el presente juicio. En fecha 29 de octubre de 2013, la abogada Luz Dary Vivares, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 29.521, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ENNA LILIANA ARENAS, se dio por notificada en el presente juicio. En fecha 30 de octubre de 2013, la abogada Luz Dary Vivares, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, promovió las pruebas que haría hacer valer en el presente juicio. En fecha 31 de octubre de 2013, la abogada Rosa Chacín, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, promovió las pruebas que haría hacer valer en el presente juicio. En fecha 04 de noviembre de 2013, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes. En fecha 05 de noviembre de 2013, la apoderada judicial de la parte demandante, abogada Rosa Chacín, promovió pruebas en el presente juicio, las cuales fueron admitidas en fecha 06 de noviembre de 2013. En fecha 16 de diciembre de 2013, fue escuchada la opinión del niño de autos. En fecha 19 de diciembre de 2013, las abogadas Luz Dary Vivares y Lucía Ortega, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ENNA LILIANA ARENAS, solicitaron se declare cosa juzgada en la presente causa. Con esos antecedentes, este Tribunal pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: PARTE MOTIVA Entre los efectos que la Ley atribuye a la sentencia u otro medio de terminación del proceso, esta el de la cosa juzgada; la doctrina nos dice: que la cosa juzgada es aquella sentencia contra la cual no queda recurso alguno y se ha hecho definitivamente firme, bien porque no ejercieron los recursos que permite la Ley procesal o porque habiéndose ejercido, se han agotado ya todas las instancias posibles. La eficacia de tal autoridad se traduce en tres aspectos: a) Inimputabilidad, lo cual supone que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez, cuando ya se hayan ejercido contra ella todos los recursos de Ley, o precluyere la oportunidad procesal para intentarlos, salvo en nuestra legislación el recurso de revisión. b) Inmutabilidad, según el cual ninguna otra autoridad judicial, administrativa o legislativa, puede modificar el texto de la sentencia; en tal sentido, la cosa juzgada cercena la posibilidad de intentar nuevos procesos judiciales sobre el mismo tema; y c) Coercibilidad; referente a la posibilidad de ejecución forzosa de los fallos de condena con fuerza de cosa juzgada. Siguiendo este orden de ideas, es oportuno señalar que la doctrina distingue entre cosa juzgada material o sustancial y cosa juzgada formal; esta última se manifiesta dentro del proceso al hacer inimputable o inatacable el mismo; mientras que la cosa juzgada material irradia hacia el exterior, al vedar a las partes la incoación de un nuevo proceso que verse sobre la misma causa. Dicha institución esta destinada a garantizar, fuera del proceso, los resultados del juicio, a producir certeza jurídica, vale decir, esta destinada a velar para siempre en el futuro; pero al tratarse de un juicio de Custodia, existe la excepción de que una sentencia que resuelva el fondo de la causa, o aquella dictada a través de un convenimiento por ante un órgano facultado para ello, con el tiempo, y por causa prevista en la ley, pueda ser modificada; y en consecuencia, el actor o el demandado puede promover de nuevo la demanda para obtener otro medio de terminación del proceso; pero ante un determinado órgano jurisdiccional y previo al cumplimiento de las respectivas normas. Del estudio de las actas procesales se evidencia que la parte demandada, ciudadana ENNA LILIANA ARENAS, alega que la custodia de su hijo, el niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), le fue atribuida mediante convenio de régimen de convivencia familiar celebrado entre los progenitores, por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 3, según expediente N° 23323, el cual fue aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria N° 178, de fecha 30 de julio de 2013. En ese sentido, este juzgador considera menester señalar lo siguiente: el artículo 1.395 del Código Civil Venezolano, el cual se limita a establecer los requisitos y consecuencias en relación a la autoridad que da la ley a la cosa juzgada, que no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia; es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda este fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y que estas vengan al proceso con el mismo carácter que en el anterior. Al respecto, el Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: Articulo 272: “Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.” En el caso de autos, se evidencia que los extremos exigidos por dicha disposición no se encuentran cubiertos, por cuanto se demostró que existe un juicio de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, en el cual si bien las partes celebraron un acuerdo, en el mismo no se fijó lo concerniente a la custodia del niño de autos, quedando establecido lo siguiente: “Ante todo se deja expresa constancia de que la custodia del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) la ejerce la progenitora. Asimismo que la residencia del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) está en la Ciudad de Santa Bárbara del Zulia, en donde reside junto con su progenitora. Esta aclaratoria se hace por cuanto el progenitor del niño intentó un juicio de custodia que se tramita ante el Despacho del Juez Unipersonal N° 4 de esta Sala de Juicio y que se sustancia en el expediente N° 23464. En consecuencia, queda claro que la custodia del niño actualmente la ejerce la progenitora en espera de la decisión en ese juicio de custodia y mientras tanto cualquier retensión indebida o sustracción ilícita dará lugar a que la progenitora pueda intentar las acciones a las que haya lugar ante el Tribunal de Protección del Estado Zulia, por ser el lugar de residencia actual del niño…” (Subrayado del Tribunal). De lo anterior se observa que en el convenio de régimen de convivencia familiar los progenitores no acordaron quien detentaría la custodia de su hijo (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), sino que se limitaron a aclarar que la ciudadana ENNA LILIANA ARENAS es quien se encuentra actualmente en el ejercicio de dicha custodia, a fin de determinar la dirección del niño, y a fijar el régimen de convivencia familiar, expresando igualmente las partes que la custodia del niño quedaría supeditada a la decisión definitiva que se habría de dictar en la presente causa. En consecuencia, no se encuentran configurados los supuestos para que sea declarada la cosa juzgada en la presente causa, por cuanto no existe identidad de objeto y causa; siendo el objeto del procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar distinto al del presente juicio, el cual es la atribución de custodia del niño de autos, por tal motivo, este Tribunal niega la solicitud de cosa juzgada realizada por las apoderadas judiciales de la parte demandada, en fecha 19 de diciembre de 2013. Así se decide. Por otra parte, las apoderadas judiciales de la parte demandada en el escrito de fecha 19 de diciembre de 2013, solicitaron se reponga la causa al estado de notificar a la Fiscal Especializada del Ministerio Público, tal como fue ordenado por este Tribunal en fecha 13 de agosto de 2013. En relación a ello, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional se pronunció mediante sentencia de fecha 15 de mayo de 2002, según expediente N° 01-2612, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, donde estableció lo siguiente: “(Omissis)… La madre alegó, en la audiencia pública oral, que el Ministerio Público no fue notificado de la admisión de su demanda, lo que acarrea la nulidad del proceso, según el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Dicho alegato fue rebatido por la supuesta agraviante, quien argumentó que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente especifica los casos en que la ausencia del Ministerio Público impone la nulidad del proceso (adopción y divorcio contencioso), y que anularlo sería contrario al principio de celeridad y ausencia de formalismos, establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el Código de Procedimiento Civil. Para la decisión del punto controvertido, la Sala debe referirse al artículo 170, letra c, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que dispone: ‘Son atribuciones del Fiscal del Ministerio Público para la protección del niño y del adolescente: (omissis) c) defender el interés del niño y del adolescente en procedimientos judiciales o administrativos;’. También es necesario citar el artículo 172 eiusdem que sanciona: ‘La falta de intervención del Ministerio Público en los juicios que la requieran implica la nulidad de éstos.’ La demandante, al parecer, ha interpretado, de los artículos que fueron transcritos, que es necesaria la notificación del Ministerio Público en todos los procedimientos de menores, so pena de nulidad. Sin embargo, la Sala disiente de esa interpretación y considera que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sólo preceptúa la nulidad de aquellos procedimientos donde la Ley ordene la participación o citación del Ministerio Publico, cuando ella no se verifique, tal sería el caso, por ejemplo, del Procedimiento Contencioso en Asuntos Familiares y Patrimoniales (artículo 461, parágrafo 3º); del Procedimiento de Adopción (artículo 497); de la Acción de Protección (artículo 278), o respecto del Procedimiento Judicial de Protección (artículo 323, letra a); todos ellos regulados por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Observa la Sala que ese no es el caso del Procedimiento Especial de Alimentos y de Guarda, donde la Ley no ordena la participación o citación del Ministerio Público. Lo anterior no impide que el Ministerio Público pueda participar en dichos procedimientos, ya que, tal como dispone el artículo 170, letra c, el Ministerio Público puede participar, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, en defensa del interés de los niños y adolescentes involucrados. Así se decide…” De acuerdo al criterio jurisprudencial antes trascrito la omisión de la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público solo causará nulidad en aquellas causas donde la ley así lo establezca, no así en el caso de las causas llevadas conforme al “procedimiento de alimentos y guarda” establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente donde no se prevé la participación del representante del Ministerio Público en el proceso, y en consecuencia, declarar la nulidad de las actuaciones atentaría contra los principios de celeridad y ausencia de formalismos; en tal sentido, este Tribunal niega la solicitud de reposición de la causa realizada por las apoderadas judiciales de la parte demandada, abogadas Luz Dary Vivares y Lucía Ortega, en fecha 19 de diciembre de 2013. Así se decide. PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve: - Niega la solicitud de cosa juzgada y reposición de la causa, realizada por las abogadas Luz Dary Vivares y Lucía Ortega, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ENNA LILIANA ARENAS, en fecha 19 de diciembre de 2013. No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 08 días del mes de enero de 2014. 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Unipersonal No. 4 Abog. Marlon Barreto Ríos La Secretaria Abog. Lorena Rincón Pineda En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el No.15. La Secretaria. MBR/kpmp.