Visto el escrito que antecede, presentada por la abogada NORA BRACHO MONZARTE, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 26.643, en su condición de apoderada judicial de la parte actora ciudadana MARIA BENITH VALBUENA PÉREZ venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 16.427.347, en el presente juicio seguido contra el ciudadano RAMÓN GUILLERMO FASCIOLA VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 15.720.658, este Tribunal lo ordena agregar al cuaderno de medidas y numerarlo.
Peticiona la representación judicial de la parte actora medidas innominadas anticipativas de protección posesoria y de permanencia a favor de su representada ciudadana MARIA BENITH VALBUENA PÉREZ sobre el inmueble conformado por una casa quinta, destinada a vivienda familiar, distinguida con el No. 175-40 y/o 175-46, ubicada en el parcelamiento “Conjunto Residencial Alfa”, situado en la avenida 42 de la Urbanización Coromoto, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Alega la mencionada profesional del derecho, que las medidas cautelares innominadas están dirigidas a garantizar que su representada pueda conservar pacíficamente la posesión del indicado inmueble. Arguye que el indicado inmueble le corresponde en exclusiva propiedad a su mandante, por haber sido adquirido antes de contraer nupcias con el demandado de la causa.
Indica que una vez que su mandante fue injustamente despojada de su inmueble por su ex cónyuge, el ciudadano Ramón Guillermo Fasciola Vargas, lo traspasó a su legítimo hermano Guillermo Francisco Fasciola Vargas, en fecha veintiuno (21) de julio de 2006, mediante un documento autenticado, a través del cual ha pretendido ante este despacho ser un adquirente de buena fe una vez admitida la demandada tercería que presentó, en la cual acompañó inspección extrajudicial de fecha 20 de junio de 2012, a fin de demostrar que habitaba el inmueble con su núcleo familiar, a saber, la ciudadana Yohana Alejandra Valbuena Pérez (como esposa y/o cónyuge), siendo ello falso porque dicha ciudadana no cohabita ni convive con dicho ciudadano desde hace varios años, y los menores y/o adolescente que identifica, siempre han habitado con su madre Yohana Alejandra Valbuena Pérez. Arguye; que la ciudadana Yohana Alejandra Valbuena Pérez, entró en posesión y/o comenzar a habitar el inmueble sobre el cual solicita la medida, situación que se mantiene hasta la fecha cuando su mandante Maria Benith Valbuena Pérez, fue arbitrariamente retirada de dicho inmueble por su cónyuge el ciudadano RAMON GUILLERMO FASCIOLA. Asimismo, señala que tal situación, ha dado lugar a que su mandante, la ciudadana Maria Benith Valbuena Pérez, pernotara en su inmueble conformado por una casa quinta, destinada a vivienda familiar, distinguida con el No. 175-40 y/o 175-46, ubicada en el parcelamiento “Conjunto Residencial Alfa”, situado en la avenida 42 de la Urbanización Coromoto, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por determinados periodos de forma pacífica y evidente, teniendo siempre libre acceso, lo que hace forzoso solicitar las medidas con el fin de proteger y resguardar su posición, así como la de su familia en la detentación pacifica del inmueble que cohabita con su hermana Yohana Alejandra Valbuena Pérez, en virtud que sus derechos, garantías e intereses no quieran ser reconocidos por parte de su excónyuge Ramón Fasciola y su hermano Guillermo Fasciola, como supuesto adquirente más aún ante la nueva posición que ambos llegarían asumir por la nueva causa que se interpuso en nombre de su mandante, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual se encuentra en fase de citaciones.
De los hechos antes expuestos, indica que su mandante se encontró en la necesidad de convivir con su progenitora ciudadana Mireya del Carmen Pérez, quien alquiló una habitación y/o apartamento con el objeto de darle cobijo y ayuda a su mandante e hijas, siendo obvio que este hecho presupone que su mandante, si bien siempre ha tenido acceso al inmueble de su propiedad, también ha tenido que cohabitar con su madre, por cuanto no posee en este momento a su favor un decreto de medidas cautelares de carácter innominado que asegure su permanencia, sin ningún tipo de perturbación.
Señala, que la urgente solicitud se cumple ante el temor cierto y manifiesto que posee su mandante, de que pueda ser expuesta una vez más a actos temerarios y capaces de atentar o menoscabar su derecho de propiedad, por los ciudadanos Ramón Fasciola y Guillermo Fasciola, tal como fue sometida injustamente despojada de su inmueble una vez producidas sus irreconciliables desavenencias para el año 2006, según se comprueba de los narrado y probado en actas, sobre todo al tener certeza de que la misma ha cohabitado el inmueble con sus hijas. Además indica, que los indicados ciudadanos al conocer mediante esta misma solicitud que su mandante se encuentra en posesión actualmente del inmueble, conllevando como resultado que puedan producir cualquier tipo de acciones que tiendan de modo temerario desocupación, con la dolosa intención que se su mandante no pueda de nuevo ingresar y cohabitar su inmueble juntamente con los miembros de su familia, tal como lo ha venido haciendo últimamente.-
Ahora bien, con respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas, el procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas. 1998, señala:
"3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares..."
(... )
"4. Fumus boni iuris: Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo - ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda".
(... )
“Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretextó de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ. Sent. 10/11/83)".
(...)
"6. Fumus periculum in mora: La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento."
En consecuencia, a tenor de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los siguientes requisitos, a saber:
1.- Que exista la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.
3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Este último requisito, periculum in damni, se exige como requisito específico de las cautelares innominadas, esto es así por cuanto el Legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas, por cuanto, estas últimas, para las medidas típicas, sólo se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, conocida doctrinalmente como “periculum in mora”, conjuntamente debe demostrarse que se tiene derecho a la tutela judicial solicitada, “fomus boni iuris”, haciendo improcedente la medida al faltar cualquiera de estos tres requisitos.
Con relación a la medida innominada anticipativas de protección posesoria de su representada ciudadana MARIA BENITH VALBUENA PÉREZ sobre el inmueble conformado por una casa quinta, destinada a vivienda familiar, distinguida con el No. 175-40 y/o 175-46, ubicada en el parcelamiento “Conjunto Residencial Alfa”, situado en la avenida 42 de la Urbanización Coromoto, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, alega la solicitante que su mandante es la única propietaria del indicado inmueble, por corresponderle de manera propia y exclusiva por haberlo adquirido incluso antes del matrimonio con el demandado Ramón Fasciola, quien le traspasó el inmueble a su hermano Guillermo Fasciola, según documento autenticado que identifica, y quien ha interpuesto demandada por tercería, a pesar que su mandante efectúo la revocatoria del poder general de administración y disposición a su cónyuge Ramón Fasciola, con el cual realizó la indicada venta al ciudadano Guillermo Fasciola.
Ante tales argumentos, y del análisis realizado a las actas procesales, considera este Juzgador que el entrar en análisis de los extremos para la indicada medida, ello pudiera tocar el objeto de la causa, dado que requiere el análisis de la propiedad alegada del inmueble en cuestión, pudiendo emitir así pronunciamiento sobre lo debatido en el proceso, lo cual le está vedado a este Juzgador, en consecuencia, este Tribunal NIEGA la medida peticionada.- Así se Decide.-
En relación a medida innominadas anticipativas de permanencia en beneficio de la ciudadana MARIA BENITH VALBUENA PÉREZ, en el inmueble antes indicado, este Tribunal hace las siguientes observaciones:
Alega la representación judicial de la parte actora, que por determinados periodos su mandante ha tenido que cohabitar con su madre, empero de forma pacífica y evidente, ha teniendo siempre libre acceso al inmueble objeto de la medida, y que últimamente ha cohabitado el mismo con su hermana e hijos de ambas, lo que pudiera generar que al haber interpuesto una nueva demanda ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, y ante la certeza en virtud de la solicitud de medidas innominadas, que su mandante ha cohabitado el inmueble con sus hijas y su hermana, pudieran originar posiciones de los ciudadanos Ramón Fasciola y Guillermo Fasciola, tendiente a su desocupación, lo que hacer forzoso solicitar las medidas con el fin de proteger y resguardar su posesión.
Así las cosas, y analizado los mencionados argumentos, así como las probanzas que rielan en actas, al respecto este Juzgador debe señalar que los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, deben ser cumplido a través de elementos contundentes, palmario y ostensible, más estos no pueden derivar solo de afirmaciones que realicen las partes, ahora bien, siendo que no se observa ningún medio probatorio ni sustento material alguno, para demostrar que los ciudadanos Ramón Fasciola y Guillermo Fasciola, realicen actuaciones tendientes a despojarla de la posesión que señala tener sobre el inmueble, lo que pudiera generar un periculum in danmi, constituyendo solo afirmaciones el eventual despojo por el conocimiento de su posesión y de la nueva demanda interpuesta ante el Jugado Cuarto, y ante la ausencia de pruebas de lo que pudiera apreciarse como un peliculum in damni, al no darse cumplimiento con lo establecido en los requisitos exigidos en los artículo 585 y 588 ejusdem, este Sustanciador NIEGA la medida innominada solicitada.- Así se decide.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Catorce (14) del mes de enero de dos mil catorce (2014).- Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-
El Juez,
(Fdo)
Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
(Fdo)
Abog. Zulay Virgia Guerrero
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