TSJ Regiones - Decisión

Solicitud N° 178-13.-
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO NOVENO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
203° y 154°

OFERENTE: ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, inscrita ante el Registro Inmobiliario Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 9/08/2005, bajo el N°40, Tomo 13, Protocolo 1°; con domicilio en la Ciudad y Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

OFERIDO: HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ, mayor de edad, venezolano, con cédula de identidad N° V-7.790.516, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

MOTIVO: SOLICITUD DE OFERTA REAL Y DEPÓSITO

Ocurre ante este Tribunal el ciudadano JORGE ELIESER RINCÓN MONTIEL, mayor de edad, venezolano, cédula de identidad número V-3.506.520, con domicilio en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, con el carácter de Presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, asistido por la Abogada KARINA CHIQUINQUIRÁ MORONTA VILLALOBOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 175.670; para realizar OFERTA REAL Y DEPOSITO a favor del ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ, alegando lo siguiente:

Alegó que el día 12/07/2011 su representada celebró contrato de opción de compra venta con el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, bajo el N° 73, Tomo 28 de los libros de autenticaciones respectivos; sobre un inmueble conformado por un apartamento distinguido con las siglas 1-D del edificio 25 del Conjunto Residencial KIMURA, conformado por 25 edificios de cuatro (4) plantas cada uno, de cuatro (4) apartamentos , situado en la avenida 17 (Los Haticos) entre las calles 126E y 129 del sector La Arreaga, en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza de la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Que el precio de venta del inmueble y su forma de pago se estableció según el contenido de la Cláusula Cuarta, por la suma de trescientos veintinueve mil quinientos cuarenta y nueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs.329.549, 36) que deberá cancelar el Opcionante Comprador a la Opcionante Vendedora en moneda de circulación nacional para el momento de firmarse el documento definitivo de venta.
Que en la Cláusula Sexta se hizo constar que, el Promitente Comprador dio como arras el día 12/07/2011, la suma de un mil bolívares (Bs. 1.000) y el día 8/04/2011 pagó la cantidad de veinte mil bolívares (Bs.20.000) por concepto de reserva, para un total de veintiún mil bolívares (Bs.21.000).
Que la opción de compra venta celebrada se venció el día 5/01/2012, que el plazo era de ciento veinte (120) días más una prórroga de treinta (30) días según consta de las comunicaciones vía correo electrónico que se anexan.

Que en vista de la situación se le otorgaron cuatro (4) extensiones del contrato:
1) La primera desde el día 5/01/2012 hasta el día 5/04/2012, por noventa (90) días.
2) La segunda extensión desde el día 6/04/2012 hasta el día 6/07/2012, por noventa (90) días.
3) La tercera extensión desde el día 12/07/2012 hasta el día 27/07/2012, por veintiún (21) días.
4) La cuarta extensión desde el día 7/7/2012 hasta el día 31/12/2012.

Que habiendo cancelado el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NUÑEZ sólo la suma de veintiún mil bolívares (Bs.21.000) se le informó que no se le daría más prórroga y en virtud de ello se le reintegraría el monto cancelado y los intereses, conforme al contrato celebrado, por cuanto el crédito solicitado ante el Banco de Venezuela ha sido liquidado en cuatro oportunidades y consigna una de ellas marcada “H”, al igual que los recursos de PDVSA aprobados según consta de cheque que consigna marcado “I”; que nunca se pudo concretar la venta por la falta y negligencia del ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ porque se negaba a asistir a la oficina de la Promotora alegando que no tenía tiempo y cuando se decidía a asistir, los créditos habían caducado, sin dar cumplimiento al contrato de opción de compra y de reserva que se encuentran vencidos. Que por este motivo se le informó que se le reintegraría la totalidad del monto dado en el contrato de opción de compra.
Que con fundamento en el artículo 1.306 y siguientes del Código Civil en concordancia con el artículo 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y la Cláusula Penal Séptima del contrato de opción de compra, sin aplicarle la cláusula Penal, realiza Oferta Real de Pago al ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ por la cantidad de veintiún mil bolívares (Bs.21.000) que comprende el monto abonado para la reserva y opción de compra del inmueble. Que además consigna intereses, los cuales alcanzan la cantidad de cinco mil doscientos cincuenta bolívares (Bs.5.250) calculados al 1% de interés mensual de conformidad con el artículo 1.276 último aparte del Código Civil, desde el día 8/04/2011 hasta la fecha de presentación de la oferta. De igual manera ofrece por concepto de gastos líquidos e ilíquidos la suma de quinientos bolívares (Bs.500, 00) para un total de veintisiete mil doscientos cincuenta bolívares (Bs.27.250).

Con fecha 31/07/2013 el Tribunal se trasladó a la dirección indicada por la solicitante a los fines de realizar la notificación de la oferta real de pago, siendo notificada una ciudadana que se identificó como ANA RAQUEL AMELL GONZÁLEZ, quien manifestó ser la esposa del ciudadano HERMAN LUZARDO NÚÑEZ, indicando que éste no se encontraba y por ello no podía recibir la suma ofrecida.
En fecha 1/11/2013 el Alguacil expuso que practicó la citación del ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ, quien presentó escrito de contestación a la Oferta Real de Pago en tiempo hábil –el día 6/11/2013-, negando que se encuentre en estado de morosidad, toda vez que le fueron concedidas seis (6) prórrogas para la cancelación de la deuda, según consta de la notificación que le fuera envida vía correo electrónico por la Abogada YASMÍN FERNÁNDEZ del Departamento de ventas de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA y donde se evidencia que la última prórroga fue hasta el día 30/11/2012.
Alegó que la última prórroga fue hasta el día 30/11/2012; que en fecha 22/11/2012 fue emitido cheque de Gerencia N° 43324197 girado contra la entidad bancaria Banesco Banco Universal a favor de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, por la suma de ciento veintisiete mil bolívares (Bs.127.000) ordenado por PDVSA para cancelar la deuda que mantenía para la adquisición de la vivienda, según consta de la copia que acompaña marcada “B”.
Que el día 16/05/2013 pidió al Banco de Venezuela le indicaran la vigencia del crédito hipotecario solicitado, que según consta de correspondencia emitida por dicha entidad en fecha 9/02/2012 que consigna marcada “C”, fue aprobado un crédito a su nombre por la suma de sesenta y cuatro mil seis bolívares con setenta y cuatro céntimos (B. 64.006,74) lo cual evidencia que para la fecha del 9/02/2013 existían los recursos para cancelar parte de la deuda contraída con la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, pues el resto sería cancelado mediante subsidio con la empresa PDVSA.
Que los representantes legales de la referida Asociación Civil, mantenían un acoso permanente para que pagara y en vista del procedimiento de oferta real, el día 10/10/2013 acudió a la Dirección General de la Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, Oficina Contra la Estafa Inmobiliaria, para que se iniciara procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, según consta de la copia que acompaña marcada “D”; que la representante de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA manifestó que agotaría la vía judicial, que por cuanto la opción se encuentra vencida inició el procedimiento de Oferta Real, además de indicar que no hubo estafa porque el proyecto fue construido dentro de los lapsos, que existen cuatrocientos (400) inmuebles y sólo cinco (5) denuncias y que todos los inmuebles están vendidos; lo que comprueba que otras personas que se sienten estafadas y afectadas por dicha empresa.
Que no se encuentra en morosidad con la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA porque los recursos económicos para pagar la deuda contraída por su persona existían con anterioridad a la fecha de la última prórroga que le fue concedida por la empresa y entonces, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, dicha Asociación Civil no puede de manera unilateral rescindir el contrato firmado entre las partes, toda vez que violentaría sus derechos legales y constitucionales.
Que según lo establecido en la Resolución N° 11 del Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat de fecha 26/02/2013 en su tercer y cuarto considerandos y en los artículos 1 y 2, se establece que no se le debe atribuir al Oferente responsabilidad por el atraso, cuando dicha responsabilidad sea de terceros, como es el caso que nos ocupa, toda vez que fue debido al atraso de la empresa PDVSA en la emisión del cheque respectivo.
En consecuencia, pide al Tribunal desestime la Oferta Real de Pago, toda vez que la misma violentaría su derecho constitucional a la vivienda digna.

De las pruebas presentadas por el Oferente:

1- Copia simple de documento otorgado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, el día 12/07/2011, bajo el N° 73, Tomo 28 de los libros de autenticaciones respectivos, documento que no fue impugnado ni tachado por el Oferido y en consecuencia surte pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 1.363 del Código Civil venezolano en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciando la celebración del contrato de opción de compra entre la ASOCIACION CIVIL KIMURA, y el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NUÑEZ, sobre un inmueble conformado por un apartamento destinado a vivienda principal identificado con las siglas 1D del edificio 25 del conjunto residencial Kimura, ubicado en la Avenida 17 (Los Hatícos) entre calles 126E y 129 del sector La Arreaga en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.
2-Copia simple de documento privado contentivo del contrato de reserva por el proyecto de adquisición de un apartamento ubicado en la Torre 25 piso 1, apartamento 1D del Conjunto Residencial San Leonardo Kimura sobre el lote de terreno ubicado en la avenida Los Hatícos del sector La Arreaga.
Este documento no produce ningún valor probatorio por el hecho de que se trata de una copia fotostática de documento privado, copia que no reúne los requisitos exigidos por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para que pueda ser considerada como fidedigna.

3- De los folios catorce (14) al diecisiete (17) documentos privados contentivos de mensajes de datos electrónicos dirigidos al ciudadano HERMAN LUZARDO por la abogada YASMÍN FERNÁNDEZ.
Se aprecia que los mensajes de datos han sido promovidos en forma impresa de manera que teniendo el carácter de un simple fotostáto que la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en su artículo 4 les otorga, considera este Tribunal que no pueden producir valor probatorio alguno.

4- Al folio dieciocho (18) copia fotostática de documento privado donde se lee que la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA en su condición de Promitente Vendedora se compromete a extender el plazo de ejecución expuesto en el contrato de opción de opción de compra Venta de ciento veinte (120) días continuos más treinta (30) días de prórroga, según consta de documento autenticado en fecha 5/09/2011, bajo el N° 64, Tomo 140 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Segunda de Maracaibo.

5 -Al folio diecinueve (19) documento privado denominado “Aclaratoria de Opción Compra Venta”, donde se lee: Sirva el presente como corrección de la Opción de Compra venta autenticada ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, el día 5/09/2011, en la cual se determina que es PDVSA Operaciones Acuáticas, S.A. quien hace el préstamo de la vivienda por un monto de ciento veintisiete mil bolívares (Bs.127.000), además de extender la opción de compra que venció el día 5/01/2012, por noventa (90) días continuos contados a partir del día 6/04/2012; por otro lado se obvió el número de la Cédula Catastral del inmueble objeto de la venta.

6 -Al folio veinte (20) documento privado denominado “Aclaratoria de Opción Compra Venta”, donde se lee: Sirva el presente documento como corrección de la opción de compra venta autenticada ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo, el día 5/09/2011, inserta bajo el N° 64, Tomo 140 de los libros respectivos, en la cual se determina que es PDVSA Operaciones acuáticas S.A., quien hace el préstamo de vivienda por un monto de ciento veintisiete mil bolívares (Bs.127.000) además de extender la fecha de la opción de compra por un lapso de veintiún (21) días continuos, contados a partir del 27/07/2012.

7 -Copia simple de documento privado contentivo de comunicación de fecha 30/11/2012, dirigido por el ciudadano HERMAN LUZARDO a la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, mediante el cual se compromete a cancelar la diferencia del monto restante para completar el precio de venta de un inmueble conformado por el apartamento ubicado en el edificio 25, piso 1 identificado con las siglas 1-D del Conjunto Residencial Kimura, en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza de la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por la suma de ciento veintisiete mil bolívares (Bs.127.000), solicitando una prórroga hasta el día 31/12/2012 para que BANAVIH baje los recursos de su solicitud de crédito, que en caso de no lograrse los recursos acepta voluntariamente la anulación de la negociación.

8 -Al folio veintidós (22) copia simple de listado de beneficiarios de Fondo de Ahorro Para la Vivienda (FAOV) para marzo de 2013.

9 -Al folio veintitrés (23) copia fotostática de Cheque de Gerencia emitido por BANESCO solicitado por PDVSA a nombre de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, de fecha 22/11/2012.
En relación a los documentos descritos en los particulares 4,5,6,7,8 y 9, considera este Tribunal que no producen valor probatorio por tratarse de copias fotostáticas que no reúnen los requisitos exigidos por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

10 -Copia simple de la cédula de identidad del ciudadano LUZARDO NÚÑEZ HERMAN GREGORIO.
Este documento es valorado como copia de documento administrativo y demuestra la identificación del Oferido.

11 -Copia simple de cheque emitido por la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA número °25001437 por la cantidad de veintisiete mil doscientos cincuenta (Bs.27.250) a nombre de HERMAN GREGORIO LUZARDO.
Este documento no se valora por tratarse de copia fotostática de documento privado.

12 -Copia simple de Registro de Información Fiscal de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA.

13 -Copia simple de Cédula de Identidad del ciudadano RINCÓN MONTIEL JORGE ELIESER.

Los documentos descritos en los dos particulares anteriores se valoran como documentos administrativos que acreditan a la identificación del ciudadano JORGE ELIESER RINCON MONTIEL y a la inscripción de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA en el mencionado Registro de Información Fiscal, respectivamente.

14 -Copia simple de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Asociados de a ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, celebrada el día 28/11/2008, registrada en la Oficina de Registro Público Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 5/12/2008, bajo el N° 5, Protocolo 1°, Tomo 27.

15 -Copia simple de acta constitutiva de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, registrada en la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 9/08/2005, bajo el N° 40, Tomo 13, Protocolo 1°.

Los documentos descritos en los particulares 14 y 15, son valorados de conformidad con las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de ellos se demuestra la inscripción en la Oficina de Registro Público de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, así como la representación que ostenta el ciudadano JORGE ELIESER RINCÓN MONTIEL como Presidente de la misma.

16 -Documento Registrado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 11/12/2006, bajo el N° 2, Protocolo 1°, Tomo 37, mediante el cual el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MARACAIBO (IVIMA) vende a la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, un inmueble compuesto por un lote de terreno, las construcciones y bienhechurías existentes sobre el mismo, ubicado en la Avenida 17 (Los Hatícos), sector La Arreaga, diagonal a la Planta Termoeléctrica Ramón Laguna, en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza de la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.
Este documento es valorado de conformidad con las previsiones del artículo 1.357 del Código Civil, del cual se evidencia la propiedad de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA sobre el lote de terreno antes identificado, resultando irrelevante al mérito de la causa.

17 -Copia simple de Resolución N° 11 de fecha 5/02/2013, emanada del Ministerio del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat.
Este documento no puede ser considerado como prueba.

18 -Ratificó el escrito de oferta real de pago en todos sus términos.

19 -Promovió documento en copia certificada, mediante el cual el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ en fecha 5/09/2011 celebró con la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, anotado bajo el N° 64, tomo 140 de autenticaciones contrato de opción de compra sobre el inmueble de autos.

20 -Promovió documento en copia certificada otorgado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo en fecha 12/07/2012, bajo el N° 73, Tomo 28, contentivo del contrato de opción de compra celebrado entre el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ y la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA sobre el inmueble de autos.

Dichos documentos fueron promovidos por la Oferente, indicando que su finalidad es probar que el ciudadano HERMAN GREGORIO NÚÑEZ, adquirió el compromiso de cancelar el referido inmueble por la suma de trescientos veintinueve mil quinientos cuarenta y nueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs.329.549,36), así como las condiciones de pago y que de ellos se puede observar que la última prórroga otorgada se venció el día 31/12/2012.

21 -Copia certificada de documento de condominio del Conjunto Residencial Kimura, otorgado ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de fecha 4/05/2011, bajo el N° 36, folio 152, tomo 18, protocolo de transcripción del año 2011, a los fines de comprobar que ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA construyó 400 apartamentos en el mencionado Conjunto Residencial de los cuales han sido entregados 396 y el resto se encuentran en trámites bancarios, señalando además que de éste se evidencia la buena fe de la demandante.

22 -Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos YINESKA LOURDES MATO SILVA, OMAR ANTONIO REGALADO FONTALVO, MILDRED CHIQUINQUIRÁ MORAN GUERRERO y YASMÍN FERNÁNDEZ, todos venezolanos, mayores de edad y domiciliados en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En fecha 22/11/2013 rindió declaración la ciudadana YINESKA LOURDES MATOS SILVA, quien manifestó que conoce al ciudadano HERMAN LUZARDO, a quien se le dio un apartamento en opción de compra en el Conjunto Residencial Kimura, que le consta que la razón de que no se concretara la venta del apartamento fue porque cuando el Instituto BANAVIH le asignaba los fondos, él no contaba con la diferencia para completar el precio de venta la cual sería otorgada por PDVSA, y cuando PDVSA le hizo entrega de la diferencia BANAVIH no le volvió a bajar los fondos. También declaró que es asesor de crédito, que asesoró al nombrado ciudadano y que el BANCO DE VENEZUELA le otorgó el crédito; que conoce al ciudadano JORGE RINCÓN como representante de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, que le consta que se le otorgaron seis (6) prórrogas al ciudadano HERMAN LUZARDO, y que este firmó de manera voluntaria que al otorgársele la sexta oportunidad renunciaría a la venta del apartamento 1D de la Torre 25 del Conjunto Residencial Kimura. Que le consta que existen cuatrocientos (400) apartamentos en el conjunto y sólo este señor se quedó sin adquirir, siendo responsable de no poder adquirir el apartamento porque no fue constante en las diligencias de la tramitación de la diferencia que le restaba de PDVSA, que otros trabajadores de la misma empresa lograron comprar. Que le consta que se le entregó el documento de compra venta que emite la entidad financiara para que el mencionado ciudadano lo presentara en el Registro, pero desconoce las razones por las que no lo presentó.

El día 28/11/2013 rindió declaración el ciudadano OMAR ANTONIO REGALADO FONTALVO, quien manifestó ser director de la empresa El Rosal Bienes Raíces. Que conoce al ciudadano HERMAN LUZARDO, que a éste se le dio en opción de compra un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial KIMURA de la avenida 17 (Los Hatícos) de la ciudad de Maracaibo, que este ciudadano no pudo concretar la compra venta del inmueble porque en tres oportunidades BANAVIH le asignó fondos y su crédito requería de hipoteca de segundo grado por PDVSA, y en esas tres oportunidades no obtuvo el cheque por la diferencia que adeudaba y una vez que PDVSA tuvo listo el cheque, BANAVIH no le bajó fondos y por ello no pudo comprar. Que le consta que el representante legal de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, JORGE RINCÓN, le otorgó seis (6) prórrogas al nombrado ciudadano para que tramitara el crédito; que el conjunto residencial consta de cuatrocientos (400) apartamentos y sólo HERMAN LUZARDO se quedó sin adquirir, que es el responsable de que no pudiera comprar el apartamento porque se durmió en los trámites y no fue diligente, que también es responsable PDVSA ya que al igual que él no fueron diligentes. Que le consta que le fue entregado el documento que emite la entidad financiera para que lo llevara a la Oficina de Registro para su otorgamiento, pero no lo presentó porque le faltaba el cheque que debía emitir PDVSA para pagar la totalidad del apartamento.

En la misma fecha declaró la testigo MILDRED CHIQUINQUIRÁ MORAN GUERRERO, quien declaró que es directora de la empresa EL ROSAL BIENES RAÍCES, que de allí conoció al ciudadano HERMAN LUZARDO, que a éste se le dio en opción de compra el apartamento 1D ubicado en el Conjunto Residencial Kimura ubicado en la avenida 17 (Los Hatícos) en la ciudad de Maracaibo. Que le consta que no pudo adquirir el mismo, que se le firmaron seis (6) prórrogas esperando que le bajaran los fondos BANAVIH y PDVSA, que cuando BANAVIH le bajó tres (3) veces los fondos y PDVSA no le daba el cheque de la otra parte de la hipoteca y cuando PDVSA le entregó el cheque, BANAVIH no le entregó los fondos. Que le consta que la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA le otorgó seis (6) prórrogas para que tramitara el crédito, que en la última oportunidad firmó un documento donde manifestó que de no darse la negociación estaría de acuerdo en desistir del negocio. Que este ciudadano es el responsable de que no se realizara la compra venta por no tener la otra parte, que no entiende por qué PDVSA no le bajó los fondos, porque tienen otros clientes que compraron con fondos que esta empresa les bajó inmediatamente. Que le consta que se le entregó el documento que realiza la entidad financiera para que éste lo llevara al Registro, pero nunca lo presentó porque mientras no se le bajen los fondos, es decir, el cheque, el registro no protocoliza el documento.

En la misma oportunidad declaró la testigo YASMÍN DEL VALLE FERNÁNDEZ JIMÉNEZ, quien manifestó trabaja como abogada en la empresa El Rosal Bienes Raíces, que por esa razón conoce al ciudadano HERMAN LUZARDO porque en varias oportunidades se reunió con él para tratar la venta del inmueble que se le dio en opción de compra en el Conjunto Residencial Kimura; que la razón por la que no se pudo concretar la compra venta del inmueble es porque él es una persona negligente, que no ha tenido interés en la compra, que en varias oportunidades lo llamó para informarle que el propietario estaba en la disposición de venderle, que le preguntó si contaba con los fondos de BANAVIH y PDVSA, pero contestó que no tenía la diferencia; que la asesoría fue gratis, que se le armó una carpeta y que le fue aprobado el crédito por el Banco de Venezuela; que BANAVIH le bajó en tres oportunidades los fondos y éste no tenía el cheque de PDVSA y por estas razones no compró. Que el cheque de gerencia de PDVSA se le venció y el crédito del Banco de Venezuela también. Declaró que le consta que la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA le otorgó al ciudadano HERMAN LUZARDO seis (6) prórrogas para que tramitara el crédito y que la última se venció el día 31/12/2012, donde él mismo manifestó que aceptaba voluntariamente que se anulara el negocio si no obtenía los fondos de BANAVIH y el cheque de PDVSA. Declaró que de los cuatrocientos (400) apartamentos que conforman el Conjunto Residencial Kimura, todos se han vendido, el único caso que presenta problemas es el de señor HERMAN LUZARDO, debido a que no ha mostrado interés en la compra. Agregó que se le entregó el documento del banco para que lo llevara a PDVSA para tramitar la hipoteca de segundo grado, que nunca lo entregó porque PDVSA no le dio el cheque. Que este ciudadano es una persona muy violenta y agresiva, que en varias ocasiones ha ido a la oficina a formar escándalos por la venta del inmueble, que es sindicalista y problemático, que solicitó un listado de los trabajadores de PDVSA que ya han protocolizado, que en su actitud PDVSA le ha atrasado el proceso.

23 -Promovió de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil la prueba de exhibición de los documentos de trámite de solicitud de crédito en la institución financiera y el recibo del mismo por parte de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA o de alguna otra sociedad mercantil, así como los documentos contentivos de las seis (6) prórrogas que el Oferido afirma que le otorgó la ciudadana YASMÍN FERNÁNDEZ.
Esta prueba no fue admitida por el Tribunal en virtud de que su promoción no reúne los requisitos exigidos por la citada norma.

24 -Prueba de informes al Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat –BANAVIH- dependiente del Ministerio Del Poder Popular Para La Vivienda y Hábitat para que informe: a) si el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ ha solicitado un crédito hipotecario para una vivienda con esa institución e indique además el monto solicitado, la ubicación de la vivienda y el desarrollo habitacional en caso de tenerlo; b) si posee alguna vivienda a su nombre indicando la dirección y data del inmueble.
La prueba de informes promovida no ha sido recibida para la fecha, de manera que, habiendo transcurrido un tiempo prudencial sin que conste en actas su resultado, se pasa a decidir prescindiendo de la misma.

25 -Prueba de informes a la oficina del Samat de la Alcaldía de Maracaibo para que informe si el Conjunto Residencial Kimura conformado por veinticinco (25) edificios, ubicado en la avenida 17 (Los Hatícos) entre las calles 126E y 129 del sector La Arreaga del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cumplió con los requisitos de Ley para la obtención del permiso de habitabilidad, indicando la fecha de la permisología.
Con fecha 3/12/2013 fue recibida comunicación emanada del Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria, mediante el cual informa a este Tribunal que en relación a la información requerida se advierte que ese organismo no es competente para dar respuesta a la solicitud. En consecuencia, no puede ser valorada.

25 -Promovió con fundamento en los artículos 444 y siguientes del Código de Procedimiento Civil las prueba de reconocimiento de instrumentos:
a) Constancia de entrega de recaudos necesarios para la tramitación del crédito donde el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ declara recibir dichos recaudos. Este documento se acompaña a los fines de demostrar que recibió todos los recaudos para tramitar el crédito ante la institución bancaria.

b) Constancia de entrega al ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ del documento definitivo de compra venta realizado por la institución bancaria, asimismo se anexa copia del documento para otorgar ante el registro respectivo la venta definitiva del inmueble, marcado “F”. Este documento se acompaña a los fines de comprobar que la venta definitiva del inmueble no se realizó por causas imputables al Promitente Comprador.

c) Comunicación mediante la cual el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NUÑEZ solicita en fecha 30/11/2012 prórroga para poder tramitar su crédito, manifestando que en caso de no obtener los recursos cancelaría de contado o en su defecto aceptaría voluntariamente la anulación de la negociación.
En relación a esta promoción se observa que los documentos descritos en los particulares a) y b) son documentos en los cuales interviene una persona ajena al proceso como lo es la empresa El Rosal Bienes Raíces, y por este motivo se considera que, la parte Oferente no puede oponer al Oferido para su reconocimiento un documento donde intervino un tercero que no autorizó su empleo en el proceso, y pretender que éste produzca los efectos previstos en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así puede interpretarse de la redacción del artículo 1.363, 1.371 y 1.372 del Código Civil venezolano y del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, de donde se desprende la necesidad de que el documento haya sido suscrito por las partes.

Por otra parte, se destaca que el documento marcado “E” descrito en el particular c), fue promovido en copia fotostática, por lo que considera esta juzgadora que no pueden aplicarse los efectos previstos en el artículo 444 eiusdem, porque no se trata de una copia que pueda ser considerada como fidedigna conforme al artículo 429 eiusdem. Así se decide.

Pruebas promovidas por el oferido:

26 -Copia simple de mensaje de datos, contentivo de la Notificación dirigida por la abogada YASMÍN FERNÁNDEZ al ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ, en la cual se lee que debido a la crisis habitacional existente en el país que manifiesta la imperiosa necesidad de una vivienda, se le participa que su contrato de opción de compra venta firmado el día 5/09/2011 relacionado con el apartamento del edificio 25 identificado con las siglas 1-D del Conjunto Residencial Kimura, se encuentra vencido, concediéndole un plazo hasta el día 30/11/2012 para cancelar la diferencia del precio y realizar a respectiva protocolización de la venta definitiva. Que de no recibirse respuesta alguna su caso será anulado automáticamente.

Este documento no produce valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas que le otorga el valor de un fotostáto a los mensajes de datos impresos. Por otra parte debe destacarse que el mensaje contiene una comunicación enviada por un tercero que no es parte en el proceso, del cual no existe constancia que sea mandatario de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA.

27 -Copia simple de cheque de Gerencia solicitado por PDVSA a beneficio de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA con fecha 22/11/2012, por un monto de ciento veintisiete mil bolívares (Bs.127.0000).

28 -Copia simple de documento dirigido en fecha 16/05/2013 por el Banco de Venezuela al ciudadano HERMAN LUZARDO, mediante el cual se le informa que su solicitud de crédito FAOV fue aprobada el día 9/02/2012 bajo los siguientes términos: crédito por sesenta y cuatro mil seis bolívares con setenta y cuatro (Bs.64.006, 74). Subsidio por ciento treinta mil quinientos cuarenta y dos bolívares con sesenta y dos (Bs.130.542.62) autorizando hipoteca de 2do. Grado a favor de PDVSA.

En relación a los documentos descritos en los particulares 27 y 28 se observa que se trata de copias simples las cuales no pueden ser consideradas como fidedignas por no reunir los extremos exigidos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

29 -Copia del acta levantada por la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, Oficina contra la Estafa Inmobiliaria. Estado Zulia, en fecha 10/10/2013, correspondiente a la celebración de la audiencia conciliatoria entre el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ y la abogada de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, en el procedimiento iniciado en virtud de la denuncia de estafa inmobiliaria realizada por el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ.

Mediante escrito presentado el día 13/11/2013, la abogada KARINA CHIQUINQUIRÁ MORONTA VILLALOBOS en su carácter de apoderada judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, con fundamento en las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, impugnó los documentos producidos en copia fotostática por el Oferido HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ, el día 6/11/2013.
Al respecto debe señalarse que esta disposición establece en relación a las copias fotostáticas de los documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente como reconocidos, que pueden ser impugnadas en el acto de la contestación de la demanda si fueren producidas con el libelo o dentro de los cinco días siguientes, y si se han producido en el lapso de promoción de pruebas; las cuales podrán ser cotejadas con el original o ser consignado por la parte promovente el original o la copia certificada expedida con anterioridad a aquélla, para que pueda servirse de los documentos.
En tal sentido, el Oferente, habiendo producido con el escrito de contestación de la oferta real de pago, en copia simple el documento administrativo emanado de la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, Oficina Contra la Estafa Inmobiliaria, tenía la carga de dar cumplimiento a los requisitos exigidos por la norma citada para que pudiera ser valorada por este Tribunal la prueba instrumental.
Respecto a las copias simples de los documentos privados contenidos en los folios setenta y tres al setenta y seis (73 al 76) no resulta aplicable la regla establecida en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil venezolano cuando resulten impugnadas.

De las consideraciones para decidir.

Aprecia este Tribunal que ha sido intentado procedimiento de Oferta Real de Pago por la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, ya identificada, con fundamento en los artículos 1.306 y siguientes del Código Civil en concordancia con el artículo 820 del Código de Procedimiento Civil, a favor del ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ, poniendo a su disposición la suma de veintiún mil bolívares (Bs.21.000) alegando que esta suma comprende el monto abonado para la reserva y opción de compra del inmueble ya descrito, además de ofrecer los intereses generados que suman la cantidad de cinco mil doscientos cincuenta bolívares (Bs.5.250), calculados a la rata del 1% mensual, así como la suma de quinientos bolívares (Bs.500) por concepto de gastos líquidos y quinientos bolívares (Bs.500) por concepto de gastos ilíquidos, para un total de veintisiete mil doscientos cincuenta bolívares (Bs.27.250).
Fundamenta además la Oferta Real de Pago en las previsiones de los artículos 2 y 3 de la Resolución N° 11 emanada de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular Para La Vivienda y Hábitat de fecha 5/02/2011.
Alega que las disposiciones del Código Civil citadas protegen a los deudores cuando estos desean realizar pagos y los acreedores no desean recibir los mismos; y por su parte, la Resolución N° 11 antes citada, estipula que una de las partes puede rescindir unilateralmente el contrato con las indemnizaciones a que hubiere lugar, cuando exista responsabilidad de la otra parte.

Asimismo se aprecia que la parte Oferida, ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ negó los hechos alegados por la Oferente, que se encuentre en estado de morosidad respecto al cumplimiento del contrato de opción de compra realizado con la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA, y que la misma no puede rescindir en forma unilateral el contrato firmado porque violentaría sus derechos legales y constitucionales, fundamentándose en el artículo 18 de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria.

El procedimiento de la Oferta Real de Pago y Depósito previsto en los artículos 1.306 y siguientes del Código Civil venezolano tiene como finalidad que el deudor obtenga su liberación por medio del ofrecimiento real y del depósito subsiguiente de la cosa debida, cuando el acreedor rehúsa recibir el pago, por lo cual la decisión que ha de dictarse en este tipo de procedimientos está es una simple declaración de certeza de la validez de la oferta y la consignación de la cosa ofrecida.

“Artículo 1306.- Cuando el acreedor rehúsa recibir el pago, puede el deudor obtener su liberación por medio del ofrecimiento real y del depósito subsiguiente de la cosa debida.
Los intereses dejan de correr desde el día del depósito legalmente efectuado, y la cosa depositada queda a riesgo y peligro del acreedor.”

De la disposición citada se desprende como supuesto de hecho la necesidad de existencia de una deuda y en consecuencia, de un acreedor y un deudor.

Por su parte, el artículo 1.307 eiusdem, establece los requisitos de validez de la oferta, los cuales deben ser examinados en todo caso por el Juez a los fines de declarar si esta es válida.

Artículo 1.307.- Para que el ofrecimiento real sea válido es necesario:

1° Que se haga al acreedor que sea capaz de exigir, o a aquél que tenga facultad para recibir por él.
2° Que se haga por persona capaz de pagar.
3° Que comprenda la suma íntegra u otra cosa debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y la cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento.
4° Que el plazo esté vencido si se ha estipulado a favor del acreedor.
5° Que se haya cumplido la condición bajo la cual se ha contraído la deuda.
6° Que el ofrecimiento se efectúe en el lugar convenido para el pago, y cuando no haya convención especial respecto del lugar del pago, que se haga a la persona del acreedor, o en su domicilio, o en el escogido para la ejecución del contrato.
7° Que el ofrecimiento se haga por ministerio del juez.

Como puede apreciarse de los alegatos de las partes y del contenido del documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, Estado Zulia en fecha 12/07/2011, bajo el N° 73, Tomo 28 de autenticaciones, existe un contrato de opción de compra celebrado entre la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA y el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ, mediante el cual la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA en su condición de OPCIONANTE VENDEDORA, se comprometió a venderle al ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ en su condición de OPCIONANTE COMPRADOR, y éste a adquirirlo, un inmueble conformado por un apartamento destinado a vivienda familiar, identificado con las siglas 1-D ubicado en el edificio 25 del Conjunto Residencial Kimura, ubicado en la avenida 17 (Los Hatícos) entre calles 126E y 129 del sector La Arreaga en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia; estableciéndose en dicho contrato el lapso de vigencia de la opción de compra por ciento veinte (120) días continuos, contados a partir del día 11/06/2011, con prórroga automática de treinta (30) días continuos adicionales, a los efectos de la tramitación del crédito bajo la modalidad del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y PDVSA, a través del Banco de Venezuela.
Quedó controvertido por las partes el número de prórrogas otorgadas por la OPCIONANTE VENDEDORA al OPCIONANTE COMPRADOR para efectuar el pago del precio de venta del inmueble y el derecho de dar por terminado el contrato en forma unilateral, dado que la parte Oferente –ASOCIACION CIVIL KIMURA- alegó que la opción de compra venta se venció el día 5/01/2012, que en vista de esta situación se le otorgaron cuatro (4) extensiones del contrato de la siguiente manera:

1- Desde el 5/01/2012 hasta el 5/04/2012, por noventa (90) días.
2- Desde el 6/04/2012 hasta el 6/07/2012, por noventa (90) días.
3- Desde el 12/07/2012 hasta el 27//07/2012, por veintiún (21) días.
4- Desde el día 7/07/2012 hasta el 31/12/2012.

Por su parte el Oferido –HERMAN GREGORIO LUZARDO- alegó que la empresa vendedora le otorgó seis prórrogas para la cancelación de la deuda contraída, siendo la última el día 30/11/2012.

De manera que, queda claro que las partes se encuentran ligadas por un contrato de opción de compra venta de un inmueble, y que la parte Oferente pretende ser liberada por medio del presente procedimiento, de la obligación de devolver el dinero recibido del ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ en virtud del contrato que los une.

Se observa que el mismo contrato de opción de compra celebrado el día 12/06/2011, cuya ejecución se prolongó durante el año 2012 según la afirmación de las partes, en su Cláusula Décima se estableció que el Opcionante Comprador aspiraba a obtener un crédito hipotecario bajo la modalidad de FAOV y PDVSA apegado al Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat y la Ley Especial de Protección del Deudor Hipotecario de Vivienda para la cancelación del saldo deudor. Que transcurrido el lapso acordado para el otorgamiento del documento definitivo de compra venta, si este no se hubiere efectuado por causas imputables al Opcionante Comprador, la Opcionante Vendedora podría considerar resuelto de pleno derecho el contrato previa notificación del Opcionante Comprador y sin perjuicio de intentar cualquier acción de carácter civil, penal o administrativa.

En el Código Civil venezolano se establece la forma de dar por terminados los contratos, cuando en su artículo 1.159 señala que los contratos no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

Por su parte, en su artículo 1.167 señala la vía judicial para dar por terminado un contrato cuando no se hace por acuerdo entre las partes:

Artículo 1.167- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”

De la anterior disposición puede interpretarse que es necesaria la intervención del juez para que pueda ser declarada la resolución o el cumplimiento de un contrato. Considerar que una de las partes puede dar por terminado un contrato en forma unilateral sin la intervención de un órgano del Estado, sería tanto como permitir que se produzca un desequilibrio entre las partes, pues uno de ellos podría considerar en forma arbitraria el incumplimiento de la otra parte, imponiendo la sanción de dar por terminado el contrato. Esto equivaldría a hacerse justicia por cuenta propia, lo que resulta contrario al contenido del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

“Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.”

Al respecto es oportuno citar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4/03/2005 en el expediente N°04-1518, mediante la cual señaló;

“…..Sin embargo, observa esta Sala que dicha Juez consideró que, en nuestro ordenamiento jurídico, es posible y válido el que en un contrato se establezca la posibilidad de que una de las partes decida ponerle fin a la relación contractual, sin que medie intervención judicial, criterio este que no comparte esta Sala puesto que es contrario y obvia por completo la interpretación vinculante que, del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentó en sentencia n° 1658/2003 del 16 de junio, caso: Fanny Lucena Olabarrieta, en la que se estableció:
“La función jurisdiccional cumple dentro de las sociedades civilizadas un mecanismo de resolución de conflictos entre los particulares. Su principal finalidad es que exista un órgano imparcial y especializado dispuesto a arbitrar con autoridad un conflicto intersubjetivo de intereses, esto es, que ejerza aquella función y reconozca un derecho a favor de una de las partes encontradas, luego de un proceso donde ambas han participado. Tal mecanismo tiene orígenes muy antiguos; el Estado ha asumido desde tiempos remotos (inicialmente lo hizo el Monarca) la resolución de este tipo de conflictos, y sus decisiones han tenido que ser acatadas por aquellos a quienes le son adversas por el poder de imperium del que se encuentran dotadas.

En tal sentido, actualmente se concibe a la jurisdicción como la facultad de administrar justicia, se trata de una función pública encomendada a un órgano del Estado y que tiene por fin la actuación de la ley a casos concretos (DEVIS ECHADÍA, Hernando, Derecho Procesal Civil General, Pág.87). El sistema no está concebido para que los particulares se sustituyan en esta función y de manera anárquica y arbitraria persigan dirimir sus conflictos. Esto es una función del Poder Público, que a través de los órganos respectivos, previstos en la Carta Fundamental, les corresponde impartir justicia (órganos del Poder Judicial).
De manera que, cuando un particular ante un conflicto de intereses, resuelve actuar limitando los derechos o libertades e impone su criterio, adoptando una determinada posición limitativa de los derechos de otros, constituye una sustracción de las funciones estatales, que pretende sustituirse en el Estado para obtener el reconocimiento de su derecho sin que medie el procedimiento correspondiente, actuación ilegítima y antijurídica que debe considerarse inexistente, a tenor de los previsto en el artículo 138 de la Constitución, en cuyo contenido se dispone: “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”.

Puede agregarse que el autor Melich Orsini en su obra La Resolución del Contrato Por Incumplimiento, pág.281-282, señala:

“Sin embargo, una más atenta consideración de la verdadera situación en que se halla la parte inocente que procede a la ruptura unilateral del contrato en los casos anteriormente expuestos, nos pone en evidencia que al actuar dicha parte como lo hace, asume totalmente el riesgo de que su comportamiento pueda llegar a ser valorado por el juez como un acto de incumplimiento suyo, en caso de que su contraparte no se avenga a la resolución así unilateralmente proclamada por ella, y decida demandar. Es verdad que en esa hipótesis, especialmente cuando se den situaciones análogas a las de los ejemplos señalados por los citados autores que proclaman la posibilidad de la ruptura unilateral, los jueces ratificarán con frecuencia la conducta del acreedor, mas para ello será necesario que la parte inocente solicite explícitamente del juez tal ratificación, esto es, la declaratoria de la existencia y de la gravedad del incumplimiento de la otra parte que la obligó a proceder como lo hizo, y de la resolución consiguiente; pero, sobre todo, será necesario que el juez decida acoger dicha solicitud. Porque si el juez no acoge sus puntos de vista, entonces la situación se decidirá en su contra y será ella a quien se la reputará como incumplidora; lo que demuestra, pues, que el efecto resolutorio se deriva de la sentencia del juez y no de su declaración o comportamiento extrajudicial.
Efectivamente, como ya dijimos, la ejecución tiende a traducir en acto la voluntad de la ley expresada en el contrato, y para sustituirla con la resolución, que implicaría en cambio la actuación de una nueva voluntad de la ley dirigida a satisfacer un interés distinto y contrario al que fue violado con el incumplimiento, se requiere que esa nueva voluntad de la ley resulte del propio negocio (cláusula resolutoria expresa) o de alguna precisa disposición de la ley (resolución ope legis, resolución por violación de un término esencial, configurado en su sentencia, pues precisamente este texto legal le otorga al juez la potestad de configurarla o no…”

Ahora bien, los contratos que tienen por objeto la venta de inmuebles destinados a vivienda se encuentran en el ámbito del orden público, pues afectan el interés general, observándose que la legislación especial relativa a la materia inmobiliaria regula en la esfera administrativa trámites destinados a lograr la conciliación de las partes intervinientes en los conflictos generados en materia de venta de inmuebles, así como el procedimiento para proceder a dar por terminado en forma unilateral un contrato de opción de compra y de venta de inmuebles destinados a vivienda cuando se encuentren en proceso de construcción.

La nueva Ley Contra la Estafa Inmobiliaria publicada en Gaceta Oficial N°39.912 del 30/04/2012, establece que la voluntad unilateral de rescindir un contrato que tenga por objeto la compra venta o preventa de un inmueble deberá ser avalada por la Dirección General de Gestión Del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat; lo que implica la emisión de un pronunciamiento previo por parte del mencionado órgano, con lo cual el legislador otorgó competencia al órgano administrativo para emitir este tipo de pronunciamiento en la esfera administrativa, en el caso que se haya producido incumplimiento por causas atribuibles al comprador o por falta de pago de más de noventa (90) días de las cuotas previstas en el contrato; con lo cual el Poder Judicial pierde jurisdicción para decidir este tipo de controversias.
Sobre este particular puede referirse el texto del artículo 18 de la mencionada Ley.

Artículo 18.- No podrá, ni es válido que los constructores, contratistas, productores y promotores de viviendas, ofrecidas y contratadas en venta o preventa, decidan rescindir los contratos unilateralmente. Cualquier estipulación en contrario es nula, con la excepción que se produzca el incumplimiento o falta de pago por más de noventa (90) días de cualquiera de las cuotas previstas en el contrato por causas atribuibles al comprador. La solicitud de rescisión debe ser avalada por la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

Por otra parte, la Resolución N° 11, dictada por el Ministerio del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat en fecha 5/02/2013 en su artículo 3 establece lo siguiente:

Artículo 3: Sólo cuando exista responsabilidad de alguna de las partes se podrá rescindir el contrato de manera unilateral con las indemnizaciones a que hubiere lugar, dentro de los parámetros legales correspondientes.

Artículo 4. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, solo se podrá aumentar el precio, ejecutar cláusulas penales o ejercer cualquier otra medida que pueda conllevar la pérdida de la adquisición de la vivienda o el desembolso excesivo de dinero a los adquirientes cuando el retardo en la protocolización del crédito hipotecario sea imputable a su persona.

En su artículo 7 señala:

Artículo 7: Sin perjuicio de las competencias que correspondan al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), el Ministerio del Poder Popular para vivienda y Hábitat, bien sea directamente o a través de cualquier otro órgano o ente que designe al efecto, en coordinación con el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, asumirá de manera exclusiva el conocimiento de las denuncias que tengan que ver con lo dispuesto en la presente Resolución, pudiendo mediar entre las partes a los fines de resolver los conflictos que se generen en aplicación de la presente resolución.

De la redacción del artículo 3 de la Resolución antes citada en concordancia con el artículo 18 de la mencionada Ley Contra La Estafa Inmobiliaria, puede interpretarse que es necesario que sea emitido un pronunciamiento por un órgano imparcial avalando la voluntad de terminar en forma unilateral el contrato por parte del vendedor de un inmueble, lo que será producto de un razonamiento con conocimiento de causa y en base a un procedimiento que permita formar criterio sobre la parte que haya incumplido la convención, y sobre si el vendedor tiene derecho a terminar en forma unilateral el contrato de opción de compra o venta de un inmueble destinado a vivienda.

Es importante poner de relieve, que la entrada en vigencia de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria es a partir de su publicación en la Gaceta Oficial, de conformidad con el artículo 215 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la excepción de una vacatio legis - institución que comporta la suspensión temporal en su aplicación- es decir, que entró en vigencia el día 30/04/2012. En tal sentido debe considerarse que no puede ser aplicable al caso de autos, porque el contrato de opción de compra que dio origen a la situación jurídica planteada fue celebrado el día 12/07/2011, y, aún cuando las consecuencias jurídicas del contrato como serían las sucesivas extensiones para su cumplimiento y su resolución, o rescisión en forma unilateral, se extienden más allá de la entrada en vigencia de la nueva Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, ésta no regula las consecuencias de supuestos de hechos pasados.

Igual razonamiento se hace en relación a la aplicación de la Resolución N° 11 de fecha 5/02/2013, del Ministerio Para el Poder Popular de la Vivienda y Hábitat, la cual fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.115, de fecha 21/02/2013, por lo que no resulta aplicable al caso de autos.

Hechas estas consideraciones, puede concluirse que la situación jurídica planteada debe dilucidarse ante el Poder Judicial. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27/06/2013. N° 00739. Expediente N° 2013-0150).

En este orden este Tribunal pasa a examinar si la presente oferta real de pago cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1307 del Código Civil.

El primero de los requisitos del artículo 1.307 del Código Civil exige para la validez de la oferta real de pago, que ésta se haga al acreedor que sea capaz de exigir, o a aquél que tenga facultad para recibir por él.
En el caso de autos se aprecia que la oferta se hizo a favor del ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ, a los fines de que la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA pudiera obtener la liberación de la obligación de devolver la suma recibida por concepto de la opción de compra de un inmueble, es decir, la cantidad de veintiún mil bolívares (Bs.21.000) más los intereses y los gastos líquidos e ilíquidos, alegando que puede dar por terminado el contrato en forma unilateral debido al incumplimiento del nombrado ciudadano en el pago del resto del precio del inmueble en el tiempo convenido en el contrato y sus sucesivas extensiones.

Al respecto, considera este Tribunal que no existe constancia de que el ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ sea acreedor de la cantidad ofrecida por la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA y que esté en la obligación de recibirla, pues como fue expresado por las mismas partes, existe desacuerdo en relación a que la mencionada ASOCIACIÓN CIVIL pueda dar por terminado el contrato en forma unilateral y ofrecer en pago la suma ofertada, toda vez que no existe la declaratoria de parte de un órgano jurisdiccional sobre la resolución del contrato.
De manera que no puede la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA mediante el procedimiento de la Oferta Real de Pago y Depósito tratar de pagar la suma que supuestamente adeuda al ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ alegando que el lapso acordado para el otorgamiento del documento definitivo de compra venta se encuentra vencido y que en consecuencia se produjo el incumplimiento del contrato.
Esta conducta equivale a dar por terminado en forma unilateral el contrato de opción de compra por parte de la Opcionante Vendedora, imponiendo en forma arbitraria como sanción al Opcionante Comprador, que se de por extinguido el contrato y en consecuencia acepte el pago de la suma dada en opción de compra, sin antes someter a la consideración del Estado su finalización, declarada en el marco del debido proceso; con lo cual asume una autoridad que no le ha sido conferida por la Ley en desmedro de los derechos del Opcionante Comprador, violando así el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido puede apreciarse de las pruebas a que se refieren los particulares 1, 19, 20, 21, 22 y 25 del punto referido a las pruebas, fueron promovidas por la parte Oferente con la finalidad de demostrar el incumplimiento del contrato por parte del ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ, así como el cumplimiento y la buena fe de la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA; igualmente se destaca la promoción para el reconocimiento de las documentales a que se refiere el particular 25 en sus literales a), b) y c) y la declaración testimonial evacuada en el presente juicio, también evidencian que la Oferente pretendió demostrar el incumplimiento culposo del contrato de opción de compra; y así se valoran las pruebas descritas en líneas anteriores; debiendo considerarse que los hechos controvertidos resultan ajenos al procedimiento de la Oferta Real de Pago prevista en los artículos 1.306 y siguientes del Código Civil.

En tal sentido puede apreciarse que el artículo 1.306 del Código Civil establece que el deudor puede obtener su liberación mediante el ofrecimiento real y del depósito de la cosa debida, por lo que deberá constar en forma cierta lo que debe.

“Cuando el acreedor rehúsa recibir el pago, puede el deudor obtener su liberación por medio del ofrecimiento real y del depósito subsiguiente de la cosa debida. ...”

Por su parte, el artículo 824 del Código de Procedimiento Civil establece que una vez citado el Oferido, sus defensas estarán referidas a la validez de la oferta y el depósito:

“Inmediatamente después de haber ordenado el Tribunal el depósito de la cosa, valores o dinero ofrecidos, ordenará la citación del acreedor para que comparezca dentro de los tres días siguientes a su citación y a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, a exponer las razones y alegatos que considere conveniente hacer contra la validez de la oferta y del depósito efectuados. Vencido este lapso, haya expuesto o no el acreedor las razones y alegatos conducentes, la causa quedará abierta a pruebas por diez días para que las partes interesadas promuevan y evacuen las que consideren convenientes.”

Es oportuno señalar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia destaca la necesidad del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 1.307 del Código Civil para la validez de la Oferta Real de Pago.
“…De manera que, cuando el interés procesal versa sobre el pago como medio de liberación de una obligación, el procedimiento de oferta real resulta apropiado, pero cuando el interés procesal versa sobre el reconocimiento de una cualidad que se deriva de cualquiera de las fuentes de las obligaciones, es claro que no será idóneo ese procedimiento especial para dirimir la controversia.
Ciertamente, si la utilización de la vía de oferta real supone la existencia de una mora accipiendi del acreedor, que a su vez presupone la existencia de un vínculo jurídico entre las partes, es claro que ante la existencia de un juicio de resolución de contrato que establece ese vínculo jurídico entre las partes, el procedimiento de oferta real y depósito no se constituye en la vía para dirimir o pronunciarse sobre el contrato o vinculación jurídica contenida en el documento contentivo de la compraventa señalada ut supra.
En lo que se refiere a la norma contenida en el artículo 1.307 del Código Civil, cuya supuesta falta de aplicación consideró la parte accionante como lesiva, observa esta Sala que la misma establece los requisitos necesarios para determinar la validez de la oferta in genere, aplicable, en principio, a todo procedimiento de oferta con el cual se pretenda la liberación de una obligación, “(…) lo que, a criterio de esta Sala, hace de ella una norma cuya aplicación por el juez, en la forma pautada por la ley, determina el alcance de la oferta realizada, es decir, la validez de ella; y es de cumplimiento impretermitible, dado que establece requisitos relevantes y esenciales: no puede realizarse válidamente una oferta con la mediación judicial, sino cuando se cumplan las exigencias que contempla dicho artículo, por lo que no se podrá declarar judicialmente la validez de la oferta si se obvia la aplicación del artículo 1.307 del Código Civil, pues ello resultaría en una subversión de requisitos de procedimiento atentatoria del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa de la parte oferida, al violentar el principio de seguridad jurídica (…)” (Vid. Sentencia de esta Sala del 16 de octubre de 2002, caso: “María Luisa Redaelli de Detto”).
En base a los razonamientos expuestos, se ha determinado que no se encuentra cumplido el primero de los requisitos exigidos por el artículo 1.307 del Código Civil venezolano en virtud de la falta de certeza del acreedor, derivado de que no ha sido declarado por parte del Estado el derecho a dar por terminado el contrato y las consecuencias que se emanan de esta declaratoria, para que pueda procederse al ofrecimiento previsto en las normas citadas. En consecuencia, se considera inoficioso pasar a examinar si se dio cumplimiento al resto de los requisitos exigidos por el artículo 1.307 del Código Civil. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO NOVENO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:
La invalidez de la Oferta Real de Pago realizada por la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA en contra del ciudadano HERMAN GREGORIO LUZARDO NÚÑEZ, ya identificados.
Se condena en costas a la ASOCIACIÓN CIVIL KIMURA por resultar totalmente vencida en el presente proceso.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Expídase copia certificada por Secretaría y archívese en el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil once (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ,

Mg. Sc. MARIA DEL PILAR FARIA ROMERO.
LA SECRETARIA,

Mg Sc. GABRIELA BRACHO AGUILAR.

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), se dictó y se publicó el fallo que antecede.

LA SECRETARIA,

Mg Sc. GABRIELA BRACHO AGUILAR.

Solicitud 178-13.