TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 16 de Enero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-007483
ASUNTO : OP01-R-2013-000311
PONENTE: YOLANDA CARDONA MARÍN.-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: ARJADIS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 15-02-1985, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Chofer, titular de la cedula de identidad N° 18.114.532 y residenciado en San Juan, urbanización negro camino, sector carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta. ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 03-03-1981, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Oficial de Policía, titular de la cédula de identidad N° 16.035.662 y residenciado en San Juan, sector Carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta. ALEVIS SMITH RODRÍGUEZ MILLÁN, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 21-01-1992, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, titular de la cédula de identidad N° 22.996.101 y residenciado en San Juan, sector carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abogados LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, LUCIA ELENA PEÑA Y RAIMUNDO AGUILERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 123.371, 118.670 y 39.872, respectivamente.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): ANDRES BARVO OROZCO, Fiscal Segundo del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal, en lo que respecta al ciudadano ARJADYS FERNÁNDEZ y de la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal, en relación con el articulo 83, ambos del Código Penal, en lo que respecta a los ciudadanos ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ Y ALEVIS SMITH RODRÍGUEZ MILLÁN.

ANTECEDENTES

En fecha diez (10) de diciembre del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2013-000311, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 1J-3539-13, de fecha veintiséis (26) de Noviembre del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, interpuesto en fecha dieciséis (16) de Octubre del año dos mil trece (2013), por el Abogado ANDRES BRAVO OROZCO, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-007483, seguido contra los ciudadanos ARJADIS FERNANDEZ RODRIGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ y ALEVIS SMITH RODRIGUEZ MILLAN, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En la fecha seis (06) de septiembre del año dos mil trece (2013), esta Alzada, dicta auto, del cual se desprende lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Sentencia, signado bajo el Nº OP01-R-2013-000311, interpuesto por el Abogado ANDRES BRAVO OROZCO, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, contra la Sentencia dictada en fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013), y publicada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el Asunto Principal signado bajo el Nº OP01-P-2012-007483, seguido en contra de los ciudadanos ARJADIS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ Y ALEVIS SMITH RODRÍGUEZ MILLÁN, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en lo que respecta al ciudadano ARJADIS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, y COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, en lo que respecta a los ciudadanos ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ Y ALEVIS SMITH RODRIGUEZ MILLÁN. Este Tribunal Colegiado ADMITE el presente Recurso de Apelación de Sentencia, en cuanto Ha Lugar en Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 443, en concordancia con el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena fijar la Audiencia Oral y Pública para el día LUNES SEIS (06) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS DIEZ (10:00AM) HORAS DE LA MAÑANA. Notifíquese a las partes del presente Auto y ordénese el traslado del acusado de autos. Cúmplase…”

En fecha seis (06) de enero del año dos mil catorce (2014), se llevó a efecto Audiencia Oral y Pública, y al respecto se levantó acta de cuyo contenido se explana lo siguiente:

“…En el día de hoy, lunes seis (06) de enero del año dos mil catorce (2014), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido a los acusados ARJADIS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ y ALEVIS SMITH RODRÍGUEZ MILLÁN, en el asunto signado con el N° OP01-R-2013-000311, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, SAMER RICHANI SELMAN y los Jueces Integrantes, MOIRA ELISA MARTÍNEZ ALVAREZ, y YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Jueza Ponente, en compañía de la Secretaria, MIREISI MATA LEÓN. A continuación, el Juez Presidente solicita a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: El Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Abogado OBEL MORENO, Los Defensores Privados Abogados RAIMUNDO AGUILERA LUCIA PEÑA y LUÍS ROMERO GAVIDIA, dejándose expresa constancia que no se encuentran presente los acusados ARJADIS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 15-02-1985, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Chofer, titular de la cedula de identidad N° 18.114.532 y residenciado en San Juan, urbanización negro camino, sector carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta; ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 03-03-1981, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Oficial de Policía, titular de la cedula de identidad N° 16.035.662 y residenciado en San Juan, sector carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta, y ALEVIS SMITH RODRÍGUEZ MILLÁN, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 21-01-1992, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, titular de la cedula de identidad N° 22.996.101 y residenciado en San Juan, sector carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta, ni la víctima MARLENE JOSEFINA PACHECHO. Seguidamente el Juez Presidente de Sala declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran la causa. De manera inmediata se le cede la palabra a la Parte Recurrente Abg. Obel Moreno, quien expuso: “Esta representación Fiscal ratificar en todo y cada una de sus partes el recurso de apelación interpuesto en fecha 16-10-2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta que absolvió a los ciudadano ARJADIS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ y ALEVIS SMITH RODRÍGUEZ MILLÁN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previstos y sancionados en los artículo 406 numeral 1 y 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 83 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud que en fecha 02-10-2013, en la celebración del acto de Audiencia Oral y Publico, el Tribunal prescindió de los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, aún cuando posteriormente le indico al Tribunal que tenia conocimiento de que había ubicado a los testigos y el Tribunal no agotó el lapso prudencia, en tal sentido, aplico errónea el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, al prescindir de los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, en este caso traigo a colación la sentencia Nº 407 de fecha 10-08-2006, de la Sala Casa Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por violación en primer lugar debe ser efectiva las citaciones y notificaciones y las mismas nunca llegaron a sus destinatarios ya que las mismas no residen en este estado, por lo tanto no pudieron ser practicado las misma por tal motivo el Tribunal procedió a prescindir de los órganos de prueba contra esa decisión ejercí recurso de revocación, fundamentado que los comparecientes en ese acto fueron ubicados por esta representación y efectivas su comparecencia para el día 02-10-2013, solicite que dicha prescidencia fuese rectificada, habida cuenta y consideración que el Ministerio Público había ubicado a la testigo victima, siendo denegada dicha solicitud, considerando el respetable juez de juicio que dichas citaciones se habían realizado y rectificado a través de la fuerza publica, por todo lo antes expuesto solicito que se admite el presente recurso de apelación y se anula el acta del juicio oral y público y declare con lugar el presente recurso de apelación.” “Es todo.”Seguidamente el ciudadano Juez solicita a la secretaria de sala verificar si los Defensores Privados ejercieron contestación al referido recurso indicando la misma que revisadas las actuaciones se constató que los Defensores Privados dieron contestación al referido recurso, en tal sentido, se le cede la palabra al abogado Luís Romero Gavidia, quien expuso: “Primero en este acto quiero ratificar en todo y cada una de sus partes el escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en este sentido quiero destacar que en dicho escrito de contestación señalo como punto previo la inadmisibilidad del recurso de apelación, toda vez que el Fiscal del Ministerio Público, confunde los recursos y la falta de técnica utilizando los lapsos procesales contenidos en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, que versa sobre la apelación de sentencia definitivas tal como quedo evidenciado en el presente acto y plasmo en su escrito de apelación el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, como apelación de auto, en este acto el Ministerio Público lo que pretende es que se anule un acta de debate que es inapelable, el Ministerio Público tuvo que haber esperado la publicación del texto integro de la sentencia, a los fines de fundamentar la apelación de sentencia, el presente recurso de apelación es ininteligible para la defensa ya que no se entiende que es lo que pretende el Ministerio Público con el presente recurso ya que lo que pretende así lo escuchamos de su propia voz la nulidad de un acta de debate y no la nulidad de fallo emitido por el Tribunal de la recurrida, podemos concluir que el recurso de apelación ejercido en efecto suspensivo y fundamentado por el Ministerio Público, deviene en un hibrido procedimental carente de todo sustento jurídico enmarcado en una verdadera incertidumbre procesal para quien tiene la carga de contestarlo siendo claramente ininteligible y contrario a derecho por cuanto no se encuentra enmarcado dentro de una previsión legal concreta que lo sustente jurídicamente, aunada al hecho de que la propia parte recurrente confundió lapsos términos y procedimientos a la hora de recurrir por lo que el recurso intentado por la representación fiscal deviene de inadmisibilidad como consecuencia de la Garantía Constitucional de índole procesal establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se puede evidencia que el recurso fue interpuesto en fecha 16-10-2013 y la publicación de la sentencia fue posterior a la fecha de apelación, a todo evento quiere dejar constancia que a lo largo del desarrollo del debate se agotaron lo que establece el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Tribunal de juicio solicita la conducción de la fuerza pública a los órganos de pruebas faltantes a pesar de la declaración del Ministerio Público ya que el tuvo una actitud omisiva al no colaborar con el órgano jurisdiccional, ni siquiera los funcionarios fueron traídos por el Ministerio Público, en tal sentido, esta defensa Técnica solicita muy respetuosamente que el presente recurso de apelación sea declarado inadmisible por ininteligible y por ser improponible en derecho y a todo evento sin lugar ordenando la libertad inmediata de los ciudadanos que se encuentra privado de libertad, toda vez que el Ministerio Público, no desvirtuó la presunción de inocencia. Seguidamente se le cede la palabra al abogado RAIMUNDO AGUILERA, quien expone: “Me adhiero a lo manifestado por el abogado Luís Romero Gaviria. “ “Es todo.”Acto seguido el Juez Presidente de la Corte de Apelaciones les preguntó a los Jueces integrantes si iban a efectuar alguna pregunta, manifestando las mismas que no realizaran preguntas. Oídos los fundamentos de la Apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público así como la contestación del referido recurso de apelación de sentencia ejercido por los Defensores Privados, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la complejidad del caso se reserva el lapso de establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado. ASÍ SE DECIDE. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia a la Jueza ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Se declara concluido el acto siendo las 10:40 horas de la mañana. Es todo. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad firman…”

Corolario de lo anterior, corresponde a esta Sala conocer, la Apelación interpuesta por el recurrente, contra la Sentencia dictada en fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013) y publicada en fecha diecisiete (17) de octubre del año mil trece (2013), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; por lo cual antes de decidir considera pertinente realizar el siguiente enfoque:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

La Parte Recurrente, ratificó los términos del escrito mediante el cual interpuso formal Recurso de Apelación, tal como lo dispone el artículo 444, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Sentencia dictada en fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013) y publicada en fecha diecisiete (17) de octubre del año mil trece (2013), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

En tal sentido destacó el recurrente, lo que a continuación sigue:

(…)
“… Quien suscribe, ANDRES BRAVO OROZCO, procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; de conformidad con el artículo 444 numeral 3 de la norma adjetiva penal, procedo formalmente a ratificar el RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de la decisión dictada en fecha 02 de octubre del año 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Judicial, del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual absolvió a los acusados ARJADIS FERNANDEZ RODRIGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ Y ALEVIS SMITH RODRÍGUEZ MILLAN, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem.

PUNTO PREVIO
DE LA OPORTUNIDAD LEGAL PARA RECURRIR

De conformidad con lo señalado en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dicto la decisión, dentro del lapso de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación, de su texto integro, siendo decidida la respectiva sentencia definitiva en la audiencia de Juicio Oral y Público, de fecha 02-10-13, y de conformidad con lo señalado en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal….

-I-
PROCEDENCIA DEL RECURSO

De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “son recurribles ante la Corte de Apelaciones las Siguientes decisiones: 1. las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación”, y encontrándose esta Representación del Ministerio Público debidamente legitimado para recurrir en alzada, dentro del tiempo hábil, en atención a las previsiones establecidas por el Legislado Patrio en el artículo 430, ejusdem, acudo ante esta Sala de la Corte de Apelaciones del Primer Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los fines de interponer formal Recurso de Apelación en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en audiencia de Juicio Oral y Público de fecha 02-10-13, mediante el cual declarara no culpable y en consecuencia absolviera a los acusados ARJADIS FERNANDEZ RODRIGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ y ALEVIS SMITH RODRIGUEZ MILLAN, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, respectivamente, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem.

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Es el caso Honorables Magistrados miembros de esta Sala de la Corte de Apelaciones, que el día 02 de octubre de 2013, el Juzgado Primero (01°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Primer Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, dictó decisión mediante la cual, declaró no culpable a los ciudadanos ARJADIS FERNANDEZ RODRIGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ Y ALEVIS SMITH RODRÍGUEZ MILLÁN, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, respectivamente, y en consecuencia absolvió por dichos delitos, declarando sin lugar los recursos de revocación ejercidos por el Ministerio Público en la sala de audiencia, como oposición a la prescidencia de los restantes órganos de pruebas por parte del Juez primero de juicio.

-III-
DE LOS MOTIVOS DE PROCEDENCIA

ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 340, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, AL DECIDIR EL TRIBUNAL A QUO LA PRESCIDENCIA DE LOS ORGANOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Es el caso ciudadanos Magistrados, que en fecha 02 de octubre del 2013, fue celebrado la continuación del Acto de Audiencia de Juicio Oral y Público, en la Causa signada bajo el N° OP01-P-2012-007483 (Nomenclatura del Juzgado 1° de Juicio de este Circuito Judicial Penal), seguido a los ciudadanos ARJADIS FERNANDEZ RODRIGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ Y ALEVIS SMITH RODRIGUEZ MILLAN, en el cual fueron declarados no culpables y en consecuencia fueron absueltos por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, respectivamente, en perjuicio del ciudadano MICHAEL ALEJADRO PEREZ PACHECO (OCCISO), titular de la cédula de identidad N° V-16.097.949.

Son los hechos ciudadanos Magistrados, que en la referida audiencia oral y pública de fecha 02-10-13, comparecieron como órganos de pruebas, los siguientes: 1) funcionaria Yadira Martínez, en calidad de experta balística adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; 2) la dra. Fanny Díaz, Médico anatomopatóloga adscritas a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses; y 3) el funcionario José Hernández, funcionario actuante y aprehensor de los acusados, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quedando así pendiente por declarar, los ciudadanos Marlene Josefina Pacheco de Pérez (víctima, madre del occiso), Ronny Roberto Rodríguez Vicente (testigo presencial de los hechos), la Dra Elvia Andrade, experta que realizara el levantamiento del cadáver, y los funcionarios José Hernández y Laurangel Zabala, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, relacionada con las inspecciones técnicas.-

Así las cosas, en dicha audiencia oral y pública, una vez declarados dichos funcionarios, de procedió a declarar la prescidencia de los restantes medios de pruebas, alegando el cumplimiento del llamado formal y del a fuerza pública, por parte del Juez de Juicio.

Es de destacar ciudadanos magistrados, tal como se señaló en el capitulo anterior, en la referida Audiencia Oral y Público, el ciudadano Juez de Juicio, decretó con lugar la solicitud realizada por la defensa, y en consecuencia acordó la prescindencia de los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

En segundo lugar, que se ordene la conducción por la fuerza pública y que se haya procurado la localización del testigo o experto llamado a declarar; a lo que se observa que el juez de juicio numero 1, manifestó durante el juicio que fueron “infinitas” los llamados a las victimas y testigos al juicio oral y público, inclusive a través de la fuerza pública, lo cual no fue debidamente verificado por las razones siguientes: 1) citaciones de los expertos adscritos a la coordinación de Ciencias Forenses (suscriptoras del levantamiento forenses y del protocolo de autopsia), entregados en al Sub Dlegación (sic) Porlamar; 2) boleta de citación a nombre de la ciudadana MARLENE PACHECO (víctima, madre del occiso) y del ciudadano RONNY RODRIGUEZ (testigo presencial), a los cuales nunca le fueron entregadas dichas boletas por cuanto, según el alguacilazgo, no residían en dichos lugares, y dirección incompleta.

Así las cosas, el Ministerio Público una vez declarada la prescidencia de los demás órganos de pruebas (victima, testigo y funcionario aprehensor), ejerció el recurso de revocación fundamentado en que, teniendo presente que los comparecientes en ese acto (patólogo, experta balística y un funcionario aprehensor), fueron ubicados por el Ministerio Público y efectiva sus comparecencias para el día 02-10-13, solicitó que dicha prescidencia fuese rectificada, habida cuenta y consideración que el Ministerio Público había ubicado a la ciudadana MARLENE PACHECO (victima) y RONNY RODRIGUEZ (testigo presencial) siendo denegada dicha solicitud, considerando el respetable juez de juicio que dichas citaciones se habían realizado y rectificado a través de la fuerza pública.

Igualmente, ciudadanos magistrados, no es exceso en señalar que la fecha anterior del debate oral y público hoy recurrido, a saber, el día lunes 30-09-13 (2 días antes), de manera extrajudicial se le solicitó al distinguido juez de juicio, que la subsiguiente audiencia fuese pautada en honor al principio de correspondencia, dentro del lapso prudencial a los fines que la victima compareciera, teniendo presente que la misma residía en el Estado Miranda, acordándose en consecuencia realizarla en fecha 03-10-13, siendo sorprendido el Ministerio cuando en fecha 01-10-13, a las 03:00 horas de la tarde, recibió notificación donde fijaba la audiencia oral y pública para el día 02-10-13 (el día siguiente) para las 09:30 horas de la mañana; aún y cuando tenía conocimiento que el Ministerio Público había contactado a la victima, al testigo presencial y la médico forense, estos dos últimos residentes en este estado nueva esparta.

Ahora bien, se quedó demostrado que dichas todas (sic) las notificaciones emanadas por el Tribunal de juicio, nunca llegaron a sus destinatarios, en primer lugar porque estaban dirigidas a órganos no correspondientes (en el caso de funcionarios) y en segundo lugar porque no correspondía la dirección de residencia (en caso de la víctima y testigo); por qué no se fijó una audiencia para debatir el testimonio de la víctima y del testigo, los cuales ya habían sido debidamente ubicados por el Ministerio Público y así manifestado en la audiencia oral y pública?; por qué el Tribunal de Juicio notificó al Ministerio Público de la audiencia oral y pública para el día 02-10-13, aún y cuando tenía conocimiento que el Ministerio Público había contactado al (sic) órganos restantes, y teniendo como referencia los que ha había ubicado y hecho comparecer a la experta balística, a un funcionario aprehensor y a la patóloga forense aún y cuando la notificación fue de un día para otro, es decir desde el 01-10-13 (recibida a las 03:00 de la tarde) para le (sic) día 02-10-13 (para las 09:00 horas de la mañana); aún así, fue declarado inadmisible el recurso de revocación ejercido por el Ministerio Pública (sic) en la audiencia respectiva, demostrando el Juez de juicio una premura evidente, cuando inclusive para las conclusiones del mismo, ordenó que fuesen hechas el mismo día, aún y cuando el Ministerio Público solicitó que fuese fijado un día distinto para las correspondientes conclusiones.

De esta manera, considera el Ministerio Público, que mal podríamos considerar agotada la figura procesal desarrollada en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, se observa, que el ciudadano Juez de Juicio, no efectuó un análisis pormenorizado de los hechos en los cuales se basa a objeto de establecer la prescindencia de los órganos de pruebas llamados a la fase del Juicio Oral y Público, así pues, tal como ha señalado y reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es evidente que uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos.

(Omissis)

PETITORIO

Sobre la base de los alegatos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer del presente escrito que admita el presente recurso, lo declare con lugar y en consecuencia anule la audiencia de juicio oral y público celebrada en fecha 02-10-13, ante el juzgado primero de primera instancia en funciones de juicio, en la cual se declaró la prescindencia de los medios de pruebas ofrecidos para el juicio oral y publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 340 Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia absolvió a los acusados de autos, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem…”

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

En fecha siete (07) de noviembre del año dos mil trece (2013), los representantes de los acusados, dieron contestación al recurso, del cual se desprende lo siguiente:

(…)
…“… Nosotros, Luis Gabriel Romero Gavidia, Lucia Elena Peña y Raimundo Aguilera, Abogados en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 123.371, 118.670 y 39.872, respectivamente, actuando en este acto en nuestro carácter de defensores Privados de los Ciudadanos Arjadis Fernández Rodríguez, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 15-02-1985, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión y oficio Chofer, titular de la cédula de identidad N° 18.114.532, Enmanuel Alberto Velásquez, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 03-03-1981, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Licenciado en Administración, titular de la cédula de identidad N° 16.035.662, y Alevis Smith Rodríguez Millán, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 21-01-19992, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, titular de la cédula de identidad N° 22.996.101., respectivamente, encontrándonos dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 446 del CÓDIGO Orgánico Procesal Penal, ante usted muy respetuosamente ocurrimos para CONTESTAR formalmente el RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en la presente causa por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, lo cual hacemos de la siguiente manera:

PUNTO PREVIO.
DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Honorables Magistrados de esta digna Corte de Apelaciones, a los efectos de dar inicio al presente punto previo es importante señalar de manera puntual que el Fiscal del Ministerio Público, parte recurrente, carece del conocimiento previo y técnica recursiva para ejercer el derecho al Principio de la Doble Instancia y para demostrar este alegato me permito respetuosamente señalar los siguientes particulares:

1.- Señala el recurrente en su “PUNTO PREVIO”, titulado “DE LA OPORTUNIDAD PARA RECURRIR”, lo siguiente:

“…De conformidad con lo señalado en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dicto la decisión, dentro del lapso de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación, de su texto integro…”

En este sentido podemos evidenciar del extracto antes transcrito que el Fiscal de Ministerio Público señala como oportunidad para recurrir la establecida en el artículo 445 de la norma adjetiva penal, no obstante es importante traer a colación que oportunidad para interponer el recurso en contra de una sentencia definitiva es dentro de los diez (10) días de ser dictada o dentro de los diez (10) días a la publicación de su texto integro, en este particular es de hacer notar que en el acta de audiencia del debate oral y público de fecha 02 de Octubre del año 2013, el juez de juicio difirió la redacción del texto integro de la sentencia es decir la interposición del fundamento del recurso de apelación de sentencia definitiva debe realizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del texto integro del fallo, en este sentido no entendemos como el Fiscal del Ministerio Público pudo recurrir supuestamente de la sentencia definitiva en fecha 16 de octubre del 2013 cuando la publicación del texto integro se realizo el 17 de octubre del año 2013, es decir, recurre un día antes de la publicación del texto integro.

2.- Posteriormente en su punto “I” denominado “PROCEDENCIA DEL RECURSO” del escrito de fundamentación presentado por el recurrente señala lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “son recurribles ante la Corte de Apelaciones las Siguientes decisiones: 1. las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación”, y encontrándose esta Representación del Ministerio Público debidamente legitimado para recurrir en alzada, dentro del tiempo hábil, en atención a las previsiones establecidas por el Legislado Patrio en el artículo 430, ejusdem, acudo ante esta Sala de la Corte de Apelaciones del Primer Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los fines de interponer formal Recurso de Apelación en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en audiencia de Juicio Oral y Público de fecha 02-10-13, mediante el cual declarara no culpable y en consecuencia absolviera a los acusados…”

Así las cosas Honorables Magistrados de este digno Tribunal Colegiado, podemos percatarnos de la profunda confusión en que se encuentra inmerso el Fiscal del Ministerio Público, al crear un hibrído recursivo que entremezcla lapsos procesales y tipos de decisiones a recurrir…

3.-Establecido como ha sido la grotesca aberración procesal al implementar la parte recurrente una mezcolanza procedimental es importante señalar lo que suponemos es la solución propuesta planteada por el apelante en el petitorio de su escrito de fundamentación, la cual citamos a continuación:

“…Sobre la base de los alegatos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer del presente escrito que admita el presente recurso, lo declare con lugar y en consecuencia anule la audiencia de juicio oral y público celebrada en fecha 02-10-13, ante el juzgado primero de primera instancia en funciones de juicio, en la cual se declaró la prescindencia de los medios de pruebas ofrecidos para el juicio oral y publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 340 Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia absolvió a los acusados de auto…”.

Así las cosas se evidencia del extracto antes transcrito que el Fiscal del Ministerio Público, tal y como hemos señalado con anterioridad persigue con el hibrido procesal recursivo implementado por él, se anula el acta de debate de fecha 02 de Octubre del año 2013, motivo por el cual se hace evidente la incertidumbre procesal a la que esta sometida la Defensa Técnica de los acusados por cuanto a ciencia cierta no entendemos la intención de la representación Fiscal…

CAPITULO I
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Para el supuesto negado de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no tome en consideración los argumentos esgrimidos de no admisibilidad del Recurso de Apelación, y por ende considere procedente admitir el mismo, esta defensa se permite dar contestación a las denuncias en que supuestamente se fundamenta dicho recurso….

(omissis)

Ahora bien, esta defensa antes de entrar al fondo y contestar el presente recurso de apelación, considera prudente puntualizar y citar a titulo de introducción, a los efectos de abordar la contestación, los siguientes planteamientos:

Ciudadanos jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de julio del corriente año, se apertura Juicio Oral y Público, en contra de los Ciudadanos ARJADIS HERNANDEZ, ENMANUEL VELÁSQUEZ Y ALEVIS RODRÍGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, en la fecha de marras el debate fue suspendido por primera vez, en razón de la incomparecencia de testigos y expertos, fijándose su continuación para el día 26-07-13, siendo citadas todas las partes intervinientes para dicha fecha tal y como puede verificarse en las actas que conforman el asunto en cuestión, y librándose oficio N° 2162-2013, al comandante de la subdelegación de Punta de Piedras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con el objeto de que girara instrucciones e hiciera comparecer a los funcionarios Julio Alvarado, Laurangel Zabala, José Hernández, Tomasa Patiño. Asimismo se libro oficio N° 2163-2013, al Comisario del departamento de Ciencia Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Porlamar con el objeto de que comparecieran, los expertos Fanny Díaz y Elvia Andrade, siendo estos oficios debidamente entregados y recibidos por los funcionarios detective Renny Córdoba e Inocente Velásquez, respectivamente, tal y como consta en las consignaciones de dichos oficios.

(omissis)

CAPITULO II
CONTESTACIÓN DEL FONDO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 02-10-13, se constituyó el Tribunal de primera Instancia en funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con el objeto de continuar el acto de juicio Oral y publico, dicho acto comparecieron los funcionarios Yadira Martínez, quien es funcionaria experta … igualmente se recibió la declaración de la Ciudadana Fanny Diaz, en su condición de Medico Anatomopatóloga, adscrita al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado…. Por ultimo se recibió la declaración del Ciudadano José Hernández…

En esta misma fecha se decreto la prescindencia de la recepción de los medios de prueba y se fijo para el mismo día en horas de la tarde la realización de las correspondientes conclusiones de juicio, por lo que la Fiscalia del ministerio Publico intervino ejerciendo el Recurso de Revocación, y pidiendo un día más para hacer comparecer a los órganos de prueba, el cual fue declarado sin lugar.

Ciudadanos Miembros de la Corte de apelaciones en estado se hace evidente, que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, libro reiterados actos de comunicación para hacer comparecer los medios de pruebas, todo esto por mas de dos meses, sin que los mismos hayan comparecido, a ningún acto. Asimismo se pidió colaboración a la Fiscalia del Ministerio Público para hacer comparecer a la victima así como a los funcionarios actuantes. Llama enormemente la atención como el Ministerio Público solicita después de haber transcurrido el lapso de 2 meses y medio, un día más para hacer comparecer a los medios de pruebas que en todo ese tiempo no pudieron comparecer, pretendiendo hacer comparecer a estos medios de pruebas para una nueva oportunidad y al recibir negativa por parte del Tribunal, ejerza el recurso de revocación en sala, cuando se evidencia claramente en las consignaciones, que el Tribunal desde el día 18 de julio del corriente año, emano todos los actos de comunicación, incluso consta las resultas de dichas notificaciones en el presente asunto penal.

Ciudadanos Jueces miembros de la Corte, la solicitud del Ministerio Público en tratar de ejercer el recurso de revocación por la prescindencia o no de los medios de pruebas, es impertinente cuando jurídicamente hablando, cesó el tiempo necesario para hacer comparecer a los medios de pruebas, evidenciándose en demasía que se realizo la conducción de la fuerza pública en mas de dos oportunidades en contravención del artículo 340 de la norma adjetiva penal a lo que nunca se opuso los representantes de la defensa técnica en aras de la búsqueda de la verdad en el proceso penal.

En este orden de ideas tal y como se señalo anteriormente, el fin único de todo jucio y proceso penal es la búsqueda de la verdad. Esta búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, significa que hay unas reglas que el Juez esta obligado a cumplir, que son los principios y garantías procesales, así como las normas que regulan los actos procesales y en lo que respecta al Juicio Oral y Público, se encuentra el principio de la concentración, previsto en el artículo 318, en virtud del cual, el Acto puede suspenderse solamente por las causales que el mismo artículo señala y una de ellas es la establecida en el ordinal segundo, referido a la incomparecencia de testigos, expertos o interpretes. Sin embargo esta norma no puede ser interpretada aislada del contenido de la prevista en el artículo 340 Ejusdem, referido a la incomparecencia ya que ella viene a complementarla, estableciendo que la suspensión del juicio, puede hacerse solo una vez por este motivo y si el testigo, funcionario o experto no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, “el jucio debe continuar prescindiéndose de esa prueba” ya que lo expuesto, significa que una vez que el Tribunal ha cumplido con las formalidades procesales ya antes señaladas, al no asistir medios de pruebas que fueron mandados a conducir por la fuerza pública, una vez que sea suspendido el juicio por la incomparecencia de medios probatorios, queda la acusación, desprovista de las pruebas que la fundamentan y por ende la pretensión de una sentencia condenatoria, por parte del Ministerio Público, no puede llegar a alcanzarse y por tanto la sentencia irremediablemente tiene que ser absolutoria, de igual manera consideró necesario el Juez que dicto la Dispositiva en sala, hacer expresa mención que se agotaron todas y cada una de las vías necesarias a los fines de hacer comparecer a los funcionarios, testigos y victimas, siendo infructuosos dichos esfuerzos, aunado al hecho de que en las actas que conforman el presente asunto penal, reposan todas y casa una de las consignaciones libradas a los fines de hacer comparecer a los medios de prueba, por lo que se considera que necesariamente deben declarase Sentencia Absolutoria, a favor de los Ciudadanos Acusados.

(omissis)
CAPÍTULO III
PETITORIUM.

Por todos los razonamientos antes expuestos podemos concluir fehacientemente que el RECURSO DE APELACIÓN ejercido en EFECTO SUSPENSIVO y fundamentado por el Representante del Ministerio Público, deviene en un híbrido procedimental carente de todo sustento jurídico enmarcado en una verdadera incertidumbre procesal para quien tiene la carga de contestarlo siendo claramente ININTELEGIBLE y contrario a derecho por cuanto no se encuentra enmarcado dentro de una previsión legal concreta que lo sustente jurídicamente, aunado al hecho de que la propia parte recurrente confundió lapsos, términos y procedimientos a la hora de recurrir por lo que el recurso intentado por la representación del Ministerio Público deviene en INADMISIBLE como consecuencia de la Garantía Constitucional de índole procesal establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma de manera subsidiaria queremos hacer notar que en el proceso llevado a cabo en el asunto OP01-P-2012-007483, se cumplió, en demasía las previsiones establecidas en el artículo 340 de la norma adjetiva penal, es por ello que solicito respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se pronuncie judicialmente sobre los siguientes particulares:

PRIMERO: DECLARE INADMISIBLE por ININTELEGIBLE y por ser IMPROPONIBLE EN DERECHO el recurso de apelación intentado por la representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de la celeridad y economía procesal.

SEGUNDO: DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA de los ciudadanos ARJADIS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 15-02-1985, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión y oficio Chofer, titular de la cédula de identidad N° 18.114.532, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 03-03-1981, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Licenciado en Administración, titular de la cédula de identidad N° 16.035.662, y ALEVIS SMITH RODRÍGUEZ MILLÁN, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 21-01-19992, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, titular de la cédula de identidad N° 22.996.101, por cuanto los mismos fueron absueltos y se encuentran actualmente privados de libertad.

TERCERO: De considerar esta Honorable Corte de Apelaciones admisible el recurso ejercido por la representación Fiscal, se sirva declararlo SIN LUGAR ordenando la libertad inmediata de los ciudadanos nombrados en el particular anterior…”

DE FALLO RECURRIDO

En Sentencia dictada en fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013) y publicada en fecha diecisiete (17) de octubre del año mil trece (2013), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; el Tribunal de la recurrida, estableció lo que fragmentariamente se copia:

(…)
SENTENCIA ABSOLUTORIA

LA JUEZA TEMPORAL PRIMERA DE JUICIO: Abg. Maria Teresa García Murguey.

EL SECRETARIO: Abg. Enrique Castellanos.

EL FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. Andrés Bravo.

LA DEFENSA PRIVADA: Abg. Lucia Elena Peña, Abg. Raimundo Aguilera y Abg. Luís Romero.

LOS ACUSADOS: Arjadis Fernández Rodríguez, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 15-02-1985, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Chofer, titular de la cedula de identidad N° 18.114.532 y residenciado en San Juan, urbanización negro camino, sector carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta.

Enmanuel Alberto Velásquez, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 03-03-1981, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Oficial de Policía, titular de la cedula de identidad N° 16.035.662 y residenciado en San Juan, sector carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta.

Alevis Smith Rodríguez Millán, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 21-01-1992, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, titular de la cedula de identidad N° 22.996.101 y residenciado en San Juan, sector carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta.

DELITOS: Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal, en lo que respecta al ciudadano Arjadys Fernández y de la comisión del delito de Cooperador Inmediato en el delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal, en relación con el articulo 83, ambos del Código Penal, en lo que respecta a los Ciudadanos Enmanuel Alberto Velásquez Y Alevis Smith Rodríguez Millán.

Designada como he sido, Juez Temporal del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Me Aboco al conocimiento del presente Asunto Penal. En tal sentido, corresponde a este Juzgado, emitir la publicación de la Sentencia Absolutoria, producida en el acto de la Audiencia de Continuación del Juicio Oral y Público, efectuado en fecha Dos (02) de Octubre de 2013, conforme a las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, tomándose en consideración la designación de quien suscribe la presente, como Juez Temporal de esta Dependencia, con motivo del Reposo Médico, otorgado al Juez adscrito a este Juzgado, Dr. Manuel Guillén, considera esta Juzgadora que una vez asumido el cargo, lo procedente es dictar la Resolución respectiva, aún sin ser el Juez que dictó tal decisión, en atención a lo establecido en la Sentencia N° 640, de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada. Luisa Estella Morales Lamuño, la cual mantiene reiterado criterio al respecto:

“…Así pues, como puede evidenciarse la decisión en extenso, en casos como éste, donde ya existe un dispositivo, puede declararla un juez distinto al que falló en la oportunidad del debate, ya que la inmediación es necesaria con respecto a la decisión que se emite al terminar el debate recogida en un acta, pero no con relación a la decisión en extenso, si el juez que dictó el primer fallo en la Audiencia, falta temporal o absolutamente con relación a su condición de Juez.

Como se mencionó en la decisión antes indicada, la celebración de un nuevo juicio oral quebranta, no sólo los derechos del Debido Proceso, la cosa juzgada y el Principio de Non Bis In Idem, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna, sino también el principio de Celeridad Procesal que debe regir en todo proceso, pero con más rigor en materia penal, donde se encuentra en juego la libertad personal de los Ciudadanos…”

En consecuencia, se procede a dictar la presente decisión, en los siguientes términos, dejándose expresa constancia, que la misma se realiza, obedeciendo el contenido de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva, así como al derecho a obtener con prontitud una justicia expedita y sin dilaciones indebidas y sin mayor trámite burocrático que impida la administración de Justicia Penal que se logra en esta fecha y en franco cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 346 y 347 de la Norma Adjetiva Penal, aún teniéndose pleno conocimiento, por parte de esta Juzgadora, que en fecha Dos (02) de Octubre de 2013, el Ministerio Público ejerció el efecto suspensivo, en contra de la decisión emanada de este Tribunal, a cargo del Dr. Manuel Guillén para el momento, mediante la cual se declaró No Culpables a los Ciudadanos acusados de autos, encontrándose las partes actualmente, en espera de la decisión correspondiente, por parte de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal:

DE LOS HECHOS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO

En fecha Dieciocho (18) de julio del año dos mil trece (2013), se dio inicio al acto del Juicio Oral Y Público, conforme a las formalidades contempladas en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyéndose el Tribunal Unipersonal integrado por el profesional del derecho, Abg. Manuel Enrique Guillen Cova, en su condición de Juez de este despacho, la secretaria y el alguacil de sala. En tal sentido, una vez verificada la presencia de las partes necesarias, con el objeto de iniciar el debate, el Ciudadano Juez de forma Unipersonal, declaró abierto el Debate, advirtiendo a los acusados de autos, plenamente identificados, así como al público presente, sobre la importancia y solemnidad del acto y del deber de mantener el orden y guardar la debida compostura durante el desarrollo del mismo. De igual manera, manifestó que se estará ventilando este proceso, mediante un tribunal unipersonal por procedimiento Ordinario y del uso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

Acto seguido se le cedió el derecho de palabra al representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, Abg. Andrés Bravo, quien manifestó entre otros, lo siguiente: “El Ministerio Público, luego de terminar la fase investigativa, consideró que habían serios elementos para presentar acusación en contra de los Ciudadanos acusados de autos, motivo por el cual, ratifico en este acto, el correspondiente escrito acusatorio presentado en su oportunidad, en contra del Ciudadano Arjadys Fernández, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal. Asimismo, ratifico el escrito acusatorio, en contra de los Ciudadanos Enmanuel Alberto Velásquez Y Alevis Smith Rodríguez Millán, por la presunta comisión del delito de Cooperador Inmediato en el delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal, en relación con el articulo 83, ambos del Código Penal, todo ello en virtud de los hechos y circunstancias que se detallan en el escrito acusatorio, el cual fue admitido en su debida oportunidad por ante el Tribunal de Control por tratarse de un procedimiento ordinario, así como los medios de pruebas fundamentando la utilidad, necesidad y pertinencia de los mismos. Finalmente, solicito se apertura el presente debate, se acuerde el enjuiciamiento de los acusados de autos, se declare su Culpabilidad y como consecuencia de ello se dicte la Sentencia Condenatoria respectiva. Es todo.”

En tal sentido, de los hechos narrados por la vindicta Publica, se tuvo conocimiento, que en fecha catorce (14) de abril de 2012, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tuvo conocimiento en horas de la madrugada, de la entrada al Hospital “Armando Mata Sánchez”, ubicado en Punta de Piedras, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, del cuerpo sin vida de una persona, herida por arma de fuego, quien quedó identificado inicialmente como Oscar Jobany Perez Pacheco, titular de Cedula de identidad numero V-16.097 960, identificado posteriormente como Michael Alejandro Perez Pacheco. Al efecto, de las investigaciones urgentes y necesarias, Funcionarios adscritos al mencionado Cuerpo de Investigación, se entrevistaron con los Ciudadanos José Rafael García Navarro, Roger Manuel Rodríguez Vicente y Reenxt Roberto Rodriguez Vicent, quienes fueron testigos presenciales de los hechos, cuando el occiso se encontraba en el sector de nombre Santa Maria. ubicado en calle de Macanao, observando los piques de carros, cuando de un vehículo marca Chevrolet, modelo Steem, color verde, el cual era conducido por el sujeto apodado “Alevito” (Alevis Smith Rodríguez), quien a su vez se encontraba acompañado por el Ciudadano apodado “El cagao” (Emmanuel Velasquez), encontrándose éste último, sentado en el asiento delantero, al lado del chofer, descendiendo de la parte trasera del vehículo ya descrito el ciudadano apodado “El Chupao” (Arjadys Fernández Rodríguez), quien a su vez, portaba en sus manos un arma de fuego, acercándosele al Ciudadano Michael Alejandro Pacheco, accionando el arma de fuego en su contra, logrando herirlo, abordando nuevamente el vehículo, huyendo estos tres sujetos del lugar, falleciendo este ciudadano posteriormente, debido a perforación de troncos arteriales y pulmón izquierdo, como consecuencia de herida por arma de fuego.

De esta manera, quedaron plasmados los hechos que fueron objeto del presente debate oral y público, dándose cumplimiento al contenido del artículo 346, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Defensa Técnica Penal, Abg. Lucia Peña, en su condición de representante legal de los Ciudadanos acusados de autos, quien expuso entre otras cosas, lo siguiente: “Una vez escuchada la exposición de la representación fiscal, esta defensa demostrara la inocencia de mis defendidos en el transcurso del debate, con la evacuación de las pruebas ofrecidas y así poder lograr el esclarecimiento de los hechos. Es todo.”

A continuación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ciudadano Juez se dirigió a los acusados de autos y les explicó con palabras claras y sencillas los hechos que se le atribuyen, advirtiéndoles que podían abstenerse de declarar sin que su silencio los perjudique, pudiendo hacerlo total o parcialmente y que el debate continuaría aunque no declararan. De igual manera, les informó de sus derechos y garantías constitucionales y procesales, así como del contenido del artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y les afirmó que deberían declarar sin juramento, explicándoles además, que podrían declarar durante el transcurso del proceso siempre y cuando se refiera al objeto del debate, y el derecho de auto defenderse y que sus declaraciones eran un medio idóneo para su propia defensa; cediéndole el ciudadano Juez la palabra a los acusados ciudadanos Arjadis Fernández Rodríguez, Enmanuel Alberto Velásquez y Alevis Smith Rodríguez Millán, quienes manifestaron: “No deseamos declarar en esta audiencia”. Es todo.

DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS Y PROBADOS

Este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta a los fines de dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 346, ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, procede a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estima acreditados, valorando las pruebas incorporadas al Debate Oral y Público, según las reglas de la lógica, de la sana crítica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y los alegatos de las partes de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a las normas establecidas en dicho Código, así como basándose en lo establecido en los artículos 181, 182 y 183 ejusdem, procediendo a establecer los puntos sobre los cuales se basó el presente fallo dictado de la siguiente forma:

Efectivamente, consideró el tribunal que en fecha catorce (14) de abril del año 2012, un ciudadano a bordo de un vehículo en compañía de otros sujetos, logró bajarse del mismo, efectuando un disparo que ocasionó la muerte del Ciudadano Michael Alejandro Pacheco, más sin embargo, del cúmulo de pruebas que pudieron ser evacuadas ante ese Tribunal, no se pudo determinar que los Ciudadanos acusados de autos, hayan participado de cualquier manera en los hechos por los cuales fueron aprehendidos y presentados en su oportunidad legal ante el Tribunal de Control.

FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO

Este Tribunal Primero de Primera Instancia Unipersonal en Funciones de Juicio, dando cumplimiento a los principios y garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal para la realización de un Juicio Previo y un Debido Proceso, así como también, observando las formalidades previstas para la realización de este acto y en aras de lograr la finalidad del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; apreciando los alegatos y las pruebas incorporadas válidamente en el juicio oral y público por las partes, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de dar cumplimiento a la disposición contenida en el articulo 346, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, procede a analizar, en primer lugar, las pruebas traídas al debate, haciendo la apreciación y valoración de cada una de ellas, para luego, compararlas, analizarlas y concatenarlas entre sí, lo cual, en definitiva darán cuenta motivada y fundamentada del por qué de los hechos que el tribunal estimó acreditados para finalmente exponer las razones jurídicas, por la cual adoptó la decisión aquí esgrimida y en consecuencia, la no responsabilidad penal de los acusados, Ciudadanos Arjadys Fernández, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal y de los Ciudadanos Enmanuel Alberto Velásquez Y Alevis Smith Rodríguez Millán, por la presunta comisión del delito de Cooperador Inmediato en el delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal, en relación con el articulo 83, ambos del Código Penal.

Los hechos acreditados se encuentran probados con los siguientes elementos de pruebas:

Con la declaración de la ciudadana Yadira Martínez, quien es funcionaria experto actuante en el presente proceso, la cual declaró lo siguiente:

“comparezco en el día de hoy para convalidar las actuaciones practicadas por el funcionario Sergio Méndez, toda vez que el mismo ya no se encuentra en la jurisdicción. En este caso, se practicó una experticia a un proyectil. Se dejó constancia que era calibre 38 especial, en forma de cilindro ojival, de estructura de raso de plomo y una vez examinada la pieza, a través del microscopio de comparación balística, se constató que en la actualidad presentan parcialmente 6 huellas de campo y 6 huellas de estrías. Es todo.”

Al efecto, se valoró este Testimonio conforme a la razón, la lógica y las máximas de experiencias, toda vez que con el mismo se puede determinar el tipo de arma que fue utilizada para darle muerte al hoy occiso, Ciudadano Michael Alejandro Pacheco.

Asimismo, se recibió la declaración de la Ciudadana Fanny Diaz, en su condición de Medico Anatomopatóloga, adscrita al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado, la cual declaró lo siguiente:

“Para el día 15 de abril de 2012, me correspondió practicar la autopsia de un cadáver de nombre Michael Pérez, de 27 años de edad, quien al hacerle el examen, se evidenció una herida producida por el paso de proyectil disparado por arma de fuego de proyectil único, con orificio de entrada de o, 8 cm, sin tatuaje, localizado en la región externo-clavicular izquierda, sin orificio de salida, el proyectil entra fracturando la clavícula, lacera el lóbulo superior del pulmón izquierdo, sale de la cavidad fracturando la 5° costilla izquierda, quedando alojada en los tejidos para-vertebrales, de donde se extrae un proyectil de plomo ligeramente deformado con trayectoria de adelante hacia atrás. Asimismo, el cadáver presento una palidez, por la pérdida de sangre y se concluyó que la causa de muerte, fue por shock hipovolemico por el paso de proyectil. Es todo”

Se valoró este testimonio conforme a la razón, la lógica y las máximas de experiencias, toda vez que de la deposición de la funcionaria actuante se dejó constancia la forma en que falleció el hoy occiso, Ciudadano Michael Alejandro Pacheco.

A este testimonio, se le adminicula la prueba documental, relativa al Examen Practicado al ciudadano Michael Pacheco, victima del presente proceso penal, signado bajo el Nro. 9700-159-099, de fecha diecisiete (17) de abril de 2012, donde se dejó constancia que la causa de muerte fue:

“Shock Hipovolemico Por Hemorragia Aguda, Debido A Perforación De Troncos Arteriales Y Pulmón Izquierdo, Como Consecuencia De Herida Por Arma De Fuego En Torax.
Nota: Se anexa un proyectil de plomo ligeramente deformado, recuperado en región para-vertebral dorsal izquierda, a planilla de cadena de custodia de evidencias. (Negrillas y Subrayado por el Tribunal).

De igual manera, a esta prueba se le adminicula la declaración de la funcionaria Yadira Martinez, señalada previamente, quien fungió como experta en Balística, quien al deponer manifestó que se trataba de un proyectil, el cual se logro extraer del cuerpo del hoy occiso.

De igual manera, se recibió la declaración del Ciudadano José Hernández, quien es funcionario actuante en el presente proceso, el cual declaró lo siguiente:

“Yo estaba en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas - Delegación punta de piedras, el día 15 de abril de 2012 y recibí llamada del inspector Alvarado, que estaba de guardia, donde me informaba de un homicidio en las inmediaciones de Santa Maria, Municipio Tubores, donde supuestamente se encontraban unos sujetos con música y unos vehículos, por lo cual él se trasladó al sitio e hicieron la primeras investigaciones. Posteriormente yo me encargué de la investigación, donde al principio estaban 2 personas con el occiso y al parecer se había determinado la identidad del occiso, pero después se supo que esa no era la verdadera identidad y se logró dar con su verdadera identidad. A través de la investigación, pudimos saber que él estaba con 2 personas y que un sujeto a bordo de una moto había efectuado el disparo, por lo cual, procedimos a realizar pesquisas y me entrevisté con una de las personas que presenció el hecho y me dijo que iba a colaborar conmigo, pero que no quería testificar en otra parte por temor a represalias y me dijo que habían unas personas en camino negro que habían visto el hecho y me dio el apodo de los sujetos que presuntamente estaban en el sitio, a saber, “El cagao”, “El Levito” y el otro que le dicen “El chupao”. Posteriormente, continúe con la investigación y doy con esas personas y los llevo la oficina y allí se les tomo su declaración formal y efectivamente dijeron que esos sujetos habían llegado en un vehiculo. Seguidamente, logramos identificar a los sujetos por los apodos y los llevé a la oficina y les tramite una captura vía excepción por la Fiscalía Segunda del Ministerio Püblico. Es todo.”

Ahora bien, se valoró este testimonio conforme a la razón, la lógica y las máximas de experiencias, toda vez que de la deposición del funcionario actuante se deja constancia la manera como se efectuó la investigación. Mas sin embargo, consideró el Tribunal que dicha deposición, no puede ser considerada como un medio de culpabilidad en contra de los Ciudadanos acusados de autos, toda vez que dichas actuaciones no pudieron ser sustentadas, por cuanto no comparecieron a esta sala el resto de los funcionarios actuantes.

Ahora bien, celebradas las primeras audiencias, hubo la necesidad de suspenderlas, con fundamento en lo establecido en el articulo 318 ordinal 2° de la Norma Adjetiva Penal, debido a la incomparecencia de medios probatorios, fijándose una nueva oportunidad, ordenándose la comparecencia de los funcionarios y testigos, por intermedio de la fuerza publica, según se evidencia de las consignaciones cursantes en el presente asunto penal, pero no se recibió respuesta alguna con relación a lo ordenado. De igual manera, el Tribunal dejo constancia que efectivamente para esa oportunidad, ya se había agotado la fuerza publica, por lo que con fundamento en lo establecido en el articulo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondió culminar el debate, por no poder hacerse nueva convocatoria por incomparecencia de medios de prueba.

En consecuencia, el Ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Publico, Abg. Andrés Bravo, una vez tomada la decisión, por parte de este Juzgado, con fundamento en el ya citado artículo 340 de la Norma Adjetiva Penal, tomó la palabra a los fines de exponer lo siguiente:

…”quisiera de conformidad con el articulo 436 de la norma adjetiva penal, ejercer recurso de revocación, solicitando la reconsideración de lo siguiente: teniendo presente que hay un funcionario de nombre Laureangel Zabala, que aun no ha comparecido y que se tuvo conocimiento que el mismo está adscrito a otro estado, recalcando que el Ministerio Publico mediante una solicitud de oficio emanada de Fiscalía a la Sub- Delegación de Punta de Piedras, así como también se logró ubicar al Ciudadano Ronny, testigo presencial de los hechos, aunado al hecho que en la audiencia pasada, mi persona señalo que la victima vive en el Estado Miranda y que de alguna manera necesitaba un tiempo necesario para lograr el traslado de la ciudadana victima y la comparecencia del funcionario Laureangel Zabala, logrando ubicar a los mismos, por ello solicito al Tribunal reconsideración por lo menos en una fecha más tal y como lo había solicitado y por un error de entendimiento, habíamos quedado que esta audiencia iba a celebrarse el día de mañana, con la anuencia del Ciudadano juez, quien aceptó el traslado de las victimas. El Ministerio Publico está comprometido con la búsqueda de la verdad, comprometido en verificar la condición jurídica que actualmente se le atribuye a los acusados y convencido que por lo menos en una sola fecha, logrará el Ministerio Publico la comparecencia de estos medios de pruebas faltantes, así lo pido muy respetuosamente y solicito sea considerado por este Tribunal.” (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, el tribunal, en base a lo expuesto por la Vindicta Pública, realizó el siguiente pronunciamiento:

… “una vez escuchadas a las partes, efectivamente para las mismas no es un secreto el criterio adoptado por este juzgador con respecto al desarrollo norma y jurídico de los debates que son realizados por este Tribunal, en todos y cada uno de los actos aperturados en esta sala, este juzgador en aras de la búsqueda de la verdad trata de todas las maneras jurídicas y legales posibles, hacer comparecer los medios de pruebas que fueron promovidos por las partes, a los fines de ser evacuados en esta sala, bien sea para una condenatoria o para la declaratoria de no culpabilidad de los Ciudadanos que están sujetos a los distintos procesos llevados por este Tribunal. Efectivamente, se evidencia que el presente debate fue aperturado el día 18 de julio del corriente año y a partir de esta fecha el Tribunal en conjunto con el Ministerio Publico, emano reiterados actos de comunicación para hacer comparecer los medios de pruebas, estamos hablando que han transcurrido 2 meses y unos días, sin que los mismos hayan comparecido, compareciendo el día de hoy los funcionarios José Hernández y los expertos Fanny Diaz y Yadira Martínez, y es hoy cuando el Ministerio Publico solicita después de haber transcurrido el lapso de 2 meses y medio, un día más para hacer comparecer a los medios de pruebas que en todo ese tiempo no pudieron comparecer, sorprende de manera grande a este juzgador que después de dicho tiempo, la fiscalía pretenda hacer comparecer a estos medios de pruebas para una nueva oportunidad y que ejerza el recurso de revocación en esta sala, cuando se evidencia claramente en las consignaciones, que el Tribunal desde el día 18 de julio del corriente año, emano todos los actos de comunicación, incluso consta las resultas de dichas notificaciones en el presente asunto penal. Dicho esto, considera este juzgador muy respetuosamente, que la solicitud del Ministerio Publico en tratar de ejercer el recurso de revocación por la prescindencia o no de los medios de pruebas, hasta cierto punto es impertinente, cuando jurídicamente hablando, cesó el tiempo necesario para hacer comparecer a los medios de pruebas, en consecuencia se niega la solicitud realizada por el Ministerio Publico. Ahora bien, dicho todo esto y visto que se han realizado todas las diligencias pertinentes, incluso fue agotado la fuerza publica, para hacer comparecer a los demás órganos de pruebas, siendo infructuosa dichas diligencias, en virtud de ello se acuerda prescindir de dichos medios de pruebas. (Negrillas del Tribunal).

Así las cosas en el transcurso de la Audiencia, el Ministerio Publico intentó en dos oportunidades más, ejercer dicho recurso, lo que fue considerado por el Tribunal como impertinente e inoficioso por cuanto ya había emitido el pronunciamiento necesario, declarando sin lugar dicho Recurso, aunado a que la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico utilizo en tres oportunidades los mismos argumentos, argumentos estos que de por sí, son ilógicos por cuanto consta en el expediente todas y cada una de los Actos de comunicación emanados, a los fines de hacer comparecer los medios de prueba, tanto es así que hasta las resultas de la fuerza publica están consignadas en el expediente.

Seguidamente, el tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, pasó de seguidas a darle el derecho de palabra a las partes, a los fines de realizar las conclusiones respectivas, comenzando por la Representación Fiscal, quien hizo un recorrido de los motivos por los cuales se dio inicio a la investigación por el cual se ha realizado el juicio en contra de los Ciudadanos acusados de autos, realizando las siguientes consideraciones: “Según las actas policiales, de fecha 15 de abril y así quedo establecido el día de hoy, ocurrió la muerte del Ciudadano quien respondía al nombre de Michael Alejandro Díaz, situación esta soportada en el presente asunto por la declaración de un testigo presencial, a saber, Ciudadano Ronny Roberto Rodríguez, quien fuese la persona que presenciara cuando el Ciudadano Arjadys Fernández, descendió del vehiculo Marca Chevrolet, en compaña de los Ciudadanos Enmanuel Velásquez y Alevis Rodríguez. En tal sentido, estas personas fueron precisas en individualizar al imputado Arjadys Fernández, al momento de bajarse del vehiculo y efectuar el disparo, en la carretera hacia Boca de Río, sector Santa María y así quedó establecido en autos y sustentado por el testigo referencial de nombre Franklin, quien igualmente de manera referencial, ratificó las circunstancias en que el acusado Arjadys Fernández, accionara el arma de fuego en contra de la victima, ratificando además el tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, así fueron ofrecidos y el Ministerio Publico ratifica, que la incomparecencia de los mismos, no fue sustanciada de manera formal como lo pidió el Tribunal. Sin embargo, el Ministerio Publico, el día lunes una vez diferida la ultima audiencia, mediante oficio 2331-13, solicitó a través del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas - Sub Delegación de Punta de Piedras, la comparecencia del ciudadano Ronny Rodríguez, sustanciando el asunto penal a través de las actas policiales y la declaración del oficial José Hernández, quien compareció el día de hoy, ratificando las actas de investigación, donde a través de las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, individualizó e identificó a los hoy acusados presentes en sala. Así mismo, compareció a esta sala la experto Yadira Martínez, en su condición de Comisaria adscrita a la división de balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en sustitución del experto Sergio Méndez, ratificó y así dejó probada formalmente la existencia del proyectil encontrado en el organismo de la victima, ratificado esto por la patólogo Fanny Díaz, quien manifestó que la muerte de esa persona se debió a consecuencia del paso de ese proyectil, alojado al lado de la columna vertebral de la victima. Ahora bien, la declaración del funcionario aprehensor, que fue la persona que mantuvo el contacto y la entrevista de los testigos presénciales que originó la orden de aprehensión vía excepción con los acusados, fue válida para el Ministerio Publico, para considerar que los Ciudadanos Acusados de autos, son culpables del hecho por el cual se les acusó, ello por cuanto el Ciudadano Arjadys Fernández, fue la persona que disparara en contra de la humanidad de la victima, acompañado para los hechos por los ciudadanos Emmanuel Velásquez y Alevis Rodríguez, de manera que quedo establecido las circunstancias que dieran muerte al ciudadano Michael, tal como lo manifestó la patólogo, en su declaración. Asimismo, con la declaración del inspector José Hernández, quien compareció a esta sala y ratificara los hechos por él investigado, por la comisario Yadira Martínez, ya que reconoció el proyectil extraído al cuerpo de la victima, en virtud de lo expuesto, solicito la declaración de culpabilidad en contra de los ciudadanos acusados, por los delitos en los cuales fuesen controlados por el juez de control. Es todo.”

FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO

Este Tribunal Primero de Primera Instancia Unipersonal en Funciones de Juicio, en Audiencia Oral y Pública, dando cumplimiento a los principios y garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal para la realización de un Juicio Previo y un Debido Proceso, así como también, observando las formalidades previstas para la realización de este acto y en aras de lograr la finalidad del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; apreciando los alegatos y las pruebas incorporadas válidamente en el juicio oral y público por las partes, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, observó todos los órganos de pruebas que se evacuaron en el debate oral y publico, pero a todas luces, durante la realización del mencionado debate oral no pudo demostrarse sin que quedase lugar a dudas, que la conducta desplegada por los Ciudadanos acusados de autos, se subsumió dentro del tipo penal por el que fueron acusados, toda vez que no fueron aportados al presente proceso el cúmulos de elementos probatorios concordantes y necesarios para destruir la presunción de inocencia que opera por mandato de la Ley, a favor de cualquier Ciudadano sometido a juicio, carga que en el sistema acusatorio y en los delitos de acción pública recae sobre los hombros del Ministerio Público, así las cosas consideró el Tribunal que dictó la Sentencia Absolutoria respectiva, que efectivamente en fecha catorce (14) de Abril del año 2012, un ciudadano a bordo de un vehículo, en compañía de otros sujetos, logró bajarse del mismo y efectuó un disparo que ocasionó la muerte del ciudadano Michael Alejandro Pacheco, más sin embargo, del cúmulo de pruebas que pudieron ser evacuadas ante este Tribunal, no se pudo determinar que los Ciudadanos acusados de autos, hayan participado de cualquier manera en los hechos por los cuales fueron aprehendidos y presentados en su oportunidad legal ante el Tribunal de Control. Corolario de lo anterior, consideró el Tribunal que la Fiscalía en sus conclusiones, intento de manera desesperada demostrar algo con unos medios de pruebas, que no fueron controlados por las partes, es decir no pudo el Fiscal Segundo del Ministerio Publico, hacer una relación lógica y coherente con la realidad de los hechos, por cuanto efectivamente al debate oral y publico, no compareció todo ese cúmulo de pruebas, a las que la Fiscalía en sus conclusiones hace alusión, siendo consideradas dichas conclusiones equivocadas y denotándose un acto desesperado por parte de la Vindicta Publica en demostrar unos hechos que no fueron acreditados en el debate. Tal insuficiencia probatoria arroja sombras de duda en quien sentencia, lo cual no permite hacer juicio de reproche de culpabilidad y en virtud de la aplicación del principio fundamental del derecho penal del In dubio Pro Reo, y como obligatoria consecuencia de ello, se absolvió a los acusados de autos de la imputación Fiscal ejercida en su contra.

Sobre este aspecto también la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente 05-211, ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, expresando entre otras cosas lo siguiente “…La carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, la culpabilidad, y responsabilidad penal del acusado…el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, sólo indirecta, a través de diversas disposiciones legales como los artículo 13 y 468, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del Derecho, cumple con la función de ser una fuente indirecta de esta rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador cuando se consagra expresamente en la ley, o través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal…Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que ha pesar de haber realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele.” (Subrayado del Tribunal).

Ante las circunstancias antes explanadas y la insuficiencia probatoria que impidió desvirtuar la presunción de inocencia de los Ciudadanos Arjadis Fernandez Rodriguez, Enmanuel Alberto Velasquez Y Alevis Smith Rodriguez Millan, lo procedente y ajustado a derecho en el presente asunto fue absolver a los mencionados Ciudadanos, al no quedar demostrada su culpabilidad en lo hechos que le imputó el Ministerio Fiscal. De igual manera el proceso penal, esta sustentado en el principio de la búsqueda de la verdad, por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, establecido en el articulo 13, por tanto, la sentencia debe sustentarse en la valoración de las pruebas y ante la falta absoluta de estas, debe prevalecer la presunción de inocencia, prevista en el ordinal 2 del articulo 49 de la Constitución de la Republica, es decir, los Acusados llegaron inocentes al juicio y si no hay pruebas deberán seguir siendo inocentes. Esta búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, significa que hay unas reglas que el Juez esta obligado a cumplir, que son los principios y garantías procesales, así como las normas que regulan los actos procesales y en lo que respecta al Juicio Oral y Publico, se encuentra el principio de la concentración, previsto en el articulo 318, en virtud del cual, el Acto puede suspenderse solamente por las causales que el mismo articulo señala y una de ellas es la establecida en el ordinal segundo, referido a la incomparecencia de testigos, expertos o interpretes. Sin embargo esta norma no puede ser interpretada aislada del contenido de la prevista en el articulo 340 Ejusdem, referido a la incomparecencia, ya que ella viene a complementarla, estableciendo que la suspensión del juicio, puede hacerse solo una vez por este motivo y si el testigo, funcionario o experto no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza publica, “el juicio debe continuar prescindiéndose de esa prueba” ya que lo expuesto, significa que una vez que el Tribunal ha cumplido con las formalidades procesales ya antes señaladas, al no asistir medios de pruebas que fueron mandados a conducir por la fuerza publica, una vez que se sea suspendido el juicio por la incomparecencia de medios probatorios, queda la acusación, desprovista de las pruebas que la fundamentan y por ende la pretensión de una Sentencia Condenatoria, por parte del Ministerio Publico, no puede llegar a alcanzarse y por tanto la sentencia irremediablemente tiene que ser absolutoria, de igual manera consideró necesario el Juez que dictó la Dispositiva en sala, hacer expresa mención que se agotaron todas y cada una de las vías necearais a los fines de hacer comparecer a los funcionarios, testigos y victimas, siendo infructuosos dichos esfuerzos, aunado al hecho de que en las actas que conforman el presente asunto penal, reposan todas y cada una de las consignaciones libradas a los fines de hacer comparecer a los medios de prueba, por lo que considera el Tribunal que necesariamente deben declararse Sentencia Absolutoria, a favor de los Ciudadanos Acusados de autos, Arjadis Fernández Rodríguez, de la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal, así como de los Ciudadanos Enmanuel Alberto Velásquez y Alevis Smith Rodríguez Millán, de la comisión del delito de Cooperador Inmediato en el delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal, en relación con el articulo 83, ambos del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Y Así Se Decide.

Una vez dictada la Decisión antes esgrimida el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico, nuevamente en un acto desesperado planteó ante el Tribunal, el ejercicio del Efecto Suspensivo, manifestando lo siguiente:

…” El Ministerio Publico pasa a ejercer el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 y 430 de la norma adjetiva penal…” (En Negrillas y Subrayado del Tribunal).

Consideró el Tribunal al momento de ejercer el Efecto Suspensivo que la Fiscalía Segunda de manera errónea y con una mala interpretación, quiso hacer uso de un Recurso el cual no procedía, o mucho más delicado, se preguntó el Tribunal, es por el Procedimiento Abreviado u Ordinario? Toda vez que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al cual hizo alusión erróneamente el Fiscal Segundo del Ministerio Publico, opera única y exclusivamente en el Procedimiento Abreviado, no siendo este el caso, de igual manera el Fiscal Segundo del Ministerio Publico en su intervención hizo una relación entre el citado articulo y el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez mas siendo considerado por el Tribunal como errónea su interpretación de la norma adjetiva penal, toda vez que ambos artículos, si bien es cierto establecen el Efecto Suspensivo, el legislador sabio, los generó para usarse por separado. Así las cosas, el Fiscal Segundo del Ministerio Publico, Abg. Andrés Bravo en un último intento desesperado, por tratar de demostrar unos hechos no acreditados en el presente debate, utilizó como fundamentación al momento de ejercer, erróneamente, el efecto suspensivo, lo siguiente:

“… ya que considera que efectivamente los órganos de pruebas no fueron debidamente citados, fundamento el derecho constitucional de las victimas, considera el Ministerio Publico que si bien los derechos de los hoy acusados, fueron respetados, no es menos cierto que el Ministerio Publico representa a la victima, y por ende sus derechos…” (Negrillas del Tribunal).

Al efecto, el Juez que presidió el debate, consideró que eran los mismos Argumentos, utilizados por el Ministerio Publico al momento de ejercer en más de dos oportunidades el recurso de Revocación. El Tribunal en audiencia al momento del planteamiento realizado por el Fiscal Segundo, claramente y de manera tajante respondió:

“…Nuevamente sorprendido por el Ministerio Publico, es evidente y así responsablemente lo manifiesto que desde horas de la mañana la fiscalía del Ministerio Publico, ha intentado en 3 oportunidades ejercer un recurso de revocación y en las 3 oportunidades el Tribunal de manera respetuosa y netamente jurídica ha dado respuesta a lo solicitado, de igual manera no entiende este juzgador que recurso intento en este acto el Ministerio Publico, puedo entender que el mismo solicito el efecto suspensivo, en este particular quien aquí decide, considera que no va a ir en contravención a los criterios emanados del máximo Tribunal, como de la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, que sea mi Tribunal superior quien decida, en virtud de ello y en aras de dar respuesta al defensor, efectivamente el Tribunal no puede dar respuestas a las partes, ni directamente asumir una decisión que es función de mis jueces superiores, este Tribunal en esta misma fecha visto el efecto suspensivo ejercido en este acto, no queda mas que suspender la libertad de los hoy acusados, hasta tanto la Corte De Apelaciones decida sobre el efecto suspensivo ejercido en sala, por ultimo insto al Ministerio Publico a que revise y estudie el articulo al cual hizo mención, ya que alegó el articulo incorrecto, dicho esto el Tribunal procederá en su oportunidad a publicar la sentencia correspondiente. Quedan las partes notificadas con la lectura del dispositivo del fallo emitido, todo, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Efectivamente el Tribunal considero darle el Trámite respectivo al Recurso ejercido en sala por parte de la Vindicta Publica, y que fuesen los Magistrados de la Corte de Apelaciones quienes se pronuncien con respecto a dicho Recurso.

DISPOSITIVA

EN RAZÓN DE LAS CONSIDERACIONES ANTERIORMENTE EXPUESTAS, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA UNIPERSONAL DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se Declara No Culpable al Ciudadano Arjadis Fernández Rodríguez, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 15-02-1985, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Chofer, titular de la cedula de identidad N° 18.114.532 y residenciado en San Juan, urbanización negro camino, sector carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta, de la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal. SEGUNDO: Se Declara No Culpable a los Ciudadanos Enmanuel Alberto Velásquez, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 03-03-1981, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Oficial de Policía, titular de la cedula de identidad N° 16.035.662 y residenciado en San Juan, sector carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta y Alevis Smith Rodríguez Millán, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 21-01-1992, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, titular de la cedula de identidad N° 22.996.101 y residenciado en San Juan, sector carapacho, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta, de la comisión del delito de Cooperador Inmediato en el delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal, en relación con el articulo 83, ambos del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Ahora bien en vista del Recurso Ejercido en Sala, por parte de la Vindicta Publica, según lo estipulado en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal suspende la Ejecución de la Sentencia ya antes esgrimida, otorgándole el lapso respectivo. Dada, firmada y sellada en el Juzgado Primero de Primera Instancia Unipersonal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. En la Asunción a los Diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil Trece (2013)…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura y examen pormenorizado de las actas que conforman el expediente, así como de los alegatos explanados por el recurrente, y en específico, del contenido del fallo impugnado este tribunal colegiado, pasa a conocer del presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Como premisa del análisis subsiguientes esta Corte de Apelaciones ante el criterio sentado en la Sentencia Nº 421 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0089 de fecha 27/07/2007, indica de manera pedagógica la labor que deben realizar las Cortes de Apelaciones:

“…verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…”.

De igual manera, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Bajo estas premisas, esta Corte de Apelaciones, solo reexaminará sobre la manera empleada por el Juzgador para arribar a su conclusión y con base a los principios inspiradores de la Tutela Judicial efectiva, resolverá las denuncias aparecidas en el escrito de apelación, confrontándolo con la sentencia recurrida y la causa principal la cual contiene las actas de las diferentes incidencias acontecidas en el juicio oral y público.

El apelante formaliza su recurso con base a que hubo QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS NO ESENCIALES O SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal basado en la ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 340 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL AL DECIDIR EL TRIBUNAL A QUO LA PRESCINDENCIA DE LOS ÓRGANOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Al revisar la sentencia recurrida, la cual corre agregada a los folios cuatrocientos seis (406) al cuatrocientos diecisiete (417), ambos inclusive de la causa principal OP01-P-2012-007483, se constató que, la misma se estructuró de la forma siguiente: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES, DE LOS HECHOS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO, DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS Y PROBADOS, FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO, FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO, DISPOSITIVA.

Así pues, en el presente caso el recurrente fundamenta en su recurso LOS MOTIVOS DE PROCEDENCIA, señalando específicamente lo siguiente:

(…)
“…PUNTO PREVIO
DE LA OPORTUNIDAD LEGAL PARA RECURRIR

De conformidad con lo señalado en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dicto la decisión, dentro del lapso de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación, de su texto integro, siendo decidida la respectiva sentencia definitiva en la audiencia de Juicio Oral y Público, de fecha 02-10-13, y de conformidad con lo señalado en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal….

-I-
PROCEDENCIA DEL RECURSO

De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “son recurribles ante la Corte de Apelaciones las Siguientes decisiones: 1. las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación”, y encontrándose esta Representación del Ministerio Público debidamente legitimado para recurrir en alzada, dentro del tiempo hábil, en atención a las previsiones establecidas por el Legislado Patrio en el artículo 430, ejusdem, acudo ante esta Sala de la Corte de Apelaciones del Primer Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los fines de interponer formal Recurso de Apelación en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en audiencia de Juicio Oral y Público de fecha 02-10-13, mediante el cual declarara no culpable y en consecuencia absolviera a los acusados ARJADIS FERNANDEZ RODRIGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ y ALEVIS SMITH RODRIGUEZ MILLAN, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, respectivamente, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem.

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Es el caso Honorables Magistrados miembros de esta Sala de la Corte de Apelaciones, que el día 02 de octubre de 2013, el Juzgado Primero (01°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Primer Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, dictó decisión mediante la cual, declaró no culpable a los ciudadanos ARJADIS FERNANDEZ RODRIGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ Y ALEVIS SMITH RODRÍGUEZ MILLÁN, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, respectivamente, y en consecuencia absolvió por dichos delitos, declarando sin lugar los recursos de revocación ejercidos por el Ministerio Público en la sala de audiencia, como oposición a la prescidencia de los restantes órganos de pruebas por parte del Juez primero de juicio.

-III-
DE LOS MOTIVOS DE PROCEDENCIA

ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 340, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, AL DECIDIR EL TRIBUNAL A QUO LA PRESCIDENCIA DE LOS ORGANOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Es el caso ciudadanos Magistrados, que en fecha 02 de octubre del 2013, fue celebrado la continuación del Acto de Audiencia de Juicio Oral y Público, en la Causa signada bajo el N° OP01-P-2012-007483 (Nomenclatura del Juzgado 1° de Juicio de este Circuito Judicial Penal), seguido a los ciudadanos ARJADIS FERNANDEZ RODRIGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELÁSQUEZ Y ALEVIS SMITH RODRIGUEZ MILLAN, en el cual fueron declarados no culpables y en consecuencia fueron absueltos por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, respectivamente, en perjuicio del ciudadano MICHAEL ALEJADRO PEREZ PACHECO (OCCISO), titular de la cédula de identidad N° V-16.097.949.

Son los hechos ciudadanos Magistrados, que en la referida audiencia oral y pública de fecha 02-10-13, comparecieron como órganos de pruebas, los siguientes: 1) funcionaria Yadira Martínez, en calidad de experta balística adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; 2) la dra. Fanny Díaz, Médico anatomopatóloga adscritas a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses; y 3) el funcionario José Hernández, funcionario actuante y aprehensor de los acusados, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quedando así pendiente por declarar, los ciudadanos Marlene Josefina Pacheco de Pérez (víctima, madre del occiso), Ronny Roberto Rodríguez Vicente (testigo presencial de los hechos), la Dra Elvia Andrade, experta que realizara el levantamiento del cadáver, y los funcionarios José Hernández y Laurangel Zabala, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, relacionada con las inspecciones técnicas.-

Así las cosas, en dicha audiencia oral y pública, una vez declarados dichos funcionarios, de procedió a declarar la prescidencia de los restantes medios de pruebas, alegando el cumplimiento del llamado formal y del a fuerza pública, por parte del Juez de Juicio.

Es de destacar ciudadanos magistrados, tal como se señaló en el capitulo anterior, en la referida Audiencia Oral y Público, el ciudadano Juez de Juicio, decretó con lugar la solicitud realizada por la defensa, y en consecuencia acordó la prescindencia de los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

En segundo lugar, que se ordene la conducción por la fuerza pública y que se haya procurado la localización del testigo o experto llamado a declarar; a lo que se observa que el juez de juicio numero 1, manifestó durante el juicio que fueron “infinitas” los llamados a las victimas y testigos al juicio oral y público, inclusive a través de la fuerza pública, lo cual no fue debidamente verificado por las razones siguientes: 1) citaciones de los expertos adscritos a la coordinación de Ciencias Forenses (suscriptoras del levantamiento forenses y del protocolo de autopsia), entregados en al Sub Dlegación (sic) Porlamar; 2) boleta de citación a nombre de la ciudadana MARLENE PACHECO (víctima, madre del occiso) y del ciudadano RONNY RODRIGUEZ (testigo presencial), a los cuales nunca le fueron entregadas dichas boletas por cuanto, según el alguacilazgo, no residían en dichos lugares, y dirección incompleta.

Así las cosas, el Ministerio Público una vez declarada la prescidencia de los demás órganos de pruebas (victima, testigo y funcionario aprehensor), ejerció el recurso de revocación fundamentado en que, teniendo presente que los comparecientes en ese acto (patólogo, experta balística y un funcionario aprehensor), fueron ubicados por el Ministerio Público y efectiva sus comparecencias para el día 02-10-13, solicitó que dicha prescidencia fuese rectificada, habida cuenta y consideración que el Ministerio Público había ubicado a la ciudadana MARLENE PACHECO (victima) y RONNY RODRIGUEZ (testigo presencial) siendo denegada dicha solicitud, considerando el respetable juez de juicio que dichas citaciones se habían realizado y rectificado a través de la fuerza pública.

Igualmente, ciudadanos magistrados, no es exceso en señalar que la fecha anterior del debate oral y público hoy recurrido, a saber, el día lunes 30-09-13 (2 días antes), de manera extrajudicial se le solicitó al distinguido juez de juicio, que la subsiguiente audiencia fuese pautada en honor al principio de correspondencia, dentro del lapso prudencial a los fines que la victima compareciera, teniendo presente que la misma residía en el Estado Miranda, acordándose en consecuencia realizarla en fecha 03-10-13, siendo sorprendido el Ministerio cuando en fecha 01-10-13, a las 03:00 horas de la tarde, recibió notificación donde fijaba la audiencia oral y pública para el día 02-10-13 (el día siguiente) para las 09:30 horas de la mañana; aún y cuando tenía conocimiento que el Ministerio Público había contactado a la victima, al testigo presencial y la médico forense, estos dos últimos residentes en este estado nueva esparta.

Ahora bien, se quedó demostrado que dichas todas (sic) las notificaciones emanadas por el Tribunal de juicio, nunca llegaron a sus destinatarios, en primer lugar porque estaban dirigidas a órganos no correspondientes (en el caso de funcionarios) y en segundo lugar porque no correspondía la dirección de residencia (en caso de la víctima y testigo); por qué no se fijó una audiencia para debatir el testimonio de la víctima y del testigo, los cuales ya habían sido debidamente ubicados por el Ministerio Público y así manifestado en la audiencia oral y pública?; por qué el Tribunal de Juicio notificó al Ministerio Público de la audiencia oral y pública para el día 02-10-13, aún y cuando tenía conocimiento que el Ministerio Público había contactado al (sic) órganos restantes, y teniendo como referencia los que ha había ubicado y hecho comparecer a la experta balística, a un funcionario aprehensor y a la patóloga forense aún y cuando la notificación fue de un día para otro, es decir desde el 01-10-13 (recibida a las 03:00 de la tarde) para le (sic) día 02-10-13 (para las 09:00 horas de la mañana); aún así, fue declarado inadmisible el recurso de revocación ejercido por el Ministerio Pública (sic) en la audiencia respectiva, demostrando el Juez de juicio una premura evidente, cuando inclusive para las conclusiones del mismo, ordenó que fuesen hechas el mismo día, aún y cuando el Ministerio Público solicitó que fuese fijado un día distinto para las correspondientes conclusiones.

De esta manera, considera el Ministerio Público, que mal podríamos considerar agotada la figura procesal desarrollada en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, se observa, que el ciudadano Juez de Juicio, no efectuó un análisis pormenorizado de los hechos en los cuales se basa a objeto de establecer la prescindencia de los órganos de pruebas llamados a la fase del Juicio Oral y Público, así pues, tal como ha señalado y reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es evidente que uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos.

Ahora bien, esta Alzada, como PUNTO PREVIO, pasa a señalar lo siguiente:

Dispone el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, que:

“…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo; b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación; c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley...”
Ahora bien verificadas las actas que integran la presente causa, se observa que el recurrente posee legitimación para recurrir en alzada, de acuerdo al contenido del numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que funge como titular de la acción penal.
En lo que respecta al segundo elemento, relacionado con la interposición del recurso en tiempo hábil, observa esta Alzada que el Tribunal A-quo en la audiencia oral y pública celebrada en fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013), dictó pronunciamiento, en la causa seguida a los ciudadanos Arjadis Fernández Rodríguez, Enmanuel Alberto Velásquez y Alevis Smith Rodríguez Millán, quedando notificadas de tal pronunciamiento todas las partes presentes en dicha audiencia; siendo publicada la sentencia en fecha diecisiete (17) de septiembre del año dos mil trece (21013).-.
Por otro lado se advierte que en fecha 16/10/2013, el Fiscal del Ministerio Público interpuso escrito de apelación en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado de Primera Instancia Penal en Función de Juicio N° 1 de este Circuito Judicial Penal, sustentándose para ello en el contenido de lo previsto en el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, delatando como única denuncia la ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 340, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, AL DECIDIR EL TRIBUNAL A QUO LA PRESCIDENCIA DE LOS ORGANOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO.
Es de advertirse que conforme al cómputo cursante al folio 24 de las actuaciones, el recurso de apelación intentado por el abogado ANDRES BRAVO OROZCO en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, fue interpuesto en fecha 16 de Septiembre del año dos mil trece (2013), día antes de la publicación de la sentencia; quienes aquí deciden observan que el mismo se sustenta en el contenido del numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.
Situación ésta que debe ser valorada por esta Alzada a los fines de considerar que la presentación de este escrito bajo los supuestos de las normas que rigen la sentencias definitivas, se produjo como consecuencia de la actitud asumida por el Juez A quo, lo cual en lo absoluto puede ir en desmedro del derechos que tienen las partes al principio de la doble instancia y en razón de estas consideraciones se estima que en atención al contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el recurso de apelación aquí interpuesto se DECLARÓ ADMISIBLE.
En cuanto a la PROCEDENCIA DEL RECURSO, observa esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso, el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, debe sustanciarse conforme a las normas que estructuran el procedimiento para la apelación de sentencia, por lo que ante la indebida fundamentación que acompaña el presente recurso de apelación, como lo fue el numeral 1 del artículo 439 ejusdem, esta Alzada, analizados como han sido los diferentes argumentos contenidos en el escrito de apelación, estima en base al principio “Iura Novit Curia”, que la presente apelación de sentencia ha de tramitarse de conformidad con lo establecido en el supuesto del numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señala dicha representación fiscal, cuando procede a citarlo al ratificar el RECURSO DE APELACIÓN.

Todo ello con el objeto de que tal situación, no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, con fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece entre otras cosas que no se sacrificara la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales; todo ello, en aras de preservar la incolumidad y vigencia del antes citado Principio General “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce de Derecho, principio éste sobre el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia decisión Nro. 197 de fecha 08 de febrero de 2002, precisó:

“…En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación.
En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: Néstor Guillermo Angola Strauss), lo siguiente:
“...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, ‘alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho’, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia….”

De igual manera, visto el efecto suspensivo interpuesto por la Representación Fiscal, en atención a las previsiones establecidas en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, esta Alzada, cita extractos de Sentencia emanada de la Sala Constitucional, de fecha quince (15) de febrero del año dos mil trece (2013), el cual señala:

“(…)Como puede apreciarse, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como máximo intérprete de nuestra Constitución, ha señalado al analizar el efecto suspensivo de la apelación ejercida por el Ministerio Público para casos de delitos presuntamente cometidos en flagrancia (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal), que dicha norma no constituye violación constitucional, ya que, se trata de medidas de carácter provisional, limitadas en el tiempo que se extinguen al dictarse la decisión en la Alzada. Ahora bien, caso similar ocurre en el vigente (anticipadamente) artículo 430 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, donde el legislador estableció que cuando sea otorgada una libertad, la apelación interpuesta no suspende el efecto de la decisión, excepto cuando el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se trate de la gama de delitos establecidos en dicha norma, dentro de los cuales, se aprecian delitos de droga de mayor cuantía, como el caso que nos ocupa, donde a los acusados a favor de quien se intenta la acción de amparo, se les procesa por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Siendo así debemos señalar, que independientemente de que el asunto analizado por la Sala Constitucional (antes citado), verse sobre un caso de apelación con efecto suspensivo en flagrancia, donde el trámite del recurso prevé lapsos considerablemente más cortos a los indicados en el vigente artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que se tramitarán las apelaciones según los plazos establecidos para la apelación de autos o de sentencias (como el caso que nos ocupa), a nuestro criterio, de igual manera, la suspensión del efecto de la libertad decretada mediante sentencia absolutoria, es una medida de carácter provisional que se encuentra también limitada en el tiempo (trámite del recuso de apelación de sentencia) ya que se extingue al dictarse la decisión en la Alzada, y por ello, no constituye la aplicación -por parte del juez accionado- de dicha norma procesal, violación a la libertad prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al encontrarse dentro de las excepciones que prevé dicho dispositivo constitucional, así como tampoco, consideramos que el artículo 430 de la novísima norma procesal, se encuentre en confrontación con el artículo 348 de la misma norma procesal, porque precisamente el mencionado artículo 430, lo que constituye es la excepción a la libertad que debe ser materializada en el momento, cuando se ventile casos cuyos delitos se encuentren dentro de la gama señalada en el artículo 430 de la norma adjetiva penal; motivos por los cuales, y acogiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo ajustado a derecho es declarar Improcedente In Limine Litis la acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana Bárbara Lucero Saín, Defensora Privada de los ciudadanos Simón José Campos, Yoel José Campos Méndez y María Elena Méndez, acusados en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2012-001309, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Estado Monagas, fechada 31/07/2012, por no cumplir a cabalidad con los extremos legales establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se declara.
Ahora bien, una vez hecha la declaratoria e improcedencia de la acción que nos ocupa, resulta obligante determinar que se niega cualquier pretensión que requiriera la recurrente en el amparo en estudio. Y así se declara”

Razón por la cual, se desprende que la suspensión del efecto de la libertad decretada mediante sentencia absolutoria, es una medida de carácter provisional que se encuentra también limitada en el tiempo (trámite del recuso de apelación de sentencia), porque precisamente el mencionado artículo 430, lo que constituye es la excepción a la libertad que debe ser materializada en el momento, cuando se ventile casos cuyos delitos se encuentren dentro de la gama señalada en la norma adjetiva penal.

Precisado como ha sido el fundamento legal, en razón del cual entiende esta Corte de Apelaciones, se ha interpuesto el presente recurso y verificado como ha el cumplimiento de los presupuestos establecidos en los artículos 423 (Impugnabilidad Objetiva), 424 (Impugnabilidad Subjetiva), 427 (Agravio), 444 (Motivos); se circunscribe a determinar, si hubo quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión.-

Con respecto a esta denuncia, y una vez analizado el asunto principal, observa esta Alzada, que se desprende en el particular correspondiente a los FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO de la sentencia recurrida, lo siguiente:

(omissis)

… Ahora bien, celebradas las primeras audiencias, hubo la necesidad de suspenderlas, con fundamento en lo establecido en el articulo 318 ordinal 2° de la Norma Adjetiva Penal, debido a la incomparecencia de medios probatorios, fijándose una nueva oportunidad, ordenándose la comparecencia de los funcionarios y testigos, por intermedio de la fuerza publica, según se evidencia de las consignaciones cursantes en el presente asunto penal, pero no se recibió respuesta alguna con relación a lo ordenado. De igual manera, el Tribunal dejo constancia que efectivamente para esa oportunidad, ya se había agotado la fuerza publica, por lo que con fundamento en lo establecido en el articulo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondió culminar el debate, por no poder hacerse nueva convocatoria por incomparecencia de medios de prueba.

En consecuencia, el Ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Publico, Abg. Andrés Bravo, una vez tomada la decisión, por parte de este Juzgado, con fundamento en el ya citado artículo 340 de la Norma Adjetiva Penal, tomó la palabra a los fines de exponer lo siguiente:

…”quisiera de conformidad con el articulo 436 de la norma adjetiva penal, ejercer recurso de revocación, solicitando la reconsideración de lo siguiente: teniendo presente que hay un funcionario de nombre Laureangel Zabala, que aun no ha comparecido y que se tuvo conocimiento que el mismo está adscrito a otro estado, recalcando que el Ministerio Publico mediante una solicitud de oficio emanada de Fiscalía a la Sub- Delegación de Punta de Piedras, así como también se logró ubicar al Ciudadano Ronny, testigo presencial de los hechos, aunado al hecho que en la audiencia pasada, mi persona señalo que la victima vive en el Estado Miranda y que de alguna manera necesitaba un tiempo necesario para lograr el traslado de la ciudadana victima y la comparecencia del funcionario Laureangel Zabala, logrando ubicar a los mismos, por ello solicito al Tribunal reconsideración por lo menos en una fecha más tal y como lo había solicitado y por un error de entendimiento, habíamos quedado que esta audiencia iba a celebrarse el día de mañana, con la anuencia del Ciudadano juez, quien aceptó el traslado de las victimas. El Ministerio Publico está comprometido con la búsqueda de la verdad, comprometido en verificar la condición jurídica que actualmente se le atribuye a los acusados y convencido que por lo menos en una sola fecha, logrará el Ministerio Publico la comparecencia de estos medios de pruebas faltantes, así lo pido muy respetuosamente y solicito sea considerado por este Tribunal.” (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, el tribunal, en base a lo expuesto por la Vindicta Pública, realizó el siguiente pronunciamiento:

… “una vez escuchadas a las partes, efectivamente para las mismas no es un secreto el criterio adoptado por este juzgador con respecto al desarrollo norma y jurídico de los debates que son realizados por este Tribunal, en todos y cada uno de los actos aperturados en esta sala, este juzgador en aras de la búsqueda de la verdad trata de todas las maneras jurídicas y legales posibles, hacer comparecer los medios de pruebas que fueron promovidos por las partes, a los fines de ser evacuados en esta sala, bien sea para una condenatoria o para la declaratoria de no culpabilidad de los Ciudadanos que están sujetos a los distintos procesos llevados por este Tribunal. Efectivamente, se evidencia que el presente debate fue aperturado el día 18 de julio del corriente año y a partir de esta fecha el Tribunal en conjunto con el Ministerio Publico, emano reiterados actos de comunicación para hacer comparecer los medios de pruebas, estamos hablando que han transcurrido 2 meses y unos días, sin que los mismos hayan comparecido, compareciendo el día de hoy los funcionarios José Hernández y los expertos Fanny Diaz y Yadira Martínez, y es hoy cuando el Ministerio Publico solicita después de haber transcurrido el lapso de 2 meses y medio, un día más para hacer comparecer a los medios de pruebas que en todo ese tiempo no pudieron comparecer, sorprende de manera grande a este juzgador que después de dicho tiempo, la fiscalía pretenda hacer comparecer a estos medios de pruebas para una nueva oportunidad y que ejerza el recurso de revocación en esta sala, cuando se evidencia claramente en las consignaciones, que el Tribunal desde el día 18 de julio del corriente año, emano todos los actos de comunicación, incluso consta las resultas de dichas notificaciones en el presente asunto penal. Dicho esto, considera este juzgador muy respetuosamente, que la solicitud del Ministerio Publico en tratar de ejercer el recurso de revocación por la prescindencia o no de los medios de pruebas, hasta cierto punto es impertinente, cuando jurídicamente hablando, cesó el tiempo necesario para hacer comparecer a los medios de pruebas, en consecuencia se niega la solicitud realizada por el Ministerio Publico. Ahora bien, dicho todo esto y visto que se han realizado todas las diligencias pertinentes, incluso fue agotado la fuerza publica, para hacer comparecer a los demás órganos de pruebas, siendo infructuosa dichas diligencias, en virtud de ello se acuerda prescindir de dichos medios de pruebas. (Negrillas del Tribunal).

Así las cosas en el transcurso de la Audiencia, el Ministerio Publico intentó en dos oportunidades más, ejercer dicho recurso, lo que fue considerado por el Tribunal como impertinente e inoficioso por cuanto ya había emitido el pronunciamiento necesario, declarando sin lugar dicho Recurso, aunado a que la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico utilizo en tres oportunidades los mismos argumentos, argumentos estos que de por sí, son ilógicos por cuanto consta en el expediente todas y cada una de los Actos de comunicación emanados, a los fines de hacer comparecer los medios de prueba, tanto es así que hasta las resultas de la fuerza publica están consignadas en el expediente…”

Tal, como se desprende, para la representación Fiscal resulta evidente que todo lo dicho, no permitió contar con los medios necesarios para demostrar lo alegado; así mismo señala que quedaban pendientes por declarar los ciudadanos MARLENE JOSEFINA PACHECO DE PEREZ, víctima, madre del occiso, RONNY ROBERTO RODRIGUEZ VICENTE, testigo, la Dra ELVIA ANDRADE, experta y los funcionarios JOSE HERNANDEZ y LAURANGEL ZABALA.-

Se ha establecido, que se incurre en quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, cuando por ejemplo el juez de instancia incurre en denegación de pronunciamiento de la admisión de una nueva prueba idónea para demostrar la coartada del imputado, o denegación de admisión de cualquier medio de prueba admisible en derecho, así también en denegación de objeciones y aceptación de preguntas objetables, limitaciones injustificadas a las conclusiones de las partes, sustituciones o rechazos indebidos de abogados en perjuicio de las partes, infracciones relacionadas con la advertencia de nueva calificación y con la ampliación de la acusación, entre otros; observando esta Alzada que, el planteamiento hecho por el recurrente referente a que el juez con su decisión, donde absuelve a los acusados de marras, coloca a la víctima en estado de indefensión por no considerar éste la posición y situación de la misma, incurriendo en infracción de normas sustanciales del juicio que causen indefensión; lo que significa, como ya se apuntó, que se le ha sido violentado el referido derecho.

En este sentido, observa previamente la Sala lo siguiente:

El artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio de inmediación, que expresa: “Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”

La valoración apreciada por el recurrente no coincide con la estimada por el Tribunal que presenció el debate, ni por la defensa, por cuanto se pudo observar que no estuvo presente el principio de inmediación, principio de contradicción y defensa de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar, procesalmente sus derecho o intereses en el juicio oral y público.-

El principio de inmediación conduce a que el Juez que presencia el debate del juicio oral y público, sea el mismo que el que decide, tal como expresa Jorge Rosell, ello conduce al principio de la identidad física del juzgador, en el sentido de que quien presencia las pruebas es el único que puede sentenciar el asunto (Código Orgánico Procesal Penal, Mc Graw Hill, Caracas, 1998, Pag.154).

Así, Claus Roxin, expresa que este principio, implica que el Juez debe elaborar la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los medios de prueba (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. Pág. 102)

Se concreta el referido principio, señala Binder, en que es imprescindible que las partes y el Juez estén presentes en el mismo momento y lugar, la prueba que valdrá será solo aquella que se produzca en el juicio y que se incorpore conforme al procedimiento previsto para ello. De tal modo, que jueces, fiscales, defensores, testigos, documentos, cosas, etc., deberán coincidir temporal y espacialmente en un ambiente, esto es la sala de audiencia (Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, S.R.L, 2003, p. 256)

Así, como expresa Claría Olmedo “Esta regla de la inmediación se desenvuelve con mayor eficacia a través de varios corolarios reguladores modales del procedimiento, que muestran adecuadas excepciones. Tales la oralidad como medio más original de transmisión del pensamiento; la continuidad en los actos del debate y la sentencia para evitar dilaciones e interferencias que perjudiquen la autenticidad del material juzgable; la publicidad popular para favorecer el contralor social en la administración de justicia, y la concentración en cuanto incidencia de las correlativas actividades de los sujetos procesales en el quehacer común del debate, que se traduce en el pleno contradictorio”. (Derecho Procesal Penal, T.I, Rubizal - Culzoni Editores, Argentina, 1998, pp.238-239).

Asimismo, Vásquez Rossi, expresa “La calidad y la concentración conducen a la inmediación, que es una particular relación posicional del órgano de juzgamiento no sólo respecto de la prueba, sino de los protagonistas; esto, por obra de la publicidad, puede también extenderse hacía quienes asisten como espectadores a la audiencia. El engaño de juzgamiento no está en un despacho controlando expedientes, sino que presencia y observa como testigo privilegiado el suceder del caso. Escucha y mira al acusador y acusado, comprueba las evidencias, oye las respuestas de los testigos y los informes de los peritos y reconstruye el hecho histórico de que se trata de una manera global, a través de lo que percibió en esa audiencia. La relación es directa. De tal modo, los juzgadores se convierten en testigos no del hecho -al que estuvieron ajeno sino de su postulación y reconstrucción a través del laboreo de las partes; sobre la base que surge de esa concentración dramática del debate, se dictará la resolución” (Derecho Procesal Penal, Rubinzal - Culzoni Editores, Argentina, p.200).

En el mismo sentido, el Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, expresa: “El principio trata la presencia física del juez que va a fallar en los diversos actos procesales que señala la ley, no de su estadía en el local del Tribunal mientras ellos practican a sus espaldas, por lo que la inmediación se caracteriza porque el juez asiste al acto procesal y lo dirige. Esta dirección in situ, durante el desarrollo de la actividad procesal, viene a convertirse en otra de las características de la inmediación, que se añade a la presencia del juez en los actos procesales, y a que sea él quien debe fallar. (La Inmediación. Revista de Derecho Probatorio, Ediciones Homero, Caracas, 2.003, p.12).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

“…Una característica del proceso oral es la vigencia de un principio típico del Derecho Probatorio, cual es el de la inmediación. En aras a dicho principio las audiencias del juicio oral se adelantarán en presencia del juez o del tribunal. El principio de inmediación desde el punto de vista probatorio se expresa como la necesidad de presencia del juez que va a sentenciar en la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrá su convencimiento. En otras palabras, el juez que va a sentenciar debe dirigir la evacuación de las pruebas, tal como lo contempla el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 3-3 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia. Pero la inmediación puede extenderse a una fase del proceso lógica y cronológicamente diferente, cuál es la de los alegatos de las partes (artículo 41 de la Ley de Arbitraje Comercial).
Al contrario de la inmediación como principio probatorio, el cual no permite que la actividad probatoria tenga lugar ante juez diferente al que va a sentenciar, salvo excepciones en el proceso oral; la etapa de alegatos puede ocurrir sin inmediación, ya que este principio no es de la esencia de esa fase, tal como lo contempla el Código de Procedimiento Civil en el juicio oral. Sin embargo, dentro de los alcances de la oralidad, la ley o la interpretación del mandato constitucional en ese sentido (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pueden exigir que los alegatos se realicen oralmente en presencia del juez, lo que permite a este aclarar todo lo relativo a la determinación de cuales son los hechos controvertidos, ya que como lo establece el artículo 862 del Código de Procedimiento Civil, para el debate oral del juicio oral, el cual podría ser aplicable a todas las audiencias, el juez puede hacer en él los interrogatorios a las partes que estime necesarios.
A pesar de que la alegación corresponde a un momento procesal diferente a la prueba de lo afirmado, no es discutible que el juez adquiera elementos probatorios del acto oral de recepción de alegatos, los cuales sirven para formar su convencimiento sobre la realidad de los hechos, y por ello no se concibe un acto oral para alegar donde el juez no puede hacer preguntas a los presentes, no sólo con fines aclarativos de los alegatos, destinados a la fijación de los hechos controvertidos, sino también con fines probatorios para verificar las afirmaciones contrapuestas de las partes. De allí, que en la audiencia preliminar prevista en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, donde las partes se acuerdan sobre los hechos alegados y las pruebas hasta allí producidas, el Juez puede intervenir con amplitud, interrogando a las partes y hasta terceros, ponderando el derecho de defensa de los litigantes.
Como en el proceso oral, el principio de celeridad es fundamental, la apertura a pruebas en la audiencia oral destinada a recibir los alegatos, es recomendable; lo que permite a los litigantes, una vez finalizada sus exposiciones sobre el tema a decidir, promover pruebas, aunque ésta situación puede ir variando conforme a las diversas normas que rijan el proceso oral, tal como sucede con el juicio oral del Código de Procedimiento Civil.
Teniendo la inmediación la doble finalidad señalada, cabe preguntarse si las partes tienen la carga de estar presentes al menos en esa audiencia oral (sea la preliminar o la de recepción de alegatos, como la que tiene lugar en el juicio de amparo constitucional), e intervenir en ella personalmente o mediante apoderados.
La actuación de los mandatarios en el proceso oral está permitida por diversas leyes del país. En términos generales el Código de Procedimiento Civil, lo acepta, al no haber norma específica prohibitiva para el proceso oral; mientras la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 18 numeral 1, contempla específicamente la representación. En casos como estos; no es necesario la presentación personal de los poderdantes a las audiencias orales destinadas a alegar, ni a la del debate oral a las cuales no se llame a los mandantes porque se requiere de ellos alguna actividad, sea o no probatoria (posiciones juradas, por ejemplo).
Distinta es la situación, cuando la comparecencia personal de la parte y no la de sus apoderados, sea ordenada por la ley, tal como lo hace el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 332 y 349, por ejemplo.
Fuera del ámbito de los alegatos, el principio de inmediación opera plenamente en el debate probatorio, donde por lo regular va adosado al principio de concentración de la prueba.
La recepción de los medios de prueba ofrecidos debe hacerse en audiencia pública (con las excepciones legales), en presencia del juez que va a sentenciar, a menos que por no tener este último competencia territorial en el lugar donde se evacuará la prueba, esta deba ser recibida por otro juez. Pero en estos casos, e indudablemente para mantener la presencia del sentenciador en alguna forma sobre la recepción de la prueba, el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, por ejemplo, establece un procedimiento que lo reputa esta Sala un sub-principio en la materia, cual es que se ordene la reproducción cinematográfica, o de otra especie (videos, por ejemplo), de los actos probatorios, de manera de crear una inmediación de segundo grado, lo que abre la prueba a este tipo de inmediación.
Considera la Sala, que el principio de inmediación en su fase clásica: presencia del sentenciador en la incorporación (evacuación) de las pruebas, puede tener dos manifestaciones o grados:
1) Que, el juez presencie personalmente los actos de recepción de la prueba, en los cuales -de acuerdo a lo que se disponga en la ley- puede intervenir, no sólo dirigiéndolos, sino realizando actividades probatorios atinentes al medio (interrogatorios, etc.).
Este grado tiene una variante, cuando en caso de varios jueces, solo a uno de ellos la ley le exige la presencia en el acto probatorio, cual es el supuesto del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal en materia de inspecciones.
2) Que, el juez no presencie personalmente in situ la evacuación de la prueba, pero si la dirige de una manera mediata, utilizando técnicas y aparatos de control remoto, que le permiten aprehender personalmente los hechos mediante pantallas, sensores, monitores o aparatos semejantes (video-conferencias, por ejemplo), coetáneamente a su ocurrencia.
No atentarían contra la inmediación, inspecciones judiciales o experimentos que realiza el juez sobre un lugar, utilizando aparatos de video o similares que transmitan o retrasmitan imágenes y sonidos, o solo lo que fuere necesario para la prueba, desde el sitio de los acontecimientos al local del tribunal. Tampoco atentaría contra dicho principio, el que pueda recibir en la Sala de Audiencias informaciones directas transmitidas por aparatos allí presentes, facilitados por las partes o por el sistema de justicia.
La presencia de las partes en el tribunal y en el lugar de los hechos, mediante apoderados, garantiza el principio de control de la prueba, por lo que el derecho de defensa tiene la posibilidad de ejercerse cabalmente, se trata de una forma de implementar la libertad de medios.
3) Que al juez, ambas partes, quienes así han controlado en igualdad de circunstancias la práctica de la prueba, presenten en la audiencia pública reproducciones de sonidos e imágenes, a fin que el sentenciador aprehenda los hechos mediante estas reproducciones.
Tales representaciones serían exhibidas en el tribunal, en la audiencia oral o en el debate oral probatorio, después que sucedieron, y se captaron, y contendrían la evacuación de un medio de prueba que las partes controlarían con su presencia, en el acto reproducido.
En cierta forma, de este tipo son las contempladas por el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando reza:
“Imposibilidad de asistencia. Los órganos de prueba que no puedan concurrir al debate por un impedimento justificado, serán examinados en el lugar donde se hallen por el juez profesional. Si se encuentran en lugar distinto al del juicio, o se trata de personas que no tiene el deber de concurrir o prestar declaración, el juez presidente avisará sin demora al juez de aquel lugar, quien los examinará. En ambos casos se ordenará la reproducción cinematográfica, o de otra especie, del acto y las partes podrán participar en él”.
Lo importante en este caso, es que el juez profesional presente en la recepción del medio de prueba, dirimió los conflictos entre las partes, manteniendo así el principio de control de la prueba, y sin perjuicio que en el debate oral donde se insertan estas reproducciones (artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal) puedan las partes plantear otras observaciones y defensas, además de las que expusieron en el acto reproducido.

A juicio de esta Sala, no hay razón para que ante el juez de la prueba anticipada, prevista en el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueda utilizarse el mismo sistema para captar los actos probatorios, que se evacuan con motivo de dicha prueba anticipada.
En ambos casos, donde hay intervención judicial en la dirección de la recepción de los medios, se garantiza en cierta forma con la presencia de un juez, la dirección procesal del acto, que no la haría directamente el sentenciador, aunque sí recibe de manera gráfica y viva lo sucedido. La presencia del juez en el acto reproducido garantiza no solo la autenticidad del mismo, sino el mantenimiento de la igualdad procesal y del ejercicio del derecho de defensa de las partes” (1571/2.001).

Así las cosas, se observa que el vicio denunciado por el recurrente, se refiere a los llamados por la doctrina errores in procedendo, que se relacionan con el incumplimiento de las formas sustanciales que deben cumplir los actos, en particular de la actuaciones del Juez en el juicio oral y público, que influyen en el fallo; cuya razón de ser como expresa Jorge González Novillo, se encuentra en la garantía constitucional del juicio previo, que exige el debido respeto de las formalidades legales para que el proceso pueda concluir en una sentencia válida. (El Recurso de Casación. Ad-Hoc. Buenos Aires. 2000, Pág. 92).

En EEn el mismo sentido, Ricardo Rodríguez Fernández, expresa “…el juicio oral y público es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde las partes deber hacer valer con igualdad de condiciones los elementos de cargo y de descargo, donde los Magistrados han de formar su convicción para pronunciar su veredicto con abstracción de la parte del sumario susceptible de ser reproducida en el juicio…en todo proceso debe respetarse el principio de contradicción y defensa de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar, procesalmente sus derecho o intereses. En caso contrario, se produce indefensión. Por tanto para que exista indefensión es preciso que se haya producido para el interesado una imposibilidad de alegar y defenderse y defender sus derechos en el proceso, que constituya algo más que un defecto puramente formal, para alcanzar a ser un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.” (Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el Proceso Penal, Editorial Comares, Granada, España, 2000, pp. 21 y 34).

Se desprende de las actas de debate del juicio oral y público, que NO se salvaguardó la garantía de la contradicción, de modo que tanto la parte que propuso los medios de pruebas como la parte contraria no tuvieron oportunidad para formular las preguntas que consideraran convenientes y pertinentes, evidenciándose restricción al referido derecho. Así las cosas, concluye este Tribunal Colegiado que la razón le asiste al recurrente en cuanto a este punto de impugnación, por los fundamentos plasmados anteriormente, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR y como consecuencia LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA, ordenándose la celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció. Asimismo se mantiene la misma condición jurídica en la que se encontraba los acusados de autos, plenamente identificado, al momento de proferirse el fallo apelado.- ASÍ SE DECIDE.-

Concluye esta Corte de Apelaciones, que la decisión recurrida, quebrantó formas esenciales del acto que causó indefensión, debiéndose declarar CON LUGAR el recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado ANDRES BRAVO OROZCO, actuando en este acto en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la Sentencia dictada en fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013) y publicada en fecha diecisiete (17) de octubre del año mil trece (2013), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta. En consecuencia se DECRETA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA (Sentencia dictada en fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013) y publicada en fecha diecisiete (17) de octubre del año mil trece (2013), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N°

1 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta, ordenándose la celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció. Se mantiene los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ARJADIS FERNANDEZ RODRIGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELASQUEZ y ALEVIS SMITH RODRIGUEZ MILLAN. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la denuncia interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado ANDRES BRAVO OROZCO, actuando en este acto en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la Sentencia dictada en fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013) y publicada en fecha diecisiete (17) de octubre del año mil trece (2013), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta.-

SEGUNDO: se DECRETA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA (Sentencia dictada en fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013) y publicada en fecha diecisiete (17) de octubre del año mil trece (2013), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta, ordenándose la celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció. –

TERCERO: Se mantiene los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ARJADIS FERNANDEZ RODRIGUEZ, ENMANUEL ALBERTO VELASQUEZ y ALEVIS SMITH RODRIGUEZ MILLAN. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN MOIRA ELISA MARTÍNEZ A.
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZA INTEGRANTE

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA DE SALA

ASUNTO: 0P01-R-2013-000311