TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero Superior del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014)
203º y 154º

N° DE EXPEDIENTE: OP02-R-2013-000077
PARTE DEMANDADA APELANTE: Sociedad Mercantil RESTAURANTE CINE CITTA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 04 de Febrero de 2004, anotado bajo el Nº 50, Tomo 3-A.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio, JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, SCHLAYNKER JOHANN FIGUEROA POLANCO Y KATHERINE RIVERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.497, 58.906, 80.073 y 167.545 respectivamente.
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano FELIX ANGEL ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-16.696.609.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio, SIMON PALMA y ARSENIA G. DE PALMA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.725 y 33.626, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 15-10-2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.
Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, empresa RESTAURANT CINE CITTA, C.A., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO, contra la sentencia publicada en fecha quince (15) de octubre del año dos mil trece (2013), por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue el ciudadano FÉLIX ÁNGEL ROMERO en contra de la empresa RESTAURANT CINE CITTA, C.A.
Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la suprema y Personal dirección del Tribunal, el Abogado en ejercicio JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada apelante, manifestó que basa su apelación en el hecho de que la sentencia de Primera Instancia adolece del vicio de inmotivación en su integridad, ésta inmotivación viene dada no solo por el hecho de que no subsumió los hechos como tenía que haberlo hecho con la norma, aplicando su respectiva consecuencia, consignando para ello un extracto de jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08-10-2013, en donde se detalla la inmotivación respectiva. De igual forma, manifestó no estar de acuerdo con la sentencia de Primera Instancia, en virtud que mantiene un criterio que ya había sido reevaluado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que el salario mínimo que debía cancelar el patrono no debe ser inferior al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional. Alega el apelante igualmente que, al momento de llevar a cabo el juicio de primera instancia su co-apoderado consignó sentencia N° 387 de fecha 10-07-2013, de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, por ante el Tribunal A quo, donde se establecía el salario el cual era un salario compuesto, aunado a ello existe un nuevo criterio por parte de la referida Sala, el cual a pesar de tener dos votos salvados, señala que sí el patrono pactó con el trabajador el salario y éste le garantizaba el salario mínimo, el mismo, estaría bien pagado, ello con la vigencia del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, siendo éste el criterio imperante durante la relación de trabajo. Del mismo modo aduce, que el trabajador en el libelo de la demanda establece una comisión de 4% de los ingresos brutos percibidos por la empresa, hecho que no fue analizado por el Tribunal de Primera Instancia, sin ni siquiera señalar en el libelo respectivo cuales eran las comisiones devengadas por el trabajador mes a mes por salario y lo devengado por comisiones, pero si señala de forma genérica que le correspondía el 4% de los ingresos brutos percibidos por la empresa como si se tratase de un socio de la empresa, afirmando que lo que realmente percibía el actor era el 4% del 10% correspondiente a las comisiones por ventas y propinas. De la misma manera arguye el apelante que, de forma alegre en el libelo de la demanda el trabajador reclama unos intereses, afirmando ello por cuanto si no señala el salario devengado mes a mes, de donde pueden provenir los intereses que reclama. Así mismo señala, que fue contradicho al momento de contestar la demanda como en la oportunidad de la audiencia oral y publica de juicio, en la cual se volvió a atacar el referido argumento, el hecho alegado de que el actor se retiró de forma justificada por cuanto si bien el trabajador fue reenganchado en su oportunidad, el mismo se retiró 4 días posterior al reenganche, en tal sentido, sí el trabajador se retira 4 días luego de haber sido reenganchado, no puede obligarse al patrono a cancelar la indemnización contemplada en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en su literal I, por cuanto el mismo no establece un lapso de tiempo y dicho lapso no puede ser de manera indefinida. Igualmente, arguye que los hechos en que el actor justifica su retiro, no fueron probados, ocurriendo lo mismo con lo alegado respecto al bono nocturno, ya que en la oportunidad correspondiente se adujo que el trabajador tenía una jornada hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.) y el actor afirmó que su jornada laboral era hasta las once de la noche (11:00 p.m.), no pudiendo verificarse las pruebas que indiquen la correspondencia del bono nocturno, incidiendo esto en el resto de los concepto condenados a pagar, ya que los hechos antes señalados no fueron valorados en Primera Instancia, los cuales quedaron limitados a probarse con los recibos promovidos por ambas partes, pudiendo desprenderse igualmente de dichos recibos que el trabajador siempre percibió un salario superior al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, condenando a pagar un cúmulo de indemnizaciones que prácticamente ponen en quiebra al patrono, que a pesar de haber pagado conforme a la ley en su oportunidad es condenado a cancelar diferencia por salario mínimo. Del mismo modo, reconoce que debe cancelar las prestaciones sociales correspondientes, pero sin la diferencia señalada en Primera Instancia. Finalmente solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación y como consecuencia se revoque la sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo.
Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente Recurso de Apelación, en base a las siguientes consideraciones:
De la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que plantea el actor, ciudadano FÉLIX ÁNGEL ROMERO, debidamente representado por abogado, en su libelo de demanda (F- 1al 10) que: comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados en fecha 13 de Diciembre de 2004, como Mesonero, para la entidad de Trabajo RESTAURANTE CINE CITTA C.A; cumpliendo un horario de 05:00 p.m. hasta la 12:00 m., de lunes a domingo con un día libre a la semana, devengando como último salario la cantidad de DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.047,52). Alega que, en fecha 26 de octubre de 2012, fue despedido de forma injustificada por el ciudadano JESÚS VEROES, en su carácter de directivo de la entidad de trabajo, a pesar de encontrarse amparado por la Inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial Nro. 8.732, de fecha 24 de Diciembre de 2011, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número 39.828 de fecha 26 de Diciembre de 2011; alega del mismo modo, que instó procedimiento por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Nueva Esparta, conforme a lo establecido en el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, siendo reenganchado a su sitio habitual de Trabajo y la representante de la entidad de Trabajo RESTAURANTE CINE CITTA C.A., ciudadana EUDYS HERNÁNDEZ, le manifestó que se iba a sentar en una silla y no iba hacer nada, por lo tanto, vista la actitud asumida por la representante patronal, acudió a la Inspectoría del Trabajo de este Estado, a fin de denunciar la desmejora de la cual fue victima, siendo atendido por un procurador del trabajo, trayendo como consecuencia, la presentación de la carta de retiro justificado, siendo recibido por la ciudadana EUDYS HERNÁNDEZ. Manifiesta en su escrito libelar que, desde el inicio de la relación laboral percibió un salario base por debajo de lo establecido como salario mínimo por el Ejecutivo Nacional, que no fue sino hasta el 01 de Enero de 2011, que la entidad de Trabajo comenzó a pagar el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, en consecuencia, le eran cancelados los beneficios por concepto de utilidades, vacaciones y demás beneficios laborales, tomando en cuenta solo el salario base, sin tomar los demás conceptos conforme al salario normal, lo cual genera una diferencia; que reclama las vacaciones vencidas al salario correcto, por cuanto le adeudan la diferencia con respecto a ese punto; que percibía 4 puntos del 10% de los ingresos brutos de la Entidad de Trabajo, los cuales eran verificado cada 10 días, al igual que lo devengado por concepto de propina; en lo que respecta a los días libres, feriados y domingos, trabajados desde el inicio de la relación laboral, siempre se le cancelo en forma errónea, tomando como base de cálculo el salario base, cuando lo correcto debía pagarlo conforme al salario normal, es decir, incluyendo las comisiones; así mismo alega que no le era pagado correctamente el día de descanso, ni el día de descanso trabajado, los domingos y feriados, y domingos y feriados trabajados, los cuales al no ser pagados correctamente en su oportunidad, la empresa deberá pagarlos al último salario promedio; que durante todo el tiempo que ha transcurrido desde el despido hasta la fecha, acudió ante la Entidad de Trabajo, para solicitar el pago de las Prestaciones Sociales que por Ley le corresponde, siendo que en la última visita, fue informado por la gerencia que no podían cancelarle los pasivos laborales adeudados, recomendándole incluso que acudiera ante los Tribunales Laborales; que de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede demandar formalmente a la empresa Sociedad Mercantil RESTAURANT CINE CITTA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparte, en fecha 04 de Febrero de 2004, anotado bajo el Nº 50, Tomo 3-A. por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y sea condenado por este Tribunal pagar los siguientes conceptos y montos: Garantía de Prestaciones Sociales: Bs. 67.197, 60; Indemnización por terminación de la relación de trabajo, por causa ajena a la voluntad del Trabajador: Bs. 67.197, 60; Vacaciones vencidas Art. 190 L.O.T.T.T: Bs. 5.369, 32; Bono Vacacional, Artículo 132 de L.O.T.T.T: Bs. 5.613, 38; Vacaciones Fraccionadas, Artículo 196 de L.O.T.T.T: Bs. 3.926,86; Utilidades año 2012: Bs. 6.101,50; Diferencia Bono Nocturno con %: Bs. 70.607, 60; Diferencia de los días Domingos y Feriados, calculados al salario mínimo + % : Bs. 62.787, 89; Intereses Sobre Prestaciones: Bs. 37.971, 83; Calculo de Diferencia de Salario Mínimo desde el 13 de diciembre de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2010: Bs. 33.714, 25; para un total general de Bolívares TRESCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 360. 487, 83).
Fundamenta la presente demanda en los artículos 87, 89, 90, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 53, 55, 80, 92, 108, 117, 119, 131, 142, 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, por último, solicita que se declare Con Lugar la presente demanda, y se condene a la empresa al pago de los conceptos reclamados, así como en costas procesales.
La empresa demandada Sociedad Mercantil RESTAURANT CINE CITTA, C.A., en la oportunidad de la contestación de la demanda, (F- 155 al 158) el representante legal de la empresa accionada admite como hecho cierto, que entre el ciudadano FÉLIX ÁNGEL ROMERO y su representada, existió una relación laboral desde el 13 de Diciembre de 2004; que el actor fue reenganchado en su puesto de trabajo cancelándosele los salarios caídos y que el cargo ostentado por el accionante fue de mesonero. Rechazó, negó y contradijo los siguientes hechos: que la Gerente General de la empresa, le participara al actor que se sentara en una silla sin hacer nada por dos (2) días consecutivos, ya que el hecho cierto es que se le giraron instrucciones acordes con su trabajo, y el mismo basado en su reenganche pretendía no ejecutar sus labores pero en ningún caso se les conminó a estar sentado sin hacer nada; que el actor se haya retirado justificadamente ya que el hecho cierto, es que se retiro sin justa causa toda vez que los hechos por los cuales basa su pretensión no están acorde a la realidad, es decir, jamás tuvo lugar la desmejora alegada; que la jornada de trabajo haya sido de 5:00 p.m., hasta las 12:00 p.m., ya que el hecho cierto es que la jornada de trabajo del actor era de 11:00 a.m., hasta las 6:00 p.m., con media hora para la comida por espacio de 15 días y los otros 15 días era de 4:00 p.m. hasta las 11:00 p.m.; que el actor haya percibido un salario base por debajo del salario mínimo, y que los beneficios de la relación laboral hayan sido por debajo del salario base, ya que el hecho cierto es que la empresa siempre pago un salario ajustado a derecho; que se le adeuden vacaciones vencidas, ya que el hecho cierto es que siempre disfrutó de sus vacaciones según el salario devengado para el momento del disfrute; que devengara un porcentaje de 4 punto del 10 por ciento de los ingresos brutos, y que los mismos fueran pagados cada 10 días, ya que siempre se le pago un salario en forma oportuna; niega, rechaza y contradice que se haya pagado en forma errónea, el pago de los días domingos y feriados y de descanso, a salario básico, ya que el hecho cierto es que no laboró todos los días, domingos y feriados señalados en el petitorio y aunado a ello en la oportunidad que lo laboró se pagó en forma correcta según el salario devengado, que el actor haya laborado en su día de descanso ya que el hecho cierto es que siempre descanso en su oportunidad, que el salario promedio del trabajador haya sido de (Bs. 196,73) y que tenga incidencia con domingos y feriados e incidencia en recargo nocturno para que la cantidad de (Bs. 2.44,06), como salario normal y (Bs. 2.79,99), como salario integral ya que el hecho cierto es que siempre devengo el salario variable ajustado a derecho en la oportunidad que correspondía, que se le adeude la cantidad de (Bs.67.197,60), por concepto de garantía de prestaciones sociales ya que el hecho cierto es que dichos depósitos deben ser reflejados mes a mes hasta mayo de 2.012 y posteriormente trimestralmente para luego hacer la comparación al ultimo salario y determinar cual es la liquidación que le corresponde, que se adeude indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador por la cantidad de (Bs.67.197,60), ya que el hecho cierto es que en primer lugar jamás existió tal causa ajena a la voluntad del trabajador ya que la relación de trabajo se mantuvo en forma normal luego de aceptado el reenganche por la empresa, y en segundo termino existe una discordancia con lo alegado en los hechos ya que se hace mención de un supuesto retiro justificado el cual tampoco ocurrió, que se le adeude una diferencia por pago de bono nocturno por la cantidad de (Bs. 70.607,60), ya que el hecho cierto es que nunca existió a tiempo completo una jornada de trabajo eminentemente nocturna que le adeude diferencia de vacaciones anuales y que las mismas no hayan sido pagadas con el salario correspondiente durante los años de antigüedad; que deba diferencia por pago de domingos y feriados y que éstos no hayan sido pagados con el salario correspondiente durante la antigüedad; que le adeude cantidad alguna por diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; Por último niega y rechaza en forma pormenorizada todos los montos y conceptos reclamados por la accionante.
En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:
Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadano FÉLIX ÁNGEL ROMERO, (F-44 al 142):
1. Promovió, Marcados desde la letra “A-1” a la “A-82”, (F- 45 al 126), recibos de pagos efectuados durante la relación laboral; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas siendo reconocidos por la representación de la parte accionada motivo por el cual a este Juzgado le merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
2. Promovió, Marcado con las letras “B-1” a la B-4”, (F- 127 al 130) recibos de pagos por concepto de pago de utilidades.; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, y fueron reconocidos por la representación de la parte accionada; motivo por el cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
3. Promovió, Marcado con la letra “C-1” a la “C-6” (F- 131 al 136); recibos de pago por concepto de vacaciones correspondientes a los diferentes periodos de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas por la representación de la parte accionada motivo por el cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
4. Promovió, Marcadas con las letras “D-1 y D-2” (F- 138 y 139), Recibos de Pagos efectuados al extrabajador por concepto de puntos correspondientes a los periodos allí señalados; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales fueron impugnadas y desconocidas; motivo por el cual a esta Alzada no le merece valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
5. Promovió, Marcado con la letra “E1”y“E2”, Solicitud interpuesta por el Extrabajador por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva en fecha 06-11-12 (F- 139 al 141); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, motivo por el cual a este Juzgado le merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
6. Promovió, marcado con la letra “E 3” (F- 142), Documento de retiro justificado de fecha 30 de Noviembre de 2012, y recibido por la Empresa en fecha 01 de Diciembre de 2012; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada, ni desconocida por la representación de la parte accionada motivo por el cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
7. Promovió la Exhibición de los documentos señalados en los Particulares Primero, segundo, tercero y cuarto, correspondientes a los recibos de pago de salario y de cualquier otro recibo de pago que se encuentren en poder de la empresa accionada; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que el Tribunal instó al representante legal de la empresa a exhibir los documentos requeridos, quien informó no exhibir por cuanto habían sido consignadas en su oportunidad, excepto las documentales “D1” y “D2”, en virtud de que no emanan de la empresa, en tal sentido de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto el reconocimiento de las documentales promovidas, esta Alzada no le aplica la consecuencia jurídica prevista en la Ley, así mismo, visto que las documentales promovidas con las letras “D1” y “D2”, no se le aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo antes señalado, visto el desconocimiento efectuado por la parte demandada.

Pruebas aportadas por la empresa demandada RESTAURANT CINE CITTA C.A., (F- 143 al 153):

1. Promovió, Marcadas “C”1 “C”2 ,“C”3 y C4” (F- 145 al 147), Recibos suscritos por el trabajador de donde se desprende el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos 2004-2005, 2006-2007,2007-2008 y 2009-2010, así como el disfrute respectivo; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, evidenciándose que dichas documentales coinciden con las promovidas por la parte actora identificadas con las letras “C-1 a la C-3” cursantes a los folios 131 al 133, motivo por el cual este Juzgado le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en atención al Principio de la Comunidad de la Prueba.
2. Promovió, Marcado “D”1 “D”2, “D”3 y “D”4 (F- 148 al 151), Pago de las utilidades correspondientes a los años 2005, 2008 y 2009 realizado por la empresa al extrabajador; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, evidenciándose que dichas documentales coinciden con las promovidas por la parte actora identificadas con las letras “B-3 a la B-4”, cursantes a los folios 128 y 129 motivo por el cual este Juzgado le otorga el mismo valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en atención al Principio de la Comunidad de la Prueba.
3. Promovió Marcado con la letra “G” (F-152)Solicitud de Adelanto de Pago de Prestaciones Sociales, realizada por el extrabajador y otorgada por la empresa, por un monto de Cinco Mil Bolívares (Bs.5.000, 00); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, motivo por el cual a este Juzgado le merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
4. Promovió, Marcado con las letras “R1”, “R2” y “R3” (F-153), Recibos de Pago realizado por la empresa al extrabajador de donde se desprende el salario devengado; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, motivo por el cual a esta Juzgadora le merecen pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
5. Promovió, Prueba de Informe a la entidad Financiera BANESCO; de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente asunto, se evidencia que se libró oficio Nro. 0537-13, dirigido al Gerente del Banco Banesco, de fecha 28 de Junio de 2013, el cual fue recibido por la entidad financiera en fecha 04 de Julio de 2013, verificándose que no constan resultas, razón por la cual este Juzgado no se pronuncia al respecto.
Así tenemos, que una vez analizadas las pruebas que cursan en la causa bajo estudio, este Tribunal para decidir sobre el presente Recurso de Apelación observa, que manifestó el apelante que basa su recurso en el hecho de que la sentencia de Primera Instancia adolece del vicio de inmotivación en su integridad, así como no estar de acuerdo con la sentencia de Primera Instancia, en virtud que el salario mínimo que debía cancelar el patrono no debe ser inferior al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, que el trabajador en el libelo de la demanda establece una comisión de 4% de los ingresos brutos percibidos por la empresa, hecho que no fue analizado por el Tribunal de Primera Instancia, que fue contradicho al momento de contestar la demanda como en la oportunidad de la audiencia oral y publica de juicio, el hecho alegado de que el actor se retiró de forma justificada por cuanto si bien el trabajador fue reenganchado en su oportunidad, el mismo se retiró 4 días posterior al reenganche, en tal sentido, no puede obligarse al patrono a cancelar la indemnización contemplada en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en su literal I, por cuanto el mismo no establece un lapso de tiempo y dicho lapso no puede ser de manera indefinida.
En tal sentido, este Tribunal observa que, en cuanto al vicio de inmotivación alegado, es importante señalar que según reiterada Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se está en presencia de este vicio cuando el Juez omite toda mención de la existencia de un acta probatoria o cuando, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna.
Así tenemos que en el caso de autos, de un análisis de las actas procesales que conforman la presente causa y examinada la sentencia recurrida se evidencia que fueron desarrollados todos los alegatos y probanzas que cursan en autos, es decir, la Jueza emitió pronunciamiento sobre todos y cada uno de los puntos debatidos y probados durante el proceso, motivo por el cual considera esta Juzgadora que dicho alegato es improcedente. ASÍ SE DECIDE.-
En cuanto al alegato de que no debió la Jueza del A quo ordenar el pago por diferencia de salario minino, por cuanto a su decir, el patrono pactó con el trabajador el salario y éste le garantizaba el salario mínimo, el mismo, estaría bien pagado, es preciso señalar que el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo establece que formará parte del salario el valor que para el trabajador representa el derecho a recibir propinas de los clientes. La particularidad de esta disposición consiste en otorgar naturaleza salarial al derecho a percibir propina, es de observarse que la disposición diferencia la propina, del derecho que tiene el trabajador de percibir la propina, por lo que el derecho a percibir propina representa un verdadero salario-remuneración, que es la contraprestación dineraria a cambio del servicio prestado.
El legislador laboral no hace distinción alguna sobre si el consumo y la propina devienen o no directamente del patrono o de un tercero, lo que si queda claro es que a tales conceptos se les confirió en forma expresa naturaleza salarial.
Así las cosas, en el caso de autos se trata de un trabajador (mesonero), que devengaba un salario promedio variable el cual estaba compuesto por una parte fija y por dos partes variables correspondientes al 10% sobre el consumo más las propinas.
Es de acotar que el recargo sobre el consumo constituye un sobrecargo que hace el patrono del precio de su producto o servicio, no actúa el patrono como un agente fiduciario por lo que el porcentaje al formar parte del precio es un beneficio del patrono en término de la amenidad que caracteriza el contrato de trabajo, el mismo se comporta como salario-remuneración que consiste en la obligación principal, directa y puntual valorable económicamente a cargo del patrono quien reconoce y premia la plusvalía que origina el trabajador y lo hace a través del recargo sobre el consumo.
Ahora bien, el ingreso percibido por el actor por concepto de porcentaje al consumo es salario y por lo tanto con el pago del mismo se superaba el salario mínimo legal, siempre devengó una remuneración muy superior al salario mínimo. El recargo sobre el consumo es una percepción salarial, si los componentes salariales alcanzan el salario mínimo debe entenderse satisfecha la obligación respecto al salario mínimo y si solo no se alcanza el mínimo deberá pagarse en su totalidad
Por lo antes expuesto, y siguiendo criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera quien aquí decide que el actor siempre devengó una suma superior al salario mínimo, percibiendo un salario variable, por cuanto que su salario era mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable compuesta por puntos diarios que correspondían con su cargo de mesonero, en consecuencia no existe diferencia salarial alguna, sobre lo relativo a la diferencia de salario mínimo reclamado, por lo que se considera improcedente la reclamación intentada. ASÍ SE DECIDE.
Señaló el apelante con relación al porcentaje del 4% de los ingresos brutos percibidos por la empresa, que el accionante de autos pretendía cobrar un porcentaje del 4% como si se tratase de un directivo de la empresa demandada, al respecto, es de observar que de la revisión efectuada al libelo de la demanda, se desprende que sí se señala que dicho porcentaje es sobre los ingresos brutos, pero lo pretendido por el actor no es más que los 4 puntos correspondientes al 10% de los ingresos, los cuales son generados en virtud de porcentaje que la misma cobra por la prestación del servicio y que por el uso y la costumbre el mismo corresponden a los trabajadores. ASI SE DECIDE.
En cuanto al alegato de la no procedencia de la indemnización contemplada en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en su literal I, considera esta Alzada que el reclamo de esta indemnización efectuado por la parte actora es procedente por cuanto la misma Ley lo contempla expresamente sin requerimiento alguno. ASI SE DECIDE.
En este orden de ideas, por cuanto el reclamo de diferencia de salario mínimo efectuado por el actor resulta improcedente, pasa esta Alzada a determinar los conceptos que le corresponden al actor, los cuales son los siguientes: 1). Garantía, Literales “A” y “B”, del Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde 455 días; “2). Prestaciones Sociales, Artículo 142 Ejusdem, Literal “C”, 240 días; Pago de Prestaciones Sociales, Artículo 142, literal “D”, 455 días; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, año 2010-2011, conforme al artículo 190 y 192 ejusdem, le corresponde 34, días; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, año 2011-2012, conforme al artículo 190 y 192 ejusdem, le corresponde 30, días: Utilidades Fraccionadas conforme al artículo 132 Ejusdem, le corresponde 22,50 días; e Indemnización por terminación de la relación laboral. (Retiro Justificado) contemplado en el artículo 92 ejusdem.
Así las cosas, de la revisión efectuada al cúmulo probatorio se desprende que le era cancelado al actor, además del salario estipulado por las partes, los conceptos de bono nocturno, domingos, feriados y horas extras, y de lo reconocido por ambas partes como lo era los 4 puntos correspondientes al 10% de las ventas generadas por la empresa demandada, con ocasión al servicio, resulta necesario ordenar una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único experto contable designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines de determinar todos los salarios devengados por el actor durante la relación laboral, tomando en consideración los siguientes parámetros:
1. Para el cálculo de la prestación de antigüedad deberán ser calculados con el salario normal devengado por el trabajador mes a mes.
2. El salario base de cálculo para los conceptos de vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, será el promedio de los últimos doce (12) meses de salarios devengados por el trabajador al término de la relación laboral (01-12-2012)
3. Al cálculo de la prestación de antigüedad e intereses generados, se deberá deducir la siguiente cantidad: el monto de CINCO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 5.000,00), por concepto de adelanto de prestaciones sociales, según consta en recibo de pago marcado “G”, de fecha 11-02-2010, cursante al folio 152, el cual quedó reconocido por el actor en la audiencia oral y pública de juicio. En tal sentido, se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto que arroje la experticia ordenada, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 01-12-2012 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos, hasta la ejecución de la presente sentencia. 2) Intereses sobre prestaciones sociales, se calcularan de conformidad con el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, desde la fecha en que le nació el derecho al actor percibir antigüedad, hasta la fecha en que termino la relación laboral, es decir, 01 de Diciembre de 2012. 3) La indexación será calculada en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la misma, es decir para el caso de ejecución forzosa se solicitara al juzgado ejecutor, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución, hasta el pago efectivo del mismo, debiendo excluir de dichos lapso los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.
A tales efectos, deberá la demandada exhibir los libros de contabilidad, libros de propinas, comisiones y cualquier otro que el experto requiera para cumplir con la misión encomendada y en caso de que la empresa condenada se niegue exhibir los libros antes mencionados, la experticia se realizará tomando como salario el señalado por el accionante en su escrito libelar. ASÍ SE DECIDE.
Visto todo lo anterior, y acogiendo el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a esta Alzada le resulta forzoso declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, RESTAURANT CINE CITTA, C.A., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio SCHLAYNKER JOHANN FIGUEROA POLANCO, debiéndose revocar parcialmente la sentencia publicada en fecha 15-10-13, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.
Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada apelante, Empresa RESTAURANT CINE CITTA, C.A., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio José Vicente Santana Romero. SEGUNDO: Se revoca parcialmente la decisión publicada en fecha 15-10-2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el accionante, ciudadano FELIX ANGEL ROMERO en contra de la empresa RESTAURANT CINE CITTA, C.A. CUARTO: Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto contable designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, para determinar el salario devengado por el trabajador durante la relación laboral a los fines de establecer el monto correspondiente por los conceptos reclamados, tomándose los parámetros establecidos en la motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza del presente caso. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA,

BETTYS LUNA AGUILERA

LA SECRETARIA,
LECVIMAR GONZÁLEZ MARCANO.

En esta misma fecha veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014), siendo las tres y treinta (03:30) horas de la Tarde se dictó y publicó la anterior decisión. CONSTE.

LA SECRETARIA,