TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, ocho de enero de dos mil catorce
203º y 154º

ASUNTO : OP02-V-2012-000287

Revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto, y visto en especial el contenido de la diligencia suscrita en fecha 20 de Diciembre de 2013 por los ciudadanos Violeta Hung y Roberto Marcano, suficientemente identificados en autos, mediante la cual indica textualmente lo siguiente “Solicitamos a este digno Tribunal una MEDIDA PREVENTIVA TEMPORAL, de ubicarla en otra Unidad Educativa para la adolescente “Cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNNA” , a los fines de garantizar el Derecho a la Educación y el Derecho a la Integridad Personal (Física. Psíquica y Moral), de conformidad con los artículos 53 y 32 de la LOPNNA, debido a los acontecimientos del día 13 de Diciembre de 2013, en el momento en que fuimos a formalizar la inscripción de nuestra Representada, en donde varias Madres y Representantes en presencia de la Sub-Directora DORIS CONTRERAS, vociferaban y gritaban por todo el pasillo insultos y calificativos nuevamente en contra de la adolescente “Cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNNA” ” y por cuanto los referidos ciudadanos actúan en su condición de padres y representantes de la adolescente, “Cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNNA”
, así como de terceros interesados en los asuntos números; OP02-V-2012-000287 y OP02-V-2012-000318; relativos a nulidad y disconformidad de medidas de protección dictadas por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maneiro de este Estado, causas que fueron acumuladas mediante sentencia que corre en autos proferida por el Tribunal Quinto de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial y visto que el presente asunto se encuentra en fase de Juicio, e iniciada la audiencia a que se contrae el artículo 484 de la LOPNNA el día 18/12/2013, y tomando en consideración que aún no se ha logrado resolver el fondo del asunto, por cuanto se prolongó la referida audiencia para el día 08 de enero de 2014, al respecto esta juzgadora considera prudente antes de pronunciarse a la solicitud realizar algunas consideraciones, a saber:

En primer lugar, establece el artículo 466 parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

Articulo 466. Medidas Preventivas: Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Parágrafo Primero:
El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas (Subrayado del Tribunal)

Del artículo antes trascrito, queda claro que las medidas preventivas pueden ser dictadas de oficio o a petición de parte, asimismo es competente para dictarlas, tanto del juez o jueza de mediación, sustanciación y ejecución, como la del juez o jueza de juicio.

Debe acotar quien Juzga que conforme lo establece el artículo 452 de la LOPNNA se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las previstas en la LOPNNA. En tal sentido y por cuanto este proceso no versa sobre las Instituciones Familiares, es por lo que esta Juzgadora debe observar los requisitos de procedencia para dictar medidas preventivas, contenidos en la ley adjetiva civil, los cuales la doctrina patria los ha definido como :

Fumus boni iuris: Literalmente significa “humo de buen derecho”. Para Calamandrei el fumus boni iuris es el calculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente no se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. Observa esta Juzgadora de las actas procesales que los hoy solicitantes de la medida, acudieron al Consejo de Protección del Municipio Maneiro a objeto que se dictaran las medidas de protección pertinentes a favor de su hija, en razón de la discriminación que estaba sufriendo en la Institución Escolar Nuestra Señora del Valle, medidas que fueron objeto de disconformidad y nulidad, lo que conllevó al inicio de los asuntos judiciales números OP02-V-2012-000287 y OP02-V-2012-000318, conforme la competencia establecida en el parágrafo tercero del artículo 177 de la LOPNNA y por cuanto consta que los hoy solicitantes de las medidas intervinieron como terceros interesados en ambos asuntos, cualidad que conforme a nuestra legislación le otorga igual tutela de sus derechos constitucionales y legales, es por lo que a criterio de quien suscribe quedó demostrado este requisito.Y ASI SE DECIDE

Periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, el peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este respecto se verifica en autos que en fecha 01 de abril de 2013 se recibió esta causa proveniente del Tribunal Quinto de Mediación, Sustanciación y Ejecución, dándole entrada en el libro de causas en fecha 3 de abril de 2013. Asimismo se procedió en el referido auto de entrada a fijar la oportunidad de la audiencia oral, pública y contradictoria de Juicio para el día 21 de Junio de 2013, dejando constancia que se fijaba en esa fecha por cuanto de la agenda llevada por este Despacho se constató que no había disponibilidad de hacerlo con antelación. Asimismo consta que la audiencia de juicio fue diferida en varias oportunidades, la primera a solicitud de una de las partes, en razón que el día fijado se llevarían a cabo actividades por el día del abogado, consta igualmente solicitud de diferimiento en dos oportunidades a petición de las partes solicitantes de la medida, en razón de que su hija había sido intervenida quirúrgicamente de la mano, por presunta agresión por parte de unos compañeros de clase y el último diferimiento fue por reposo concedido a esta Juzgadora. En consecuencia y por cuanto es evidente que en los actuales momentos aun no se ha resuelto el fondo de este asunto es por lo que esta Juzgadora considera demostrado este requisito. Y ASI SE DECIDE.-

Además de los requisitos antes señalados, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero establece un requisito adicional que debe llenarse para el decreto de las Medidas Cautelares Innominadas, el cual consiste en el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, denominado por la extinta Corte Suprema de Justicia como Periculum in damni, y por parte importante de la doctrina como Periculum in mora específico. Al respecto ha señalado el Dr. Rafael Ortíz Ortiz “…que el daño que se teme no encuentra su causa en la ejecución de la sentencia (fase terminal) sino en su desarrollo, es decir, durante el proceso se teme, fundadamente, que una de las partes (con su conducta) amenace con infringir daños irreparables en los derechos de la otra parte; esta es la razón por la cual concebimos a las medidas cautelares innominadas como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se vea perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas…”. A este respecto, si bien es cierto, que las partes solicitantes de la medida no aportaron medio de prueba que demuestre que el día 13 de Diciembre al momento de formalizar la inscripción de su hija, varios padres y presentantes en presencia de la Sub-directora de la Unidad Educativa Nuestra Señora del Valle gritaban insultos y calificativos en contra de su hija, consta de las actas procesales distintos informes médicos de la adolescente y fotografías de los cuales se evidencia una lesión en su mano, que ameritó dos intervenciones quirúrgicas, asimismo consta que esta incidencia ocurrió en el curso de este proceso judicial, por lo que esta Juzgadora la catalogó como un hecho nuevo, en consecuencia se solicitó a los ciudadanos Violeta Hung y Roberto Marcano, así como a la Institución Escolar que aportaran pruebas a los fines de indagar como ocurrió este hecho, lo que resulta claro para esta Juzgadora con el acta suscrita por la Subdirectora que corre al folio 277 de la cuarta pieza del asunto, es que el hecho ocurrió en el salón de clases, por otro lado, consta del informe psicológico emanado del Equipo Multidisciplinario de este Circuito judicial practicado a la adolescente en fecha 27 de junio de 2012, la siguiente manifestación “Soy muy feliz hasta que me metieron es este colegio hace cuatro años”, en tal sentido, y por cuanto existe una presunción de amenaza y riesgo al derecho de la salud de la referida adolescente y a los fines de garantizar su bienestar psicológico por cuanto manifestó a las expertas no estar contenta en esa Institución Escolar, es por es por lo que esta Juzgadora considera demostrado este requisito. Y ASI SE DECIDE

Ahora bien, el artículo 102 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece: La educación es un derecho humano y un deber social fundamental, es democrática, gratuita y obligatoria (…) El Estado, con la participación de las familias, y la sociedad, promoverá el proceso de educación ciudadana, de acuerdo con los principios contenidos en esta Constitución y en la Ley…” Luego, el articulo 103 de la misma Constitución indica “…Toda persona tiene Derecho a una educación integral de calidad, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin mas limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones. La educación es obligatoria en todos sus niveles, desde maternal hasta el nivel diversificado (…)

Desde la perspectiva más específica de nuestra legislación debe señalarse lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNNA), de la siguiente manera:

Artículo 53.Derecho a la educación. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.
Parágrafo Primero. El Estado debe crear y sostener escuelas, planteles e institutos oficiales de educación, de carácter gratuito, que cuenten con los espacios físicos, instalaciones y recursos pedagógicos para brindar una educación integral de la más alta calidad. En consecuencia, debe garantizar un presupuesto suficiente para tal fin. Parágrafo Segundo. La educación impartida en las escuelas, planteles e institutos oficiales será gratuita en todos los ciclos, niveles y modalidades, de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico.

Artículo 54. Obligación del padre, de la madre, representantes o responsables en materia de educación. El padre, la madre, representantes o responsables tienen la obligación inmediata de garantizar la educación de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia, deben inscribirlos oportunamente en una escuela, plantel o instituto de educación, de conformidad con la ley, así como exigirles su asistencia regular a clases y participar activamente en su proceso educativo.

Artículo 55. Derecho a participar en el proceso de educación. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser informados e informadas y a participar activamente en su proceso educativo. El mismo derecho tienen el padre, la madre, representantes o responsables en relación al proceso educativo de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren bajo su Patria Potestad, representación o responsabilidad. El Estado debe promover el ejercicio de este derecho, entre otras formas, brindando información y formación apropiada sobre la materia a los niños, niñas y adolescentes, así como a su padre, madre, representantes o responsables.

En tal sentido y por cuanto la educación es un derecho que debe garantizar el Estado y de forma prioritaria los padres y representantes y considerando que la Zona Educativa es el órgano rector en materia educativa de este Estado, y por cuanto para esta fecha las Instituciones Educativas inician el segundo lapso del año escolar 2013/2014 y tomando en cuenta que es un hecho notorio que es complicado solicitar cupo a mitad de año escolar por el crecimiento poblacional, es por lo que esta Juzgadora ordenó sostener entrevista institucional el día 7 de enero con los representantes de la Zona Educativa de este Estado, compareciendo la licenciadas, XIOMARA JIMENEZ y ANNELINE CAMPOS, en su condición de Jeja de la División del Municipio Escolar de este Estado y Consultora Jurídica de la División del Municipio Escolar, respectivamente, quienes manifestaron la intención de colaborar en cuanto a realizar las gestiones administrativas pertinentes para agilizar el cupo de forma inmediata de la adolescente en la Institución escolar de su preferencia, asimismo indicaron que el plantel de destino, deberá reprogramar el contenido del primer lapso que no pudo aprobar la adolescente debido a su ausencia justificada por las dos intervenciones quirúrgicas, y que el método de reprogramación es a través de clases tutoriales, remediales, entre otras, en consecuencia esta Juzgadora considera que están dados los requisitos para dictar la medida preventiva solicitada, asimismo y por cuanto la ley especial faculta al Juez a dictar de oficio las medidas preventivas que consideren pertinentes, quien Juzga a los fines de garantizar la prosecución de los estudios de la adolescente “Cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNNA” y salvaguardar cualquier amenaza a su salud e integridad personal personal, dicta las siguientes medidas:

PRIMERO: Se ordena ubicar de forma temporal a la adolescente “Cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNNA”
en otra Institución Escolar, la cual la deberá escoger los ciudadanos Violeta Hung y Roberto Marcano, suficientemente identificados en autos, escuchando la opinión de su hija, para ello deberán comparecer el día jueves 9 de enero o el día viernes 10 de enero del año en curso, en el transcurso de la mañana ante la Zona Educativa de este Estado, específicamente con la Jefa de la División del Municipio Escolar de este Estado, Licenciada XIOMARA JIMENEZ, a los fines que esta efectué las gestiones administrativas pertinentes para el cambio de la referida adolescente de forma inmediata a otra Institución escolar.
SEGUNDO: Se ordena a la Dirección de la Unidad Educativa de destino escogida por el grupo familiar Marcano Hung, a que se reprograme el primer lapso correspondiente al cuarto año que perdió la adolescente de autos debido a su ausencia justificada, por las dos intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida y que el método de reprogramación sea a través de clases tutoriales, remediales, entre otras, a los fines que supere los contenidos programáticos respectivos
TERCERO: Se ordena a la Dirección de la Unidad Educativa de destino escogida por el grupo familiar Marcano Hung, a que a que resguarde ante la Comunidad Educativa la confidencialidad del presente caso.
CUARTO: Se ordena acompañamiento terapéutico del grupo familiar Marcano Hung, para ello deberán elegir el psicólogo de su preferencia, cuyo nombre deberá constar en autos, todo ello a los fines de facilitar el período de adaptación en la Institución Escolar de destino, tomando en cuenta que la adolescente de autos va a iniciar el período escolar 2013/2014 de forma tardía al resto de los alumnos. Asimismo y a fin de verificar como se ha logrado el período de adaptación se ordena que la tratante remita al Tribunal de Ejecución un reporte bimensual.
Expídase copia certificada de la presente decisión a la Zona Educativa de este Estado y a los solicitantes de la medida preventiva.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción, a los ocho (08) días del mes de enero del año 2014.
La Jueza

Karla Sandoval Nessi
La Secretaria

Abg. Katty Sorlozano
En la misma fecha, a las 3:30 pm., se publicó el fallo anterior Conste.-

La Secretaria
Abg. Katty Solórzano