TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, quince (15) de diciembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-30650-14
ASUNTO : 7C-30650-14

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por la abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano JADER ENRIQUE PINEDA CAMARGO, portador de la cédula de identidad Nro. 15.193.042, contra la decisión Nro. 1656-14, de fecha 10.11.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Texto Adjetivo Penal, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y; acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 02.12.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 05.12.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano JADER ENRIQUE PINEDA CAMARGO, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, toda vez que fue privado de su libertad, aun no cumpliéndose los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

El Representante del Ministerio Publico (sic) le imputó a mi defendido la comisión de lo delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de precios (sic) Justos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, pero al analizar los elementos de convicción promovidos por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) no se evidencia la comisión del hecho punible, pues los supuestos objetos no se encuentran tipificados como tal.

por (sic) lo tanto considera esta Defensa que el Fiscal del Ministerio Publico (sic) estaría precalificando inadecuadamente los hechos que no se encuentran especificados como contrabando de extracción en la ley indicada, y en este sentido ha sido conteste la doctrina y jurisprudencia patria concatenado con lo establecido en el artículo 24 de nuestra carta magna en relación al principio universal IN DUBIO PRO REO, el cual tipifica sabiamente que en un proceso penal la duda favorece al reo, y tal como ocurre en el presente caso, debe traer al Juez de Control la discrepancia entre lo verdaderamente ocurrido, por lo que dicha duda debe ser necesariamente una consecuencia favorable para el imputado de auto.

Ahora bien, el Representante de la Vindicta Publica (sic) le imputa a mi Defendido la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, imputación que fue compartida por el Juez de Control al momento del acto de presentación, decretándole Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que se encontraban llenos todos y cada uno de los supuestos previstos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, el Juez de Control al asegurar que mi defendido es el autor del delito que se le imputa, desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo (sic) no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra carta magna. En este sentido se ha pronunciado ¡a doctrina penal, de manos del tratadista Eduardo Jauchen, en su obra "Derechos de! Imputado" el cual esboza;
(…Omissis…)

Esta defensa denuncia, que se decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el Imputado (sic) es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen (sic) elementos (sic) de convicción alguno para considerar la existencia el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, ya que si bien es cierto mi defendido es la persona detenida, no es menos cierto que sea el que cometiera el delito ante indicado.-

Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.

En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues como se indicó anteriormente el domicilio de mi defendido se encuentra residenciado en el Barrio El Mamón, al fondo del destacamento de la Policía Regional del Municipio Maracaibo Estado Zulia pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tiene en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los hechos anteriormente expuestos, causa gran preocupación a esta defensa, ya que mi defendido, fue presentado ante un Juez de Control, siendo coartados (sic) de su libertad personal.

(…Omissis…)

PETITORIO
Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha DIEZ (10) de Noviembre (sic) del (sic) 2014, dictada por el Juzgado SÉPTIMO de Control de éste (sic) Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de precios Justos, en perjuicio de la colectividad, acordando una medida menos gravosa a favor de mi defendido JADER ENRIQUE PINEDA CAMARGO, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.(Destacado original)

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada AURA MARINA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, en su carácter de Fiscal Provisoria Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado, argumentando lo siguiente:

“…Manifiesta unánimemente el (sic) apelante que el Tribunal a quo violo (sic) la tutela judicial efectiva y el debido proceso, toda vez que el mismo incumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, no cumpliendo cabalmente con la obligación de motivar la le decisión, que viene impuesta por el articulo (sic) 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de esta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea; asimismo, fue decretada sin fundamentos y serios elementos de convicción ya que a su parecer no estaban cubiertos los extremos de procedencia necesarios para decretar dicta (sic) medida, previstos en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

En tal sentido, esta representación fiscal manifiesta que en cuanto al fundamento explanado en dicho recurso, cuyo precepto jurídico invocado unánimemente por la defensa corresponde a lo establecido por el legislador patrio en el artículo 439 ordinal 4to y 5to, del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión del Juzgado Séptimo de primer (sic) instancia (sic) en funciones (sic) de control (sic) del circuito (sic) judicial (sic) penal (sic) del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y con la misma no se violan los derechos garantizados constitucionalmente, relativos a la libertad personal, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por cuanto:

1.- Se evidencia de las actas que conforman la investigación, la existencia cierta de un hecho punible que merece pena corporal y el cual no se encuentra prescrito como lo es el Delito (sic) de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la LEY ORGÁNICA DE PERCIO JUSTO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a saber:

(…Omissis…)

2.- Se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el Expediente (sic), elementos de convicción que el imputado de autos es presuntamente autor y/o participe (sic) del delito que se le imputa, tales como la fijación fotográfica donde se evidencia quo el imputado de autos pretendía burlar la seguridad, implementada por el estado venezolano, para combatir las grandes mafias económicas, que sobre la base de intereses estrictamente particulares, han creado perversos mecanismos para beneficiarse de las políticas públicas e acceso a productos e insumos básicos para el pueblo venezolano, entre los cuales se encuentra el contrabando de extracción, mediante el cual, los productos adquiridos para ser distribuidos entre las venezolanas y los venezolanos a precios justos, son desviados al comercio exterior, vendiéndolos en países vecinos a un costo elevado, obteniendo ganancias exageradas a costa del sacrificio del pueblo.

3.- igualmente se evidencia que la aprehensión de dicho imputado fue practicada en flagrancia, circunstancia esta que quedo (sic) plenamente establecida en el Acta (sic) de investigación Policial (sic), de la cual se desprende que el día 09-11-2014, el ciudadano JADER ENRIQUE PINEDA CAMARGO, fue detenido por funcionarios adscritos al destacamento 11 de la cuarta compañía, cuarto pelotón, comando de zona Nro. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, en el momento que el mismo se dirigía desde Maracaibo hacia Maicao Colombia, específicamente en el Punto de Control Paraguachón, antes de la Estación de Servicio Internacional PDVSA) San Rafael de Paraguachón, al momento que este conducía un vehículo con las siguientes características marca Chevrolet, modelo caprice, color gris, placas AA506WC de transporte publico (sic) Mar Caribe; en el cual se le incautaron una (sic) 53 soluciones inyectables, ampollas marca POLYSTERON DE 250 MG/ML, ochenta y cuatro agujas estériles ultra fine, y las 22 cajas vacias (sic) donde se describe solución inyectable ampollas marca polysteron de 250 mg/ml con un valor monetario aproximado de 10070,00 bolívares, es importante mencionar cuales (sic) fueron los elementos de convicción en los cuales se fundamento la imputación realizada por el Ministerio Público, en los que sustentó la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

(…Omissis…)

Ahora bien, en lo que respecta a la procedencia de la de (sic) Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el tribunal a quo; la misma se encuentra ajustada a derecho, conforme a la doctrina reiterada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, que las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez dan lugar, originan, la aplicación por excepción de las medidas necesarias para asegurar los fines del proceso; una vez se estime concretado por él, las exigencias contenidas en los artículos 236 y 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, como efectivamente se estimo (sic) en la audiencia de presentación y cuyas circunstancias que dieron origen a su decreto, no han variado ni han sido desviadas por la defensa, debido a que ya efectivamente quedaron acreditados los siguientes hechos:

A) UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE
PRESCRITA.

Ya que en el presente caso, se está en presencia de la presunta comisión del Delito (sic) de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la LEY ORGÁNICA DE PERCIO JUSTO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

B) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTICIPES (sic) EN LA COMISION (sic) DE UN HECHO PUNIBLE, los que llevaron al Ministerio Público a solicitar la referida medida.
C) UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACION (sic) DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR DE (sic) PELIGRO DE FUGA.

Es preciso señalar, que nos encontramos en prima facie, es decir en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la busqueda (sic) de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En tal sentido; es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento o los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar lo objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir "un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schonbohm y Norbert Losing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal".

En este mismo orden de ideas, me permito citar un extracto de la Sentencia N° 175-07, de fecha 21 de mayo de 2007, de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia:

(…Omissis…)

SOLICITUD
Por todo lo antes expuesto se le solicita muy respetuosamente decrete SIN LUGAR, por los fundamentos expuestos en el presente escrito de contestación de apelación, y CONFIRME LA DECISIÓN del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en cuanto a Mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contar del ciudadano JADER ENRIQUE PINEDA CAMARGO…” (Destacado original)

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1656-14, de fecha 10.11.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JADER ENRIQUE PINEDA CAMARGO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Texto Adjetivo Penal, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y; acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo así las cosas, la Defensa Pública denuncia que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que fue privado de su libertad sin que se cumplieran con los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, la apelante refiere que en el presente caso no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, por lo que el Ministerio Público precalificó los hechos de forma inadecuada.

Asimismo aduce, que respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.

Finalmente, señala que en el caso de marras no existe peligro de fuga, toda vez que su defendido tiene un domicilio ubicable, lo cual demuestra el arraigo que tienen en el estado Zulia, razón por la cual, solicita se revoque la decisión impugnada, y en consecuencia, se decrete una medida menos gravosa a favor de su defendido.
En contra de la referida decisión, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, el juez de instancia estableció lo siguiente:

“…DE LA MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:
Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son (sic) del (sic) delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto v sancionado en el articulo (sic) 59 de la Lev Orgánica de Precios Justos delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; ACTA DE INSVESTIGACION POLICIAL N CZGNB-11-D112-4TA.CIA-4TOPLTON.SIP-283, de fecha 09-11-2014, suscrita por adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 11, Cuarta Compañía, en fecha 09 de Noviembre de 2014, (…Omissis…); ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, ACTA DE RETENCIÓN, ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por el ciudadano imputado, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, a través de la cual se deja constancia de las evidencias de incautadas en el presente procedimiento;

Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no precederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.
Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaqa. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el articulo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista (sic) y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la (sic) relación (sic) con estos (sic) tipos (sic) de delitos (sic) origina, considerando que puede (sic) en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano: JADER ENRIQUE PINEDA CAMARGO, (…Omissis…), por considerar al mismo como presunto autor o participe (sic) en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Lev Orgánica de Precios Justos delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Asi mismo (sic), DECLARA CON LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de la remisión copias de las actas al Ministerio Público. Se ordena proveer las copias solicitadas.

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales de! texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE…” (Destacado original)

De lo anterior, se constata que la jueza de control calificó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, estimó la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, así como suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano JADER ENRIQUE PINEDA CAMARGO en dicho delito, el cual, a su juicio hace presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la pena que podría llegar a imponerse, por lo que decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, en razón de que las resultas del proceso no podían ser satisfechas con una medida menos gravosa.

En razón a lo anterior, estas juzgadoras de Alzada estiman necesario traer a colación lo expuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar si en el presente caso concurren los tres requisitos para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y a tal efecto dicho artículo prevé:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, se han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiada y examinada la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primer y segundo supuesto del mencionado artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, a saber:

1. ACTA DE INSVESTIGACION POLICIAL N° CZGNB-11-D112-4TA.CIA-4TOPLTON.SIP-283, de fecha 09-11-2014, suscrita por adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 11, Cuarta Compañía, en fecha 09 de noviembre de 2014.
2. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO
3. ACTA DE RETENCIÓN DE LA MERCANCÍA INCAUTADA
4. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por el ciudadano imputado.
5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS

En este sentido, es preciso indicar, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, por lo que los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, en una fase tan primigenia como el acto de presentación de imputados no se exigen pruebas que vengan a establecer la veracidad del hecho, toda vez que nos encontramos en fase preparatoria, y será con el devenir de la investigación que se establecerá con certeza y precisión si el imputado de autos es responsable o no en el hecho que se le atribuye.

En efecto, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Así las cosas, la doctrinaria Luz Maria Desimoni, en su obra denominada “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360, ha establecido que el objeto de la fase preparatoria es:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. (Resaltado nuestro).

Por su parte, es importante destacar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo, razón por la cual, estos jurisdicentes concluyen, tal como se refirió con anterioridad, que los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal son suficientes para la fase procesal en curso, por lo que los argumentos referidos por la defensa serán dilucidados con el devenir de la investigación. ASÍ SE DECIDE.

De otra parte, con relación a lo expuesto por la recurrente, referente a que en el presente caso no existe una adecuación del delito precalificado por el Juez con los hechos objeto del proceso, esta Sala de Alzada verifica que la jueza a quo en un análisis de las actas de investigación, determinó que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido, de acuerdo con lo plasmado en el acta policial y el señalamiento de la víctima.

Así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar el contenido del artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.
El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.
En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.”

Asimismo, la Gaceta Oficial Nro. 40.481, Decreto Nro. 1.190, de fecha 22.08.2014, estableció en el artículo 1 lo siguiente:

“Artículo 1.- Se prohíbe el tránsito por el territorio nacional con fines de exportación o extracción hacia territorio extranjero de los rubros y productos de la cesta básica, insumos, medicinas y demás bienes importados o producidos en el país para el consumo del pueblo venezolano, indispensables para la vida digna, la salud, la seguridad y la paz social, que se indican a continuación:

“…3.1. Medicamentos, material médicos quirúrgicos, lencería descartable, repuestos, insumos para equipos, médico-quirúrgicos, prótesis para rodillas, prótesis intraoculares, métodos anticonceptivos: equipos, materiales y reactivos de laboratorio, o para diagnóstico…”

En razón de lo anterior, este Órgano Colegiado constata que la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos encuadra en el hecho punible que se le atribuyó, en razón de verificarse la concurrencia de los elementos que constituyen el referido tipo penal, pues, el mismo se encontraba en sentido Maracaibo-Maicao, y al serle realizada una inspección al vehículo por el cual se trasladaba, los funcionarios actuantes lograron evidenciar la cantidad de cincuenta y tres (53) unidades de solución inyectable (ampollas) marca Polysteron de 250 mg/ml; ochenta y cuatro (84) agujas estéril ultra-fine, veintidós (22) cajas vacías, donde se describe solución inyectable (ampollas) marca Polysteron de 250 mg/ml, con un valor monetario por cada unidad aproximado de ciento noventa bolívares (190,00) para un total de diez mil setenta bolívares (10.070,00), situación que, hace presumir a esta Alzada, como bien lo estableció la a quo, la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

No obstante, haber verificado que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido por el Juez de instancia en el acto de presentación de detenido; estas Juzgadoras convienen en referir que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional” , la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación al peligro de fuga y de obstaculización, es preciso establecer, que la jueza de instancia al momento de acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JADER ENRIQUE PINEDA CAMARGO, estimó la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual sobrepasa en su límite máximo los diez años establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga, por lo que, la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En tal sentido, habiéndose verificado que en el caso de marras concurren los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida dictada es proporcional atendiendo a las circunstancias del caso particular, todas vez que, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, tal como lo estimó el Juez de mérito. ASÍ SE DECIDE.

Por todos los fundamentos anteriormente establecidos, esta Sala de Alzada considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y no violenta garantías constitucionales ni legales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa pública, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano JADER ENRIQUE PINEDA CAMARGO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1656-14, de fecha 10.11.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JADER ENRIQUE PINEDA CAMARGO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Texto Adjetivo Penal, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y; acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los quince (15) días del mes de diciembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 602-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
VAB/gaby.*-
7C-30650-14