TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, diecinueve (19) de Diciembre de dos mil catorce (2014)
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-048077
ASUNTO : VP02-R-2014-001471

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Decisión No. 396-14

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el profesional del derecho DAVID ABREU, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 181.307, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, portador de la cédula de identidad No. 15.409.278, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, portador de la cédula de identidad No. 23.110.264, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, portador de la cédula de identidad No. 15.010.271, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ, portador de la cédula de identidad No. 24.962.229 y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, portador de la cédula de identidad No.15.464.839; contra la decisión signada con el No. 2C-1629-14, de fecha 24.10.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha cinco (5) de Diciembre de 2014, se da cuenta a las miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.

Ahora bien, en virtud de que la Jueza Profesional de esta Alzada LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDNAS, se encuentra de permiso por cuidados maternos se reasigna la ponencia del presente asunto a la profesional del derecho MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día ocho (8) de Diciembre del año dos mil catorce (2014). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE

El profesional del derecho DAVID ABREU, en su condición de defensor privado de los ciudadanos OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Denuncia la defensa privada, que la Jueza de instancia incurrió en violación a la ley, por errónea aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, pues sus defendidos según los elementos de convicción recabados durante la investigación, no habían desconectado el transformador, por lo tanto es imposible jurídicamente que estuviesen traficando o comercializando ilícitamente con ese insumo, en razón de que no lo estaban ni transportando ni comercializando, manifestando que el transformador no había sido retirado del poste donde se encuentra ubicado fijamente, y que ni siquiera habían realizado algún acto para proceder al apoderamiento de ese bien.

Sostiene el apelante, que la Jueza de mérito aplicó erróneamente la disposición legal contemplada en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, ya que decretó la privación judicial preventiva de libertad, sin que se circunscribieran los hechos al derecho, alegando que la ley especial a lo largo de su articulado no establece la circunstancia de obtención ilícita de material estratégico sino que reprocha la conducta del tráfico y la comercialización de dichos materiales.

Aduce el recurrente, que según los autos la intención de sus defendidos no era ni traficar, ni comercializar ilícitamente con recursos o materiales estratégicos, y que en el supuesto negado de que su conducta fuese delictiva dentro de los hechos denunciados e investigados, lo procedente en derecho era la precalificación del delito de Hurto Calificado en Grado de Tentativa, pues sus representados habían realizado todo lo necesario para cometer el hecho punible, el cual no consumaron por causas independientes a su voluntad, como lo constituye la intervención de la comunidad y de las autoridades policiales.

Asimismo, manifiesta quien apela, que en el Derecho Penal Venezolano se sanciona es la intencionalidad, según lo dispone el artículo 61 del Código Penal y la recurrida no tomó en consideración la intención de sus representados, que era presuntamente apoderarse o hurtarse el transformador, más no traficar o comercializar materiales estratégico, por ese motivo y por requerimiento de la Ley, la recurrida incurre en la errónea aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, cuando decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por una circunstancia no prevista en la Ley, como es la obtención de materiales estratégicos, que a su juicio constituye un exabrupto jurídico por parte del Ministerio Público al imputar formalmente a sus patrocinados por una conducta no tipificada en dicha disposición legal, por no querer reconocer jurídicamente que se esta en presencia del delito de Hurto Calificado en grado de tentativa.

En este sentido, manifiesta el recurrente, que la intención de sus defendidos no era cometer ningún delito, ya que fueron enviados por la contratista donde laboran, y la cual le presta servicios a la empresa Corpoelec, para realizarle servicio a dicho transformador.

Solicita la defensa privada se declare con lugar el recurso y se desestime totalmente la imputación fiscal, ordenando de igual forma se revoque la decisión impugnada o en su defecto se ordene modificar la calificación jurídica a los hechos que presuntamente cometieron sus representados y la cual les atribuyó la jugadora de instancia, concediéndole a los mismos una medida cautelar menos gravosa.

En segundo lugar, la juzgadora de instancia denuncia el vicio de falta de motivación en la decisión recurrida, pues a su juicio ni en la parte motiva, ni en la dispositiva del fallo se explanan las razones o motivos por los cuales se decretó la privación judicial de libertad de sus defendidos, no señalando los elementos de convicción que comprometen seriamente la responsabilidad penal de los mismos como autores o partícipes en el hecho punible por el cual fueron imputados formalmente, es decir como autores o partícipes en el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO.

Sostiene la defensa, que es evidente el vicio de falta en la motivación del fallo, pues no expresó la juzgadora de instancia que elementos de convicción presentados a su consideración y valoración por parte del Ministerio Público fueron tomados en consideración para dictar el fallo impugnado, por lo que solicita se decrete la nulidad absoluta del mismo, al ser violatoria de las garantías constitucionales que le asisten a su representado dentro del proceso y que se encuentran consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO: El profesional del derecho DAVID ABREU, en su condición de defensor privado de los ciudadanos OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, solicitó se admita el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque la decisión signada con el No. 2C-1629-14, de fecha 24.10.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretándose la libertad inmediata de sus representados.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Los profesionales del derecho CARLOS RODRIGUEZ TORREALBA, EDITH CÓRDOVA y ANA MARIA PIMENTEL FERRER, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares Décima Cuarta del Ministerio Público, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada en los siguientes términos:

Con respecto a la denuncia de la defensa privada atinente a la errónea aplicación de la norma contemplada en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, el Ministerio Público alega, que le corresponde como titular de la acción penal, según lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley orgánica del Ministerio Público, y el Código Orgánico Procesal Penal, el ejercicio de la acción para hacer efectiva las responsabilidades penales, que nacen con ocasión de la comisión de los hechos punibles, lo que implica valorar todas las circunstancias de hecho y los medios de prueba recabados durante la investigación para hacer la correspondiente calificación jurídica del delito, por lo que considera que la calificación jurídica otorgada al momento del acto de presentación de imputados, es una precalificación jurídica que podría ser objeto de cambio con el devenir del proceso, pues se está en una etapa incipiente de investigación donde le corresponde a la representación fiscal realizar todas las diligencias pertinentes que se requieran para el esclarecimiento de los hechos.

De otra parte con respecto a la denuncia atinente a la Falta de Motivación del fallo, el Ministerio Público aduce, que al colocar a disposición a los hoy imputados al Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control, en la oportunidad legal correspondiente, fundamentó con todos y cada uno de los elementos de convicción recabados para el momento de la presentación y para imputar formalmente a los referidos ciudadanos los delitos endilgados, considerando que se encontraban llenos los extremos establecidos en la norma adjetiva penal, los cuales fueron considerados y valorados por el a quo, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si se encontraban llenos los extremos de la ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego decretar la medida judicial preventiva de libertad.

Adujo la representación fiscal, que el Ministerio Público al momento de imputar el delito a los imputados de autos, lo hizo con basamento en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, que tipifica el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de recursos y materiales estratégicos, aún cuando lo señalara como la obtención ilícita, incurriendo en un error en la transcripción del nombre del delito, pero no así en la norma jurídica, pues la conducta que desplegaron los imputados al momento de ser aprehendidos estuvo dirigida a hacerse del insumo básico considerado como material estratégico, que pertenece al Estado Venezolano para su posterior comercialización, tal como lo preceptúa la norma penal.
Adujo el Ministerio Público, que el a quo en ningún momento fue subjetivo al momento de su motivación y análisis para su posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aislada, sino por el contrario analizó y los adminiculó unos con otros, para acordar la medida de coerción personal correspondiente.

De lo antes señalado, discurre la representación fiscal que corresponde al Juez de Control la valoración en cuanto a la medida a decretar, en consideración tanto del delito que se le atribuya a los imputados, como al resto de las vertientes establecidas en la norma adjetiva penal, manifestando que en la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, puede ser desvirtuada por la defensa la tesis fiscal mediante las diligencias de investigación correspondientes.

Alegó la representación fiscal, que la Jueza de primera instancia en funciones de Control, consideró todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está en presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, citando de seguidas el contenido del fallo No. 33, de fecha 08.03.1999, emitido por el Tribunal Constitucional Español.

PETITORIO: Los profesionales del derecho CARLOS RODRIGUEZ TORREALBA, EDITH CÓRDOVA y ANA MARIA PIMENTEL FERRER, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares Décima Cuarta del Ministerio Público, solicitaron se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada y en consecuencia se confirme el fallo No. 2C-1629-14, de fecha 24.10.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión signada con el No. 2C-1629-14, de fecha 24.10.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que el apelante impugna la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada a los ciudadanos OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar básicamente que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en el tipo penal de OBTENCIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, delito éste endilgado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, alegando que las actas consignadas por el representante fiscal, no constituyen sólidos y fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos se encuentran incursos en la comisión del precitado delito, razón la cual la aprehensión de dichos ciudadano atentó contra el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo inmotivado el fallo de instancia, al no establecer las razones de hecho y de derechos por las cuales se imponía la medida de coerción personal al imputado de autos.

Al respecto, una vez analizados los motivos de impugnación, la Sala para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 24.10.2014, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia realizada en contra de los ciudadanos OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, debe advertirse, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe circunscribirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) Si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal; 2) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En ese sentido, en relación a la denuncia presentada por el apelante, esta Alzada considera pertinente traer a colación los argumentos de imputación explanados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados de fecha 24.10.2014, donde se evidencia lo siguiente:
“…(omisis)…ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal a los ciudadanos OSWALDO DE JESÚS GONZÁLEZ MORALES titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.409.278, KEIVIS JOSÉ BUSCAN GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad Nº V.- 23.116.264, EDISON RAMÓN MÉNDEZ ACOSTA INDOCUMENTADO, ANDRY JAVIER MORALES GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad Nº V.- 24.962.229, GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.170.071, quienes fueron aprehendidos por funcionarios militares adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA COMANDO DE ZONA N° AA DESTACAMENTO N° 112 3RA CIA con sede en Tule Municipio Mara Estado Zulia en fecha 23/OCTUBRE/2014 siendo las 03:30PM, cuando fueron abordados por un grupo de personas quienes hicieron entrega de seis sujetos a los cuales señalaban como las personas que minutos antes habían intentando hurtar un EQUIPO ELÉCTRICO DENOMINADO TRANSFORMADOR, hecho que ocurrió en el SECTOR TULE A 300 METROS DEL EMBALSE, constatando posteriormente que el mismo transporta el fluido eléctrico a la comunidad; quedando identificados los ciudadanos como; EL PRIMERO OSWALDO DE JESÚS GONZÁLEZ MORALES titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.409.278, EL SEGUNDO KEIVIS JOSÉ BUSCAN GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad Nº V.- 23.116.264, EL TERCERO EDISON RAMÓN MÉNDEZ ACOSTA INDOCUMENTADO, EL CUARTO ANDRY JAVIER MORALES GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad Nº V.- 24.962.229, EL QUINTO GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.170.071, a quienes se les realizó la advertencia de que serian objeto de una revisión corporal y del vehiculo de conformidad con lo previsto en el articulo 191 y 193 Ejusdem; a quien de inmediato se les impuso acerca de la irregularidad que estaban cometiendo por cuanto el EQUIPO ELÉCTRICO DENOMINADO TRANSFORMADOR, quienes al sustraer dicho objeto el cual se trata de un material estratégico, interrumpieron el servicio de electricidad a la comunidad; así como se realizo la retención de un vehiculo MARCA FORD MODELO F-350 COLOR BLANCO TIPO PLATAFORMA MATRICULAS 08DEAF, en el cual transportaban los implementos con el cual realizaron la sustracción del objeto en mención y los cuales se encuentran perfectamente descritos en el acta de registro de cadena de custodia de evidencias fisicas; por lo que en virtud que los referidos ciudadanos se encontraban presuntamente incursos en un delito tipificado en la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, procediendo a la detención preventiva de dichos ciudadanos, basados en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que los asisten como imputados, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la Republica Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico, razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo son los delitos que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto consideramos que la conducta asumida por los mencionados ciudadanos se subsume indefectiblemente en el delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO; siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, ello aunado al hecho cierto de que existe en la presente causa fundados y plurales elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son presuntamente autores o participes de los delitos que se les imputan; aunado a los elementos de convicción que acompañan la presente procedimiento, y en el caso de marras la norma establece que quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados severamente con penas corporales, a los efectos legales se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país; motivo por el cual solicitamos sea decretada en contra del ciudadano en mención la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1, 2 y 3, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; ya que el delito imputado merece pena privativa de libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ya mencionados son presuntamente responsables del hecho punible imputados, por existir una presunción razonable de peligro de fuga determinada por la pena que podría llegar a imponérsele, por la magnitud del daño causado y peligro de obstaculización en la investigación ya que existe la grave sospecha que el imputado al estar en libertad podrían destruir, modificar u ocultar los elementos de convicción o influirá para que los coimputados, testigos, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; solicitamos MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE BIEN MUEBLE MARCA FORD MODELO F-350 COLOR BLANCO TIPO PLATAFORMA MATRICULAS 08DEAF; de conformidad con el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del articulo 588 Ejusdem, finalmente solicitamos que se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA y como quiera que el Ministerio Publico necesita tiempo para realizar una investigación exhaustiva, dada la complejidad de la causa, solicitamos que ordene el tramite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal…(omisis)…”.

Asimismo, se observa que la imputación realizada por el Ministerio Público se basó fundamentalmente en el acta de Investigación Policial levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11, Destacamento No. 112, Tercera Compañía “Tulé”, de fecha 23.10.2014, elemento de convicción éste que refleja lo siguiente:
“…(omisis)…DÍA 23 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.014, A LAS 03:30 HORAS DE LA TARDE, ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN LA SEDE DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NO. 112, DEL COMANDO ZONAL 11, UBICADO EN LA POBLACIÓN DE TULE, MUNICIPIO MARA, DEL ESTADO ZULIA, DONDE SE PRESENTARON UN APROXIMADO DE QUINCE (15) PERSONAS ENTRE CIUDADANOS, CIUDADANAS, ADOLESCENTES Y NIÑOS, TODOS HABITANTES DEL SECTOR TULE, DE ESTA MISMA LOCALIDAD, QUIENES PRESENTARON EN CALIDAD DE DETENIDOS A SEIS (06) CIUDADANOS Y UN (01) VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO F-350, COLOR BLANCO, TIPO PLATAFORMA, PLACAS MATRICULAS 08DEAF, DENUNCIANDO QUE LOS CIUDADANOS ALLÍ PRESENTES FUERON DETENIDOS EN FLAGRANCIA POR LA COMUNIDAD EN EL MOMENTO QUE PRETENDÍAN HURTAR UN EQUIPO ELÉCTRICO DENOMINADO TRANSFORMADOR EN EL SECTOR TULE, APROXIMADAMENTE A TRESCIENTOS METROS DE LA ENTRADA AL ENVALSE (SIC) QUE LLEVA EL MISMO NOMBRE, ESPECÍFICAMENTE FRENTE AL FUNDO DENOMINADO PARATE FIRME, DICHO EQUIPO ELÉCTRICO ALIMENTA DE FLUIDO APROXIMADAMENTE A SEIS (06) FAMILIAS DEL SECTOR Y EL MISMO AL SER CORTADO SUS LINEAS HABÍAN DEJADO SIN EL SERVICIOS (SIC) A ESTAS FAMILIAS, EN VIRTUD DE LA DENUNCIA INTERPUESTA Y BASADOS EN EL ARTÍCULO 51 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, SE PROCEDIÓ A IDENTIFICAR A LOS CIUDADANOS PRESENTADOS POR LA COMUNIDAD QUIENES DIJERON SER Y LLAMARSE: 1.- OSWALDO JESUS GONZÁLEZ MORALES…(OMISIS)…2.-KEIVIS JOSE MOSCAN GONZALEZ…(OMISIS)…3.- EDIXON RAMON MENDEZACOSTA…(OMISIS)…4.-ANDRY JAVIER MORALES GONZÁLEZ…(OMISIS)… 5.- GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ…(OMISIS)… Y 6.- OSWALDO JESÚS GONZALEZ MONTIEL…(OMISIS)… A QUIENES SE LE SOLICITO LOS DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN DE LA EMPRESA PARA LA CUAL LABORAN Y LA ORDEN RESPECTIVA PARA LA DESINSTALACIÓN DEL EQUIPO DE ELECTRICUDAD (SIC) (TRANSFORMADOR), MANIFESTANDO EL CIUDADANO OSWALDO DE JESÚS GONZÁLEZ MORALES…(OMISIS)…QUE LABORABAN PARA LA EMPRESA COORPOELEC (SIC) OFICINA EL MOJAN, BAJO LA SUPERVISIÓN DEL ING. GELVIS TEYLER, INSPECTOR DE LINEA DE DICHA EMPRESA, QUIEN LE ORDENO DE FORMA VERBAL LA DESINTALACIÓN DEL EQUIPO ANTES DESCRITO, EFECTUANDO LLAMADA TELEFONICA EL CIUDADANO OSWALDO JESÚS GONZALEZ MONTIEL…(OMISIS)…AL NUMERO TELEFONICO 0416-260-8446, DESDE SU PROPIO TELEFONO CELULAR, RESPONDIENDO A LA LLAMADA UNA PERSONA QUE POR LAS CARACTERISTICAS DE LA VOZ SE TRATA DE UNA PERSONA DE SEXO MASCULINO QUIEN SE IDENTIFICO COMO GELVIS TEYLER, INSPECTOR DE LINEA DE LA EMPRESA COORPOELEC (SIC), COROBORANDO (SIC) VIA TELEFONICA LA ACTIVIDAD DE LOS CIUDADANOS ALLI PRESENTES Y QUE LOS MISMOS LABORAN PARA LA EMPRESA ELECTRICA, SOLICITANDO LA PRESENCIA DEL CIUDADANO GELVIS TEYLER, INSPECTOR DE LINEA, O DE ALGUN REPRESENTANTE DE LA EMPRESA COORPOELEC (SIC) EN LAS INSTALACIONES MILITARES CON LA FINALIDAD DE VERIFICAR LA LEGAL ACTUACIÓN POR PARTE DE LOS CIUDADANOS Y ASI DESPEJAR LAS POSIBLES DUDAS LEGALES EN CUANTO A LA DESINTALACION DEL EQUIPO ELÉCTRICO DEL POSTE RESPECTIVO, SIMULTÁNEAMENTE SE PROCEDIO A EFECTUAR LLAMADA TELEFONICA A LA OFICINA DE LA EMPRESA COORPOELEC (SIC) EL MOJAN, CON LA FINALIDAD DE VERIFICAR LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR EL CIUDADANO OSWALDO JESUS GONZÁLEZ MORALES…(OMISIS)…SIENDO ATENDIDOS POR EL ING. JUAN QUINTERO…(OMISIS)…INGENIERO DE DISTRIBUCIÓN DE LA EMPRESA COORPOELEC(SIC), A QUIEN LE INFORMAMOS SOBRE LOS HECHOS ACONTECIDOS, MANIFESTANDO EL FUNCIONARIO ELECTRICO, NO TENER CONOCIMIENTO SOBRE TAL CUADRILLA Y QUE POR LAS CARACTERISTICAS TANTO DEL VEHÍCULO COMO DE LOS CIUDADANOS NO LABORAN PARA LA EMPRESA, INFORMANDO QUE EL CIUDADANO PELVIS TYLER FLORES…(OMISIS)… SI ES TRABAJADOR DE LA EMPRESA COORPOELEC, PERO NO POSEE LA AUTORIDAD PARA ORGANIZAR NO ORDENAR CUADRILLAS DE MANTENIMIENTO, MENOS DESINSTALACIÓN DE ALGUN EQUIPO ELECTRICO, EVIDENCIANDOSE DE ESTA MANERA EL HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN DEL MATERIAL ESTRATEGICO DE LA NACIÓN, PRACTICANDO LA RETENCIÓN DEL EQUIPO DE TELEFONIA MOVIL.…(omisis)…”.

Sobre la base de la actuación efectuada por los funcionarios actuantes en el acta policial de fecha 23.10.2014, así como de la imputación que hiciere la Fiscalía de flagrancia del Ministerio Público, en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de instancia realizó los siguientes pronunciamientos:
“…(omisis)…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que de acuerdo a las ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 24-10-2014; la cual fue firmada por los imputados, quienes fueran aprehendidas en flagrancia; lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado dentro de las 48 horas a que se refiere el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECLARA.---

De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; fundados elementos de convicción en el ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 23-10-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3, Destacamento 112 Tercera Compañía, inserta al folio tres (03) de la causa, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; aunado al ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 23-10-2014 la cual corre inserta al folio seis (06) de la presente causa, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3, Destacamento 112 Tercera Compañía, inserta al folio tres (03) de la causa; RESEÑA FOTOGRAFICA de fecha 23-10-2014 la cual corre inserta al folio siete (07) de la presente causa, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3, Destacamento 112 Tercera Compañía, inserta al folio siete (07) de la causa; ACTA DE DENUNCIA de fecha 23-10-2014 formulada por la ciudadana ALBA ESTER GONZALEZ MONTOYA, C.I: 13.243.196, la cual corre inserta al folio catorce (14) y quince (15) de la presente causa, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3, Destacamento 112 Tercera Compañía; ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23-10-2014 rendida por la ciudadana SUGEY DEL CARMEN ROMERO BRAVO, C.I: 12.217.994, la cual corre inserta al folio dieciséis (16) y diecisiete (17) de la presente causa, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3, Destacamento 112 Tercera Compañía; ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23-10-2014 rendida por la ciudadana LIDA MONTOYA SEGURA, C.I: E-81.936.785, la cual corre inserta al folio dieciocho (18) y diecinueve (19) de la presente causa, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3, Destacamento 112 Tercera Compañía; CONSTANCIA DE RETENCIÓN de fecha 23-10-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3, Destacamento 112 Tercera Compañía, la cual se encuentra inserta al folio diecinueve (19) de la presente causa; CONSTANCIA DE RETENCIÓN de fecha 23-10-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3, Destacamento 112 Tercera Compañía, la cual se encuentra inserta al folio veinte (20), veintiuno (21) y veintidós (22) de la presente causa; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 23-10-2014, signada con el número CZGNB-D-112-3ERA.CIA-SIP 219, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3, Destacamento 112 Tercera Compañía, la cual se encuentra inserta del folio veintitrés (23), al veinticuatro (24).

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en le artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la defensa y solicita el otorgamiento de una medida menos gravosa a favor de sus defendidos, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es Declarar CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa, toda vez que de la imputación fiscal realizada en este acto, se desprende la presunta comisión de delitos de carácter grave, como lo es en este caso el delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; que establece una pena superior a los diez años, por lo que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad, sería desproporcionada en relación con el delito imputado atendiendo además a la magnitud del daño causado; y considerando quien aquí decide los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; hacen que se presuma que exista el peligro de fuga y la presunta obstaculización del proceso.

Así mismo, Insta a la defensa, a concurrir ante el Ministerio Publico, a los fines de proponer las diligencias de investigación tendientes a la búsqueda de elementos que sirvan para desvirtuar la imputación fiscal realizada en este acto y que los mismos sean incorporados a la investigación de manera licita, y procurar la búsqueda de la verdad.-

De tal manera se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que fueron detenidos los hoy imputados, hacen presumir su participación en los hechos, y por ello los mismos están siendo imputados formalmente por la representante Fiscal del Ministerio Público el día de hoy, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlos responsables su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar a los hoy imputados de los hechos por los cuales son investigados, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar.

En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional, como ya lo hemos señalado y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1) OSWALDO DE JESUS GONZALEZ MORALES; de nacionalidad Venezolano, natural de Santa Cruz de Mara, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad número 15.409.278, fecha de nacimiento: 09-01-1976, de 32 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Electricista, hijo de JOSE LUIS GONZALEZ Y NELLY MORALES, residenciado en Vía Carrasquero, Sector El Guayabo, diagonal a lubricantes El Catire, calle y casa sin numero, Municipio Mara Estado Zulia, teléfono: 0416-4622276; 2) EDIXON RAMON MENDEZ ACOSTA; de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, cédula de identidad número 15.010.271, fecha de nacimiento: 20-11-1975, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Chofer, hijo de RAMON BETULIO MENDEZ (d) Y CASILDA ACOSTA DE MENDEZ, residenciado en la Calle Principal Parroquia Elia Sánchez Rubio, al fondo de la caseta policial, Calle Principal, El Molinete, Municipio Guajira Estado Zulia; 3) ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ; de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, cédula de identidad número 24.962.229, fecha de nacimiento: 22-01-1996, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Trabajador, hijo de ELENA ROSA GONZALEZ Y ALEJANDRO JOSE MORAN, con domicilio en vía Carrasquero, Sector Cañada del Indio, entrada Las Palmas, frente al colegio Unidad Educativa Marcelino Sánchez, Vía Carrasquero, Municipio Mara; 4) GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ; de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad número 15.464.839, fecha de nacimiento: 24-06-1981, de 33 años de edad, de estado civil concubinato, de profesión u oficio Obrero, hijo de PASTORA MONTIEL Y OLGA GONZALEZ, residenciado en Vía Carrasquero ,Sector El Guayabo, Casa Sin número, Calle Sin número, entrando por Lubricantes El Tigre, Municipio Mara y 5) KEIVIS JOSE MOSCAN GONZALEZ; de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, cédula de identidad número 23.110.264, fecha de nacimiento: 30-09-1993, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de MARIA JOSEFINA DEL CARMEN Y ALFREDO BOSCAN, residenciado en la carretera vía Carrasquero, entrada de Falcón, Sector El Guayabo, frente a Lubricantes El Catire, Casa sin número, calle sin número, Municipio Mara; por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a que le sea impuesta a los imputados una medida menos gravosa, acordando como sitio de reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”. Se proveen las copias solicitadas. Asimismo se acuerdan las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE BIEN MUEBLE MARCA FORD MODELO F-350 COLOR BLANCO TIPO PLATAFORMA MATRICULAS 08DEAF; de conformidad con el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del articulo 588 Ejusdem.Y ASI SE DECIDE …(omisis)…”. (Resaltado propio).

Ahora bien, de la motivación de la decisión impugnada se evidencia, que la Jueza de Control estimó de las actuaciones que forman parte de la investigación, que se encontraba ajustada la imputación fiscal del delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, lo cual a su juicio, denotaba la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, esta Sala de Alzada, de la lectura de la decisión impugnada no evidencia que la misma estableciera de manera motivada, como la conducta de los ciudadanos OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, se subsume en el tipo penal antes mencionado y más aún como los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público le permitieron presumir a la juzgadora de instancia la participación de los imputados en el referido delito, pues solo se limitó a indicar que existían los hechos imputados, pero no plasmó de forma alguna como los elementos analizados comportaban la presunta responsabilidad penal del imputado en dichos hechos.

Conforme a lo anterior, debe afirmar esta Sala de Alzada, que en el caso de marras la conducta desplegada por los imputados, así como los elementos de convicción consignados por la representación fiscal, no soportan la precalificación jurídica del Ministerio Público, la cual sin embargo fue aceptada por la Jueza de Primera Instancia, en virtud que solo verificó el indicio aislado de la presunta pretensión de los hoy imputados de desinstalar el transformador ubicado a 300 metros del embalse “Tulé”, así como la incautación de herramientas que presumían la materialización del delito por parte de la comunidad; todo ello sin tomar en cuenta los alegatos de la defensa respecto a la adecuación precisa de los hechos suscitados en fecha 23.10.2014, los cuales a juicio de este Tribunal Colegiado se adecuan dentro del tipo penal de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, pues los imputados de marras fueron avistados por la comunidad de “Tulé”, cuando pretendían apoderarse del transformador eléctrico, ubicado frente al fundo denominado “Párate Firme”, evidenciando estas juzgadoras que los mismos fueron hallados con herramientas, subiendo el alumbrado público con el fin de desinstalar dicho capacitador de energía, tal como se constata de los folios (44 al 51) de la presente causa, donde cursan las entrevistas de los ciudadanos Alba Esther González Montoya, Sugey Carmen Romero Bravo y Lida Montoya Segura.

En consecuencia, disiente esta Sala de la Corte de Apelaciones de la precalificación que hiciera la Jueza de Control, pues si bien es cierto los funcionarios actuantes incautaron herramientas que hacían presumir la desincorporación del transformador ubicado a 300 metros del embalse “Tulé”, específicamente frente al fundo denominado “Párate Firme”, no menos cierto resulta que del análisis de las actas contentivas en el presente asunto, no existe indicio alguno que dicho transformador fuese desinstalado por los encartados de autos para posteriormente traficarlo y comercializarlo, tal como lo establece la norma prevista en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pero sin embargo si se presumía su desincorporación pues los mismos fueron hallados con herramientas, subiendo el alumbrado público con el fin de desinstalar dicho capacitador de energía, tal como se evidencia de la denuncia realizada por los habitantes de dicho sector, por lo que esta Alzada, considera que en el presente asunto la conducta de los imputados se acredita en el tipo penal de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, el cual establece lo siguiente:
“Art. 451. Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años…(omisis)…”.

“Art. 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa el delito y el delito frustrado…(omisis)…
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.”.

De esta manera, observan estas juzgadoras, una vez analizadas las actuaciones subidas en apelación, que no se desprende, que los hoy imputados OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, estuvieran traficando o comercializando el transformador objeto del delito y que es considerado como material estratégico, tal como lo establece el artículo 34 de la norma especial, que hiciese posible la configuración del tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, siendo este elemento necesario a considerar para acreditar la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público, más sin embargo si se refleja a las actas que cursan al presente asunto la intención de los encartados de autos de desincorporar el capacitador de energía ubicado en el poste de tendido eléctrico, toda vez que los mismos fueron hallados con herramientas, subiendo el alumbrado público, siendo repelidos por la comunidad quien evitó la perpetración del delito, razón por la cual, considera esta Alzada, que la adecuación típica de la conducta desplegada por los hoy imputados en los hechos acaecidos en fecha 23.10.2014.2014, se subsume en los tipos penales de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide

Ahora bien, respecto al segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala verifica de la motivación que hiciera la Juzgadora de Control, que la misma señaló los elementos de convicción que presentara el Ministerio Público al momento de la imputación formal y como fundamento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se desprenden de las actuaciones de investigación que se dieron inicio a partir de la aprehensión en flagrancia de los imputados OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, en virtud de ser aprehendidos por la comunidad del sector “Tulé”, cuando se disponían a desinstalar un transformador ubicado específicamente en el tendido eléctrico ubicado a trescientos metros de la entrada del embalse, frente al fundo “Párate Firme”, y que los presumen como autores o partícipes de los delitos de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como se evidencia del acta de investigación policial, de fecha 23.10.2014, inserta a los folios (26 al 30) de la presente causa.

En tal sentido, debe referir esta Sala en relación al numeral tercero de la norma in comento, que se verifica el peligro de fuga en el presente asunto, pues si bien es cierto la pena establecida para los delitos de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, no sobrepasa en su límite máximo los ocho años, quantum éste que es inferior al establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto resulta que por las circunstancias particulares del caso en concreto, al ser detenidos por la comunidad en flagrancia al momento de que pretendían desinstalar el transformador objeto del delito, el cual es considerado como un bien público protegido por el Estado y que sirve a dicha comunidad como servicio de energía para su bienestar, aunado al hecho de que uno de los ciudadanos aprehendidos presenta antecedentes penales por la presenta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias peligrosas, tal como se desprende del folio (66) de la presente incidencia, con lo cual a criterio de esta Alzada se configura el peligro de fuga y la falta de sometimiento al proceso de los ciudadanos OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, con lo cual la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la averiguación de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o la búsqueda de la verdad. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en cuanto al planteamiento atinente a la falta de elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal, lo que necesariamente comporta la declaratoria sin lugar de la aludida denuncia, al evidenciarse a su vez que la medida de coerción personal es proporcional a los hechos endilgados por el Ministerio Público, quien con argumentos sólidos fundamentó su solicitud. Y así se declara.

Consideraciones en razón a las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DAVID ABREU, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, y en consecuencia SE REVOCA la decisión signada con el No. 2C-1629-14, de fecha 24.10.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en relación a la precalificación del delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando esta Alzada que la conducta de los encartados de autos se subsume en los delitos de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, SE MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del texto penal adjetivo, que pesa en contra de los imputados OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, al configurarse los supuestos de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad. Todo de conformidad con el artículo 442 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho DAVID ABREU, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 181.307, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, portador de la cédula de identidad No. 15.409.278, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, portador de la cédula de identidad No. 23.110.264, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, portador de la cédula de identidad No. 15.010.271, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ, portador de la cédula de identidad No. 24.962.229 y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, portador de la cédula de identidad No.15.464.839.

SEGUNDO: SE REVOCA la decisión No. signada con el No. 2C-1629-14, de fecha 24.10.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en relación a la precalificación del delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando esta Alzada que la conducta de los encartados de autos se subsume en los delitos de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

TERCERO: SE MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del texto penal adjetivo, que pesa en contra de los imputados OSWALDO DE JESÚS GONZALEZ MORALES, KEIVIS JOSÉ MOSCAN GONZALEZ, EDIXON RAMÓN MENDEZ ACOSTA, ANDRY JAVIER MORALES GONZALEZ y GUSTAVO ALBERTO MONTIEL GONZALEZ, al configurarse los supuestos de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad. Todo de conformidad con el artículo 442 ejusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de Diciembre del año dos mil Catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO SILVIA CARROZ DE PULGAR
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLYN ATENCIO

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 396-14, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

JACERLYN ATENCIO

La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JACERLYN ATENCIO, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP02-R-2014-001471. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de Diciembre de dos mil catorce (2014).

LA SECRETARIA

JACERLYN ATENCIO