TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio

Sentencia No.: 08.
Asunto No.: TI-J1J-24017
Motivo: Atribución de Custodia.
Parte demandante: ciudadana Meyder José Chourio García, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-16.355.425, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Abogada asistente: Lisbeth Bracamonte, Defensora Pública Tercera (3ª) Especializada.
Parte demandada: ciudadana Mariyela del Carmen Marín Labarca, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-19.679.305, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Niñas beneficiarias: (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de nueve (09) y cinco (05) años de edad, respectivamente.
PARTE NARRATIVA
El presente juicio se inició por ante el suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda de Atribución de Custodia, incoada por el ciudadano Meyder José Chourio García, antes identificado, en contra de la ciudadana Mariyela del Carmen Marín Labarca, antes identificada.
Narra el demandante que de la relación sentimental que mantuvo con la ciudadana Mariyela del Carmen Marín Labarca, procrearon dos hijas que llevan por nombre (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA).
Alega que en la actualidad las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) se encuentran bajo su custodia, debido a que su progenitora dejo a las niñas desde el mes de octubre del año 2012, en casa de su progenitora, es decir, su abuela paterna, manifestando en esa oportunidad que las niñas permanecerían solo un fin de semana y que las iría a buscar pero desde ese entonces han transcurrido 10 meses y no las ha ido a buscar sin ningún tipo de justificación. Que las niñas no han tenido ningún tipo de contacto físico, ni comunicación telefónica con ella, trayendo eso como consecuencia que perdieran su año escolar en el colegio donde fueron inscritas por su tía. Que la progenitora no le prestaba ningún tipo de atención a sus hijas, por cuanto se la mantenía en fiestas y las dejaba al cuidado de cualquier persona. Que la abuela de las niñas acudió ante la Defensa Pública con el objeto de solicitar la medida de colocación familiar en beneficio de las niñas de autos, debido a que el vivía en la ciudad de Caracas por motivos de trabajo y no podía brindarles los cuidados necesarios a sus hijas, pero regresó nuevamente a Maracaibo acompañado de su cónyuge con la intención y disposición de cuidar y garantizar los derechos de sus hijas. Que en virtud de que se encuentra en Maracaibo inscribió a sus hijas en el colegio con el objeto de brindarles su derecho a la educación. Que en razón de su condición de padre se encuentra en toda la disposición de tener a sus hijas bajo su custodia y responsabilidad para poder brindarles todos los cuidados necesarios que requieren a su corta edad, así como suministrarles todo lo relativo a la manutención. Que en base a lo antes expuesto solicita se le atribuya la custodia de sus hijas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA).
Por auto de fecha 09 de octubre de 2013 el Tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En fecha 18 de octubre de 2013, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la Fiscal Especializada Trigésima (30°) del Ministerio Público.
En fecha 31 de octubre de 2013, fue agregada a las actas la boleta donde consta la citación de la ciudadana Mariyela del Carmen Marín Labarca.
Mediante acta de fecha 06 de noviembre de 2013, se dejó constancia que siendo el día y hora fijados para llevar a cabo el acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, no se pudo llevar a cabo por la incomparecencia de la parte demandada.
Mediante auto de fecha 04 de diciembre de 2013, siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal acordó diferir la publicación de la sentencia para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la recepción del informe del Equipo Multidisciplinario, Colegio P.E. “Tucusito”, Colegio E.P.N Dr. “Máximo Arteaga Pérez” y la Comandancia del Instituto Autónomo Policía del municipio Maracaibo.
En fecha 06 de mayo de 2014, fue agregado a las actas el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario.
Con ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el Juez Unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por cuanto el presente asunto se encuentra en régimen procesal transitorio, por auto de fecha 30 de julio de 2014 se acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Por auto de fecha 10 de noviembre de 2014, en virtud de la designación del Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero como Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Por auto de fecha 17 de noviembre de 2014, este Tribunal concedió un lapso de cinco (05) días continuos a los fines del traslado de las niñas de autos a ejercer el derecho a opinar y ser oídas. Asimismo, ratifico el contenido del diferimiento de fecha 04 de diciembre de 2013.
En fecha 26 de noviembre de 2014, las niñas Madelen de los Ángeles Chourio Marín y Maydelin Andrea Chourio Marín expusieron su opinión en la presente causa, conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas:
II
PUNTOS PREVIOS
PRIMERO
DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO
Consta en los autos que el trámite del presente juicio se inició ante el suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03.
Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por resolución No. 2009-0045-A dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, suprimió la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y creó el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuya efectiva implantación se produjo el 09 de septiembre de 2014, y con eso la vigencia plena de la LOPNNA (2007).
Sin embargo, se debe tomar en cuenta que el artículo 681 ejusdem establece:
“Régimen procesal transitorio en primera instancia.
El régimen procesal transitorio se aplicará a los procesos judiciales que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, los cuales seguirán siendo conocidos en su tribunal de origen o en tribunales de transición, dentro de la organización que establezca el Tribunal Supremo de Justicia, hasta la terminación del juicio.
A las causas que se encuentren en primera instancia, se le aplicarán las siguientes reglas:
a) Todas aquellas causas en donde no se hubiese dado contestación al fondo de la demanda serán remitidas al juez o jueza de mediación y sustanciación, y se tramitarán de conformidad con las normas de esta Ley.
b) Todas aquellas causas que se han estado tramitando conforme al procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales y al procedimiento judicial de protección, en los cuales se haya contestado al fondo la demanda, se continuarán tramitando de conformidad con las normas de esta Ley, con prescindencia de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
c) Todas las demás causas que se han estado tramitando conforme a cualquier procedimiento, en donde se haya contestado al fondo de la demanda y esté vencido o por vencerse el término probatorio, se continuarán tramitando hasta la sentencia de primera instancia, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de la presente Ley, o el Código de Procedimiento Civil, según corresponda. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 485 de esta Ley.
d) Los procedimientos judiciales de adopción que se han estado tramitando conforme a lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de esta Ley, se continuarán tramitando conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de esta Ley.
Cuando se encuentren en estado de sentencia y no se hubiere pronunciado la decisión en el lapso fijado para ello, el fallo se pronunciará dentro de los treinta días siguientes a la entrada en vigencia de esta Ley. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 485 de esta Ley”.
De acuerdo con el contenido de esta norma y la revisión de las actas procesales, el presente caso se encuadra en el supuesto del literal “c” antes transcrito, motivo por el cual la causa se tramitará y decidirá conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), por ser la normativa procesal aplicable rationae tempore, y así se hace saber.
SEGUNDO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el procedimiento especial de alimentos previsto en los artículos 511 y siguientes de la LOPNA (1998), aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 de LOPNNA (2007), cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.
Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la LOPNA (1998), debe realizarla el demandado al tercer día de la constancia en el expediente de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis" y quedan fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.
En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la demandada de autos, ciudadana Mariyela del Carmen Marín Labarca, quedó citada efectivamente el día 31 de octubre de 2013, fecha en la que se agregó la respectiva boleta, por lo tanto debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho, es decir, el día 06 de noviembre de 2013, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 de LOPNA (1998).
Ahora bien, este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia del demandado a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la confesión ficta, este Órgano Jurisdiccional declara la confesión ficta de la parte demandada, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la LOPNA (1998), acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales:
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento No. 931, correspondiente a la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), emanada del Registro Civil de la parroquia Santa Lucía del municipio Maracaibo del estado Zulia. A este documento público este Sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil. En consecuencia, queda probada en actas la filiación existente entre la ciudadana Mariyela del Carmen Marín Labarca y la niña antes mencionada. De igual forma, se evidencia el vínculo de filiación existente entre el demandado de autos y la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), así como la obligación que le deben las partes a la referida niña, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 de la LOPNNA (2007). Folio 7.
• Copia certificada del acta de nacimiento No. 272, correspondiente a la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), emanada del Registro Civil municipal San Rafael de Carvajal del estado Zulia. A este documento público este Sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil. En consecuencia, queda probada en actas la filiación existente entre la ciudadana Mariyela del Carmen Marín Labarca y la niña antes mencionada. De igual forma, se evidencia el vínculo de filiación existente entre el demandado de autos y la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), así como la obligación que le deben las partes a la referida niña, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 de la LOPNNA (2007). Folio 8.
• Constancias de estudio de fecha 24 de septiembre de 2014 y 25 de septiembre de 2013 emanadas de la Escuela Primaria Nacional “Dr. Máximo Arteaga Pérez” y del preescolar “Tucusito” correspondiente a las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), respectivamente. Sobre estas probanzas ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que las actuaciones administrativas tienen valor probatorio en juicio y que aun cuando tales actuaciones hacen fe de todo a cuanto se refieren, la prueba que se deriva de esos instrumentos no es absoluta o plena, porque el interesado (a quien se oponen) puede impugnarla y ser desvirtuada en el proceso, en consecuencia, estos documentos gozan de una presunción de certeza mientras no hayan sido impugnadas por el adversario, en el presente caso se tiene que no fueron impugnados por la parte contra quien se opone, en consecuencia, este Sentenciador le confiere valor probatorio conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC. Folios 9 y 10.
2. INFORMES:
• Informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, agregado a las actas del presente expediente en fecha 06 de marzo de 2014, del cual se desprenden las siguientes conclusiones integrales: “- El presente caso se relaciona con las Hnas. Chourio Marín, quienes son producto de la relación sentimental de sus progenitores Mariyela del Carmen Marín Labarca y Meyder José Chourio García. Las niñas de autos, residen junto a la progenitora. El presente juicio de Atribución de Custodia fue incoado por el progenitor quien manifiesta interés en que le sea otorgada la misma, por cuanto se considera garante del bienestar integral de las Hnas. Chourio Marín. El progenitor Meyder Chourio, exhibe capacidad intelectual promedio. Presenta integración del yo, desconfianza en las relaciones interpersonales, manejo de impulsividad, inmadurez afectiva, tendencias oposicionistas, rasgo de personalidad introvertida y mecanismo defensivo que prevalece es la supresión. Evidencia Perfil de afectación psicológica sin apreciar signos de psicopatologías, caracterizado por situaciones no resueltas del pasado con la progenitora de las niñas de autos, reconociendo que durante la convivencia llegó haber enfrentamiento físico de parte de ambos. El progenitor manifiesta encontrarse activo laboralmente, asimismo, asegura que las erogaciones del hogar son cubiertas (no precisa monto) por el ciudadano Alexander Ángulo (hermano de la cónyuge del progenitor). Destacando en lo referente al rubro alimentación que el mismo es cubierto por él y el mencionado ciudadano. No fue posible determinar la relación ingreso-egreso del progenitor por cuanto asegura desconocer el monto que el mismo aporta por concepto de alimentación. El inmueble ocupado por el progenitor junto a los integrantes de su grupo familiar es tipo casa, la cual presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad, en la que se apreció al momento de efectuarse la visita domiciliaria una habitación en la que hay una cama tamaño individual así como prendas de vestir que asegura el progenitor pertenecen a las niñas de autos. Se sostuvo entrevista informal con algunos vecinos del sector, quienes no quisieron identificarse y coincidieron al señalar que conocen al progenitor así como a los integrantes del grupo familiar en estudio, no obstante, refirieron preferir abstenerse de emitir opinión alguna sobre los mismos. La progenitora Mariyela del Carmen Marín Labarca, refiere encontrarse en desacuerdo con la demanda de atribución de custodia incoada por el progenitor Meyder José Chourio García, por cuanto asegura que ella es garante del bienestar integral de sus hijas. La progenitora refiere realizar actividad económica por cuenta propia cuyo ingreso dado a conocer le impide satisfacer todas las erogaciones a su cargo, para lo cual afirma cuenta con el apoyo económico de su pareja Pedro Moreno. El inmueble ocupado por la progenitora junto a las hermanas Chourio Marín presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción, en la que se apreció para el momento de la visita domiciliaria que las hermanas Chourio Marín, disponen de mobiliario acorde para la durmiendo; no obstante, en dicha habitación se encuentra la cocina (estufa) para la preparación de alimentos; observandose para el momento de la visita domiciliaria que la casa tiene una habitación subutilizada, asimismo, se observó que la vivienda en la parte externa tiene la construcción cerca en dos (2) áreas de la misma y la progenitora asegura que tiene planificada en el futuro la construcción de las cercas faltantes del inmueble. Se sostuvo entrevista informal con algunos vecinos del sector, quienes no quisieron identificarse y coincidieron al señalar que conocen a la progenitora Mariyela Marín, de quien afirmaron que reside junto a las hermanas Chourio Marín. Este Equipo Multidisciplinario considera que el progenitor Meyder Chourio es apto psicológicamente para ejercer los cuidados y atenciones que requieren las hermanas Chourio Marín. En cuanto a la progenitora Mariyela Marín, es apta en el área social para ejercer los cuidados de las Hnas. Chourio Marín. Sin embargo, no posible determinar si es o no apta en el área psicológica a pesar de las diligencias efectuadas”. Asimismo, dan las siguientes recomendaciones integrales “se estima conveniente que las Hnas. Chourio Marín, mantengan la relación afectiva con ambos progenitores en pro de su sano desarrollo integral. Este equipo estima conveniente que el progenitor Meyder Chourio reciba psicoterapia debido a la afectación psicologica existente con el fin de que reciba las herramientas y estrategias de crianza que les permitan solventar la comunicación disfuncional que les impide de manera asertiva resolver las situaciones cotidianas con sus hijas y velar por su bienestar integral”. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, el literal “b” de la LOPNNA (2007) y el artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social de las partes y donde se encuentra las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), así como la condición psicológica de ellas. Folios 40 al 52.
• Se ofició al Colegio P. E “Tucusito”, a los fines de que informe si la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) es alumna de esa institución educativa, si está asistiendo a clases y quien funge como su representante legal. Este medio de prueba fue admitido por auto de fecha 29 de octubre de 2013 y se libró el oficio correspondiente, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente, en consecuencia se desecha del proceso.
• Se ofició al Colegio E. P. N Dr. “Máximo Arteaga Pérez”, a los fines de que informe si la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA)es alumna de esa institución educativa, si está asistiendo a clases y quien funge como su representante legal. Este medio de prueba fue admitido por auto de fecha 29 de octubre de 2013 y se libró el oficio correspondiente, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente, en consecuencia se desecha del proceso.
• Se ofició a la Comandancia del Instituto Autónomo de la Policía del municipio Maracaibo, a los fines de que informe sobre el estado de la denuncia realizada en fecha 25 de octubre de 2013, relacionado con la retención indebida de las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). Este medio de prueba fue admitido por auto de fecha 29 de octubre de 2013 y se libró el oficio correspondiente, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente, en consecuencia se desecha del proceso.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Dentro del lapso para promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), no promovió prueba alguna a valorar.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oída de las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de las actas se evidencia que efectivamente comparecieron ante este Tribunal en fecha 26 de noviembre de 2014, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejercieron el derecho a opinar y ser oídas, y en la misma expusieron:
La niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA): “no sé porqué estoy aquí, yo vivo con mi mamá, no sé me la dirección de mi casa, el colegio queda un poco lejos de mi casa, vivo con mi mamá y mi tío Javier, a mi papá lo veo a veces, él ha ido dos veces para mi casa, la primera vez fue hace mucho tiempo y la segunda vez fue antes de ayer, me gustaría pasar mucho más tiempo con mi papá, me gustaría compartir y jugar con él, me gusta cuando él me va a visitar porque él quiere estar conmigo, me gustaría que me visitará todo los días o con mas frecuencia, mi tío Niuver es quien me lleva a la escuela, mi papá me ha comprado mucha ropa, toda esa ropa que me compró fue hace poco, la comida de mi casa la compra mi mamá y mi padrastro, mi mamá y mi papá se llevan bien, pelean muy poco, me gustaría vivir con mi papá para poder verlo más”.
La niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA): “yo vivo con mi papá y con María, que es mi madrastra pero le digo mamá, mi hermana, y un niño que es especial que se llama Diego, hijo de Alex hermano de María, la casa tiene tres cuartos, yo duermo con mi hermana. Me quiero quedar con mi papi, porque él me compra ropa, paga el colegio, me sacan a pasear cuando hay cobres. A veces viajo a pasar unos días con mi mamá pero ella no me cocina, cocina es en la tarde, y si le pido me dice vete a dormir”.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, las opiniones rendidas por las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de nueve (09) y cinco (5) años de edad, respectivamente, deben ser apreciadas por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
“La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia” (subrayado del Tribunal).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.
Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”.
Artículo 32-A: “Derecho al buen trato: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al buen trato. Este derecho comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
En el caso en estudio, resulta innegable que las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), tienen todo el derecho a vivir, ser criadas y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tienen derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (Subrayado del Tribunal).

Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley” (subrayado y negritas del Tribunal).

Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.

Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas y de las actas se evidencia que las niñas se encuentran bajo los cuidados del progenitor (quien ejerce la custodia de hecho y demanda la atribución); no obstante, no fue posible llegar a un acuerdo respecto al ejercicio de la custodia de las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), aun cuando se promovió un acto conciliatorio entre los progenitores para tal fin, por lo cual corresponde a este Juzgador determinar si es procedente o no en derecho la atribución de custodia solicitada.
Es pertinente señalar que cuando se trata de niños o niñas de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
Esto es otro cambio sustancial que introdujo la LOPNNA (2007), en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora se atenuó de deber a preferencia, ya que la LOPNNA (2007) prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos solo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, eliminándose la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella, lo que va en perfecta sintonía con la Constitución Nacional (Vid. art. 76).
En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes:
• El acuerdo al que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos).
• Como antes se dijo, el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar.
• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.
• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría.
En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA); en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Por cuanto solo la parte demandante promovió y evacuó medios probatorios para demostrar sus alegatos, estas deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados en el libelo de demanda.
Fundamental a los efectos de la presente decisión resulta el informe realizado por el Equipo Multidisciplinario, en el cual en las pruebas practicadas al ciudadano Meyder José Chourio García se evidencia que “se muestra interesado en que le sea otorgada la [c]ustodia de sus hijas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA)”. En cuanto a la evaluación psicológica, el mismo “exhibe capacidad intelectual promedio. Presenta integración del yo, desconfianza en las relaciones interpersonales, manejo de impulsividad, inmadurez afectiva, tendencias oposicionistas, rasgo de personalidad introvertida y mecanismo defensivo que prevalece es la supresión. Evidencia Perfil de afectación psicológica sin apreciar signos de psicopatologías, caracterizado por situaciones no resueltas del pasado con la progenitora de las niñas de autos, reconociendo que durante la convivencia llegó haber enfrentamiento físico de parte de ambos”.
Señala el referido informe que la ciudadana Mariyela del Carmen Marín Labarca “refiere encontrarse en desacuerdo con la demanda de atribución de custodia incoada por el progenitor Meyder José Chourio García, por cuanto asegura que ella es garante del bienestar integral de sus hijas”. En la evaluación psicológica realizada a la progenitora, se observa que “es apta en el área social para ejercer los cuidados de las Hnas. Chourio Marín. Sin embargo, no fue posible determinar si es o no apta en el área psicologica a pesar de las diligencias efectuadas”.
En cuanto a las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) “no fue posible realizar la evaluación psicológica a la progenitora Mariyela Marín ni a las niñas de autos”.
Asimismo, según las opiniones rendidas por las niñas de autos se evidencia que la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) alega querer pasar más tiempo con su papá, por cuanto lo ve muy pocas veces y así poder compartir mucho más con él. Asimismo, la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA)alegó vivir con su papá y querer quedarse junto a él por cuanto le compra ropa, le paga el colegio y la saca a pasear.
En el mismo orden de ideas, se evidencia que de los medios de pruebas promovidos no se resaltan aspectos negativos acerca de la progenitora ni tampoco del progenitor que puedan crear en este Sentenciador la convicción de que ambos progenitores no están calificados para ejercer la custodia de sus hijas. Contrario a ello, se observa que se está ante dos progenitores aptos para el ejercicio de la custodia, es decir, no se trata de uno malo y otro bueno, sino que se debe elegir el mejor entre los dos, aquel que ofrezca mejores garantías para el resguardo, desarrollo y protección de las niñas de autos.
Una vez vista la opinión de las niñas, es importante que ambos progenitores fomenten la relación materna filial, y que la progenitora comparta más con sus hijas, pues considera este Sentenciador que un cambio de progenitor custodio de forma repentina, sin una previa preparación gradual, sería perjudicial para las niñas, ya que se encuentran adaptadas al hogar y el entorno familiar paterno, pues cuando un niño, niña o adolescente es separado de su hogar y de su entorno familiar de forma repentina e inadecuada, sin tomar las previsiones necesarias, “…con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota si la tuviere” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 2007); puede causar perjuicios para el sano desarrollo y desenvolvimiento del niño, niña o adolescente como individuo que interactúa en la sociedad.
En consecuencia, a criterio de este Juzgador, aun cuando se está en presencia de dos progenitores aptos, se observa de los alegatos de la parte actora así como de la opinión de las niñas y del contenido del informe técnico integral que el hogar que le brinda mayor seguridad y cuidado a las niñas es el hogar del progenitor, ciudadano Meyder José Chourio García, puesto que es el entorno familiar al cual se encuentran adaptadas las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA).
Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta lo alegado por la parte actora, las pruebas promovidas y evacuadas, las conclusiones hechas en el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, así como la opinión de las niñas de autos, en aras de brindar protección integral y garantizarle a las niñas de autos los derechos a la integridad personal y al buen trato, consagrados en los artículos 32 y 32-A, considera este Sentenciador que en el presente caso la demanda ha prosperado en Derecho. Así se declara.-
Sin embargo, en aplicación del principio de la co-parentalidad que debe regir las relaciones paterno-filiales, consagrado en el artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se considera que la progenitora, ciudadana Mariyela del Carmen Marín Labarca, no ha incurrido en ninguna causal grave que permita determinar, en aplicación del principio del interés superior, que las niñas no puedan tener frecuentación con ella a los efectos de resguardar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres garantizado en el artículo 27 ejusdem. De manera pues que la progenitora podrá mantener contacto con sus hijas e incluso mantiene el deber de ejercer, junto con el padre, el resto del contenido de la responsabilidad de crianza (Vid. art. 358 de la LOPNNA, 2007).
En ese sentido, este Juzgador exhorta a la ciudadana Mariyela del Carmen Marín Labarca intentar la fijación de la convivencia familiar a través del procedimiento especial previsto para ello. Así se declara.-
Para finalizar, este Sentenciador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, así como psicoterapia familiar a ambos padres que les permita adoptar estrategias adecuadas para el manejo emocional y disciplinario de sus hijas, así como para el abordaje de la comunicación coparental.
Por otra parte, se exhorta a ambos progenitores a dar cumplimiento al deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijas, la cual comprende a su vez el deber y el derecho de amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener y asistir material, y afectivamente a las niñas de autos (Vid. arts. 358 y 359 de la LOPNNA, 2007), amen de que la custodia la ejerza únicamente el progenitor.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• CON LUGAR la demanda de Atribución de Custodia, intentada por el ciudadano Meyder José Chourio García, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-16.355.425, en contra de la ciudadana Mariyela del Carmen Marín Labarca, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-19.679.305, en relación con las niñas (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de nueve (09) y cinco (5) años de edad, respectivamente.
• OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de incluir al grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, así como psicoterapia familiar a ambos padres que les permita adoptar estrategias adecuadas para el manejo emocional y disciplinario de sus hijas, así como para el abordaje de la comunicación coparental, remitiendo copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnóstico.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los 05 días del mes de diciembre de 2014. Año 205° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Primero de Juicio, La Secretaria,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero Carmen Aurora Vilchez Carrero

En la misma fecha, a las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el No. 08 en la carpeta de control de sentencias definitivas y se libraron boletas de notificación. La Secretaria,
Asunto TI-J1J-24.017-2014.
GAVR/José