TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: 13.
Asunto No.: J1J-886-2014.
Motivo: Divorcio Ordinario.
Parte demandante: ciudadana Eneily Carolina Pirela Villalobos, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-16.456.347.
Apoderados judiciales: Abgs. Wolfang Alexander Rodríguez González y Andrés Eduardo Ferrazano Coronado, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.921 y 200.955, respectivamente.
Parte demandada: ciudadano Lázaro Raúl Perales Gargallo, cubano, mayor de edad, portador del pasaporte No. 0830883.
Defensora ad litem: Abg. Yonaydee Méndez, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 63.557.
Niño: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de cinco (05) años de edad.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal No. 1, mediante escrito contentivo de demanda de Divorcio Ordinario, interpuesto por la ciudadana Eneily Carolina Pirela Villalobos, antes identificada, en contra del ciudadano Lázaro Raúl Perales Gargallo, antes identificado, con fundamento en las causales segunda (2ª) y tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común.
Por auto dictado en fecha 05 de junio de 2013, el Tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En fecha 10 de julio de 2013, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima Cuarta (34ª) del Ministerio Público.
Agotados los trámites para la citación personal del demandado sin haberse podido practicar, le fue nombrada Defensora ad litem quien fue notificada, juramentada y citada.
Cumplidos los actos conciliatorios en fechas 24 de febrero y 11 de abril de 2014, la parte demandante insistió en la demanda, por lo que la Defensora ad litem consignó escrito de contestación de la demanda en fecha 22 de abril de 2014, donde se limitó a negar, rechazar y contradecir los establecido por la parte demandante.
Con ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por auto de fecha 29 de julio de 2014 declaró que el asunto se encontraba en la etapa procesal de juicio y acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Recibido el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, en fecha 24 de septiembre de 2014, se dictó auto de abocamiento. Una vez notificadas las partes y reanudada la causa, este Tribunal por auto de fecha 10 de noviembre de 2014, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio.
En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante. Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA (2007) y –finalmente- el Juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen causal de divorcio con fundamento en las causales segunda (2ª) y tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, y así se hace saber.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada de acta de matrimonio signada bajo el No. 122, de fecha 25 de septiembre de 2009, correspondiente a los ciudadanos Lázaro Raúl Perales Gargallo y Eneily Carolina Pirela Villalobos, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia El Rosario del municipio Rosario de Perijá del estado Zulia. A este documento público este Sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia, queda claramente probado el matrimonio civil celebrado por los prenombrados ciudadanos, los cuales se encuentran legalmente casados. Folio 6.
• Copia certificada del acta de nacimiento signada bajo el No. 767, de fecha 31 de agosto de 2009, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia, queda probada en actas la filiación entre los ciudadanos Lázaro Raúl Perales Gargallo y Eneily Carolina Prela Villalobos y el mencionado niño. Folio 4.
2. INFORME:
Solicitó prueba de informe al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, a los fines de que remitan copia certificada de la denuncia No. D-IAPDM-2387, formulada por la actora en fecha 25 de noviembre de 2011; la cual, si bien fue promovida oportunamente, el Tribunal de la causa no se pronunció sobre su admisión y la parte promovente nada alegó al respecto en el curso del juicio ni en la audiencia de juicio, por lo que se desecha del proceso.
3. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Alexander Jován Estrada Escandela, María Gabriela Benavides del Guercio, Ilian María Linares Rodríguez y Belkis Elizabeth Trujillo Mata, de los cuales el primero no compareció a la audiencia de juicio, razón por la cual se le declaró desierto el acto de evacuación, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, por ser una carga procesal de la parte promovente hacer comparecer los testigos al juicio. Los testigos presentes fueron juramentados y rindieron su declaración a tenor del siguiente interrogatorio:
“1) ¿Diga la testigo si conoce de vista trato y comunicación a los ciudadanos Eneyli Pirela y Lázaro Perales y desde hace cuanto tiempo?
2) ¿Diga la testigo si sabe y le consta cual era el domicilio conyugal de los ciudadanos Eneyli Pirela y Lázaro Perales?
3) ¿Diga la testigo si sabe y le consta el abandono físico y moral por parte del ciudadano Eneyli Pirela hacia su cónyuge la ciudadana Eneyli Pirela?
4) ¿Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano Lázaro Perales reside actualmente en la Isla de Cuba?”.
La ciudadana María Gabriela Benavides del Guercio dijo conocer a la esposa aproximadamente desde el 2000-2001 y al esposo más o menos desde el año 2006-2007. Que sabe cuál era el domicilio conyugal porque estudiaba con la esposa en la universidad y fue varias veces y allí estaba también el señor Lázaro. Ante la tercera (3ª) pregunta respondió que sí porque fueron compañeras de trabajo y observó en varias oportunidades que ella llegaba tarde y deprimida y al preguntarle le contó toda la situación que estaba pasando. Finalmente, a la cuarta (4ª) pregunta manifestó que sí sabe porque por la red social Facebook le llegó a su teléfono un recordatorio del cumpleaños del demandado y al ver las fotos estaba acompañado de su mamá y su hijo, que ella sabe que viven en Cuba.
La ciudadana Ilian María Linares Rodríguez dijo conocer a los esposos desde hace aproximadamente cuatro (4) años. Que le consta que vivían en Colina del Gonzaga, porque la demandante le hizo una referencia bancaria en esa fecha aproximadamente y allí colocó el domicilio. Ante la tercera (3ª) pregunta respondió que sí le consta porque él ha estado ausente, le escuchó a Eneyli que no está aquí. Después, manifestó que no le consta que el señor esté Cuba, pero supone que es así porque él ha estado ausente, no está aquí y le escuchó a Eneily que suponía que estaba en Cuba porque allá tiene a su familia.
La ciudadana Belkis Elizabeth Trujillo Mata dijo conocer a los esposos desde hace aproximadamente cuatro (4) años. Que le consta que vivían en el barrio Colina del Gonzaga porque ella le hizo en una oportunidad una torta para el laboratorio y se la entregó en su casa. Ante la tercera (3ª) pregunta respondió que sí porque trabajando en el laboratorio clínico Romay Finol, la señora Eneyli comenzó a llegar tarde a recibirle la guardia, que solía hacerlo puntual a la una (1) de la tarde y al preguntarle le comentó los problemas que tenía con el esposo. Finalmente, a la cuarta (4ª) pregunta manifestó que no le consta que viva en Cuba, pero que le ha preguntado a la actora y le responde que ella y sus familiares piensan que ese señor se fue para Cuba.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
La Defensora ad-litem no promovió medio probatorio alguno a favor de su defendido.
DE LA DECLARACIÓN DE PARTE
En la audiencia de juicio este Juzgador oficiosamente le tomó declaración a la parte demandante, quien respondió que vive en la misma casa donde vivió con su mi esposo, con su hijo mayor y el más pequeño que tuvo que se llama Jesús David. Al preguntársele ¿Cómo es su relación matrimonial con su esposo? respondió que no tiene ningún tipo de relación con él, que desde que se fue de la casa no sabe nada de él. Que el demandado no tiene ningún tipo de relación ni contacto con su hijo, tampoco cumple ni cumplió la obligación de manutención mientras convivieron, que el niño solo cuenta con ella.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
V
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de cinco (05) años de edad, compareció ante este despacho en fecha 28 de noviembre de 2014 ejerciendo el derecho a opinar y ser oídos. Dicha opinión será tomada en cuenta y valorada por este Juzgador para la toma de las decisiones que les conciernen, conforme a las reglas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, ya que la misma da una percepción bastante clara de la situación real de la familia, lo cual es de vital importancia para la resolución de la controversia planteada en el presente juicio en lo que respecta a la fijación de las instituciones familiares del niño de autos.
PARTE MOTIVA
I
La parte actora fundamenta la demanda de divorcio en las causales segunda (2ª) y tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común.
Según el autor patrio Francisco López Herrera (2006) “El divorcio es la disolución legal del matrimonio en vida de ambos cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial dirigido precisamente a ese fin”.
En nuestro país, el artículo 185 del Código Civil establece las causales taxativas que hacen procedente la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial.
De las siete causales de divorcio ordinario allí previstas, el adulterio y la condenación a presidio son perentorias, en consecuencia, el juez está obligado a pronunciar el divorcio una vez comprobada cualquiera de ellas; entretanto, las otras causales (abandono voluntario, excesos, sevicia o injurias graves, etc.) son facultativas, por lo que corresponde al juez la facultad de estimar si en el caso específico sometido a su consideración, los hechos alegados y probados constituyen o no violación grave de las obligaciones que el matrimonio impone a los esposos.
El abandono voluntario se refiere al incumplimiento grave e intencional de los deberes que artículo 137 del Código Civil, impone a los cónyuges: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”, aunque la fidelidad debe exceptuarse por constituir una causal independiente de divorcio.
Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria ha sido contestes en señalar que este abandono debe ser - grave: cuando es el resultado de una actitud definitiva, no momentánea, adoptada por uno de los esposos; - intencional: pues debe haber la voluntad consiente de querer abandonar, por lo que si el cónyuge demandado demuestra que el abandono no fue voluntario, que no tuvo la intención y voluntad precisas y determinantes de infringir sus obligaciones, la acción no debe prosperar; e - injustificado: el cónyuge señalado como culpable no puede tener justificación para su proceder, en caso contrario, no se infringen las obligaciones matrimoniales.
El abandono no implica necesariamente la separación o abandono físico del hogar que funge como domicilio conyugal, por tanto, puede haber abandono voluntario sin necesidad de que el cónyuge incumplidor haya salido del hogar, pero no se cumplen los deberes derivados del matrimonio, lo que implica que el abandono puede apreciarse tanto físico, como moralmente.
Ahora bien, los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común; entretanto es menester diferenciar dichos conceptos entre sí, en tal sentido autores patrios, entre ellos Isabel Grisanti Aveledo de Luigi (2002), fija las diferencias así:
“Se entiende por excesos conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”. Así mismo, cita a Luis Sanojo, quien sostiene que “todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molestia la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio”.
Sevicia “es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos”.
Injurias “es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afectar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge”.
Los excesos, la sevicia y las injurias graves, contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la vida en común.
De igual forma, tanto la jurisprudencia, como la doctrina patria (Vid. Francisco López Herrera, Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, entre otros) han señalado que no todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio, puesto que para serlo, es necesario que reúna varias condiciones, a saber:
El o los hechos han de ser: - graves, dependiendo esta gravedad de las circunstancias en las cuales se produjo o produjeron, sin necesidad de que estén tipificados como delitos. No obstante, la gravedad no se puede determinar a priori, pues debe tomarse en cuenta las circunstancias que ocurren en cada caso particular. En este sentido, la ley no exige la habitualidad, por lo que no es requisito su reiteración o repetición, lo que sí es determinante es que el hecho haga imposible la continuación de la vida en común; - voluntarios, pues deben provenir de la causa voluntaria del esposo demandado, quien debe haber actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades; y, - injustificados, ya que si provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que lo justifique no hay lugar a esta causal.
Como supra se dijo, esta causal es facultativa y los hechos alegados deben haber sido determinados de forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda.
En relación con los hechos alegados como constitutivos de las causales de divorcio alegadas, debe este Sentenciador realizar una valoración cuidadosa y detenida de los medios de pruebas aportados por la parte actora en el proceso, para determinar si hubo el abandono alegado y/o los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, en la demanda por parte del cónyuge demandado.
En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alegó la demandante en fecha 25 de septiembre de 2009 contrajo matrimonio con el ciudadano Lázaro Raúl Perales Gargallo, ante el Registro Civil de la parroquia El Rosario del municipio Rosario de Perijá del estado Zulia. Que procrearon un hijo que lleva por nombre (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de dos (02) años de edad. Que fijaron su último domicilio conyugal en el sector Socorro, barrio Colinas del Gonzaga, avenida 38, casa No. 94-280. Que transcurrido un tiempo su esposo comenzó a mostrar un gran desafecto por ella, inconformidad para con el buen trato que ella le prodigaba, que siempre se encontraba de mal humor, fomentando discusiones. Que tuvo que soportar todas sus ofensas. Que dejó de cumplir con sus obligaciones en el hogar y las cosas propias de la vida común. Que en reiteradas oportunidades la ofendía delante de los vecinos, amigos y familiares, propinando insultos y agresiones verbales. Que cada vez que llegaba de su trabajo tenía una actitud no acorde con el buen trato y cariño que ella le prodigaba, él siempre estaba de mal humor y buscaba pretextos para discutir por cualquier motivo. Que en varias oportunidades la gritaba, insultaba y maltratándola verbalmente y hasta el extremo de querer golpearla. Que se vio en la necesidad de acudir al Instituto Autónomo Policía de Maracaibo a denunciarlo por maltrato, específicamente el 25 de noviembre del 2011. Que el día 30 de noviembre de 2011, aproximadamente a las nueve de la mañana su esposo se levantó de mal humor y violento le dijo que se iba a marchar de la casa, que no la soportaba, que ya no quería vivir con ella, a viva vos que quería que se separaran y que no quería ser más su esposo, teniendo que irse por dos días de la casa para evita más problemas y confrontaciones delante de su hijo, quien era el mas afectado de toda esa situación, y al regresar a su casa se percató que había sacado su ropa, marchándose y no regresando más.
Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; por lo que, tratándose de un juicio de divorcio, en los términos en los cuales se planteó la controversia, corresponde a la parte demandante demostrar la existencia de por lo menos una causal de divorcio de las que ha alegado.
Con la copia certificada del acta de matrimonio quedó demostrado que los ciudadanos Lázaro Raúl Perales Gargallo y Eneily Carolina Pirela Villalobos, contrajeron matrimonio civil, cuya disolución se pretende con la acción de divorcio propuesta.
Asimismo, con la copia certificada del acta de nacimiento quedó demostrado que procrearon un (01) hijo, el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de cinco (05) años de edad; cuya minoría de edad atrae la competencia para conocer de la demanda propuesta a esta jurisdicción especializada, de conformidad con lo establecido en el literal “j” del parágrafo primero del artículo 177 de la LOPNNA (2007).
En lo que respecta a la prueba testimonial evacuada en la audiencia de juicio a las ciudadanas María Gabriela Benavides del Guercio, Ilian María Linares Rodríguez y Belkis Elizabeth Trujillo Mata, ante todo se observa que nada se les preguntó en relación con los hechos supuestamente constitutivos de la causal tercera. Mientras que solamente las preguntas 3ª ¿Diga la testigo si sabe y le consta el abandono físico y moral por parte del ciudadano Eneyli Pirela hacia su cónyuge la ciudadana Eneyli Pirela? y 4ª ¿Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano Lázaro Perales reside actualmente en la Isla de Cuba? estuvieron dirigidas a la causal de abandono voluntario y fueron realizadas induciendo a las testigos en las respuestas que debían dar, puesto que la 3ª afirma que hay abandono físico y moral y la 4ª que el esposo reside en Cuba, ello a pesar de la advertencia realizada por este Juez en la audiencia de juicio al promovente.
En ese sentido, al permitirse este Juzgado revisar doctrina calificada que sostiene que no es válida la declaración de testigos a quien se le señala en la pregunta la forma como debe dar su respuesta, es pertinente la opinión del autor Devis Echandía quien señala que: “El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; (...) redactadas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarle todos los detalles, que precisamente de exponer de manera espontánea si los conoce, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, tomo II, editorial Temitas, Bogotá, Colombia, p. 325); motivo por el cual la prueba testimonial se desecha del proceso.
Además, las testigos resultan referenciales en cuanto a los hechos alegados, pues la ciudadana María Gabriela Benavides del Guercio dijo que le preguntó a la demandante y esta le contó toda la situación que estaba pasando y supone que el demandado está en Cuba por unas fotos publicadas en una red social. Igual sucede con la ciudadana Ilian María Linares Rodríguez quien dijo que le escuchó a la cónyuge que el demandado no está aquí y que suponía que estaba en Cuba porque allá tiene a su familia. Asimismo paso con la ciudadana Belkis Elizabeth Trujillo Mata quien manifestó que la actora le comentó los problemas que tenía con el esposo y que le ha preguntado por el esposo y le responde que ella y sus familiares piensan que se fue para Cuba.
Así las cosas, apreciadas sus declaraciones de acuerdo con el criterio de la libre convicción razonada, tal como lo ordena el artículo 480 de la LOPNNA (2007) y valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literal “k” ejusdem, a juicio de este Sentenciador las testigos no merecen fe probatoria y se desechan del proceso.
Ahora bien, este Sentenciador en la audiencia de juicio le tomó declaración a la cónyuge demandante, preguntándole sobre dónde y con quién vive, cómo es su relación matrimonial con su esposo y sobre la convivencia familiar y la obligación de manutención del progenitor con el niño Jesús David, cuyas respuestas se valoran con fundamento en los principios procesales de primacía de la realidad y libertad probatoria consagrados en los literales “j” y “k” del artículo 450 de la LOPNNA (2007) en concordancia con el artículo 474 eiusdem, en consecuencia, queda probado en actas que los esposos no se encuentran conviviendo.
De manera pues que, valoradas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas, concluye este Sentenciador que la parte actora no logró probar los hechos alegados como constitutivos de la causal tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil referida a los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, motivo por el cual la acción de divorcio ordinario no prospera con fundamento en esa causal, y así se declara.
Entretanto, ha quedado probado en audiencia que los esposos Eneily Carolina Pirela Villalobos y Lázaro Raúl Perales Gargallo no se encuentran conviviendo, que el niño no tiene frecuentación con el progenitor-demandado, con lo cual se configura el abandono de las obligaciones que tienen los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, llegando este Sentenciador al convencimiento de la existencia de la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil referida al abandono voluntario al quedar probada la situación de abandono que hay entre la pareja, sin embargo, no dimana certeza de que se deba a la conducta culpable del cónyuge-demandado, y así se aprecia.
En este orden del análisis, resulta pertinente resaltar que el autor Francisco López Herrera (2006) refiere que cuando se demanda el divorcio por abandono voluntario “en el lapso de las pruebas deberá efectuarse la comprobación respectiva, quedando en todo caso a la libre apreciación del juez de instancia, la determinación de si en realidad los hechos en cuestión constituyen o no la referida causal de divorcio, puesto que… es facultativa”.
Fundamentado en todo lo anterior, a juicio de este Sentenciador la valoración armónica de todo el acervo probatorio promovido por las partes y la aplicación del principio de comunidad de la prueba, le permiten llegar a la inequívoca convicción de que en el presente caso efectivamente existe abandono, pero no hay certeza de que se deba al incumplimiento de los deberes conyugales únicamente por parte de la demandada, como para precisar que el cónyuge es culpable de la situación de deterioro matrimonial, puesto que al ser desechadas las pruebas de la parte actora, se concluye que no hay elementos probatorios suficientes y determinantes para atribuirle al esposo el abandono que se le endilga, es decir, que sea el demandado quien haya incurrido en una conducta infractora de los deberes que la institución matrimonial le impone, y que el abandono sea consecuencia de su conducta culpable. Así se declara.
Todas estas circunstancias fácticas al ser sumadas y adminiculadas con las pruebas evacuadas y que han sido debidamente apreciadas, le dan aquiescencia a este Juzgador para arribar a la conclusión de que existe abandono, no hay convivencia y en el matrimonio Pirela-Perales ya no se cumplen los fines –cuando menos los legales- que impone la institución matrimonial, pero no queda demostrada la existencia de un cónyuge culpable que haga aplicable la tesis del divorcio sanción, por lo que es menester considerar la aplicación de la tesis del divorcio remedio o solución.
II
La tesis del divorcio remedio o solución fue acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 192 de fecha 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), donde estuvo a favor de la aplicación de la concepción del divorcio como solución en casos en los cuales se considera necesario disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, por lo que el divorcio solución constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, el hijo y la sociedad en general.
Después ha sido reiterada y aclarada por la misma Sala en sentencias No. 107 de fecha 10 de febrero de 2009 (caso: César Allan Nava Ortega contra Carol Soraya Sánchez Vivas) y No. 610 de fecha 30 de abril de 2009 (caso: Guido Eduardo Urdaneta contra Aura Josefina Aguirre Cepeda), de la forma siguiente:
“Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.
En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.
En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio”.
En consecuencia, para la procedencia del divorcio solución debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, ello como una condición sine qua non, para la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, por tanto, en vista del interés del Estado por la protección de la familia frente a la perpetuidad del matrimonio se ha establecido como vía excepcional el divorcio, de modo que para su declaratoria no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos para lograr la disolución, sino que es necesario la existencia de hechos determinados por el legislador, constituidos como causales de divorcio.
En el presente caso, la valoración de las pruebas aportadas al proceso ha permitido llegar a la conclusión de la existencia de causal segunda (2ª) de divorcio, invocada por la parte actora en la demanda, y aun cuando la parte actora por sí misma, con su actividad probatoria, no logró demostrar la causal segunda (2ª), empero, para este Sentenciador ha quedado claro que los ciudadanos Eneily Carolina Pirela Villalobos y Lázaro Raúl Perales Gargallo no cohabitan en el mismo hogar, ni el padre con su hijo, y está claro que existe un conflicto familiar en razón de ello, desatención y falta de convivencia sana y armónica, lo cual no puede pasar desapercibido.
Con fuerza en todo lo anterior, luego de valorar y adminicular las pruebas promovidas y evacuadas, este Tribunal alcanza el convencimiento, en primer lugar, de la existencia en la presente causa de los preceptos contenidos en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, en virtud de que no se cumplen con los deberes que se derivan del vínculo matrimonial, como consecuencia del abandono entre los cónyuges, situación que va más allá de un abandono físico o material, pues lo que palmariamente se constata es un abandono moral y afectivo entre los esposos.
Lo antes expuesto efectivamente demuestra no solo la existencia de la causal de divorcio por abandono voluntario invocada por la demandante, sino adicionalmente, la situación de deterioro irreparable que presenta la relación existente entre los referidos cónyuges, por lo que, verificada la existencia de esta causal de divorcio, este Tribunal aplicando la tesis del divorcio remedio considera innecesario determinar cuál de los cónyuges dio pié a esa situación, por lo que este Tribunal cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, debe disolver el vínculo conyugal al haber quedado demostrada la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común.
En consecuencia y atendiendo a un hecho muy relevante como es la separación que experimentaron sin solución hasta la fecha, agravada por los conflictos familiares existentes entre los ciudadanos Eneily Carolina Pirela Villalobos y Lázaro Raúl Perales Gargallo, la cual afecta la sana relación que debe existir entre padres que deben ser copartícipes en la crianza de un hijo en común; este Tribunal considera que la demanda de divorcio debe prosperar en derecho y debe declararse disuelto el vínculo matrimonial con base en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil y en aplicación de la tesis del divorcio solución, lo que conduce a declarar con lugar la demanda a los únicamente a los efectos de considerar ejercida la pretensión de divorcio, y dictar las decisiones accesorias conforme a la ley, y así debe decidirse.

III
DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES
Una vez apreciados los medios de prueba promovidos por la parte actora y considerando que existen elementos de convicción suficientes para declarar el divorcio entre los ciudadanos Eneily Carolina Pirela Villalobos y Lázaro Raúl Perales Gargallo, este Sentenciador considera necesario destacar que la competencia que atrae este tipo de procedimientos a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más allá de la disolución del vínculo matrimonial, es el deber de esta jurisdicción especializada de establecer las instituciones familiares en beneficio del niño de autos.
En este orden de ideas, en relación con la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de cinco (05) años de edad, serán ejercidas por ambos progenitores. De la misma forma, no existe controversia con respecto al ejercicio de la custodia del niño de autos, por lo que se atribuye a su progenitora, la ciudadana Eneily Carolina Pirela Villalobos.
En lo que respecta al Régimen de Convivencia Familiar, no emergen de las actas indicios de que la frecuentación sea contraria al interés superior del niño de autos, ni la progenitora durante el proceso se ha opuesto a la interacción entre el padre y el hijo.
En este orden de ideas, luego de apreciado los alegatos de la progenitora en la audiencia oral, escuchada la opinión del niño y tomando en cuenta que tiene cinco (5) años, este Juzgador fija el siguiente régimen de convivencia familiar:
Entre semana: el progenitor este podrá buscar y compartir con su hijo los días martes y jueves por la tarde, en el horario que acuerde con la progenitora.
Los fines de semana: el padre compartirá con su hijo los días sábado o domingo de forma alternada con la progenitora, es decir un fin de semana el día sábado con el padre y el domingo con la madre y el fin de semana siguiente invertidos los días, debiendo el padre buscar a su hijo en la oportunidad que le corresponda a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y retornarlo ese mismo día a más tardar las cinco de la tarde (5:00 p.m.).
El día de cumpleaños del niño, lo compartirá con ambos progenitores a la hora y en el lugar que ambos padres fijen de común acuerdo para llevar acabo dicha celebración.
El día del padre el niño compartirá con su progenitor, aun cuando ese fin de semana le corresponda a la progenitora, debiendo retirarlo en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y retornarlo a más tardar las cinco de la tarde (5:00 p.m.) del mismo día.
El día de la madre el niño compartirá con su progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda al progenitor.
El día del niño lo compartirán ambos progenitores de forma alternada con su hijo previo acuerdo entre ambos progenitores, rigiéndose dicha fecha en los mismos términos de las celebraciones de los días del padre y de la madre.
Los periodos vacacionales de carnaval, semana santa y fin de año escolar serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada, previo acuerdo entre los padres. Durante este periodo ambos progenitores deberán permitir el acceso del otro al hijo, a los fines de mantener la comunicación necesaria entre los progenitores y el hijo, acceso este que abarca las diferentes vías de comunicación (telefónica, electrónica, etc.).
En la época decembrina, ambos padres compartirán de forma alternada con su hijo los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1 de enero.
El día del cumpleaños del padre el niño compartirá con su progenitor.
El día del cumpleaños de la madre el niño compartirá con su progenitora.
Ambos progenitores deberán garantizar durante el tiempo que no le corresponda compartir con su hijo los deberes y derechos establecidos en el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA) el cual establece que: “La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.
Por último, en relación con la Obligación de Manutención que le debe el ciudadano Lázaro Raúl Perales Gargallo al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), este Tribunal aun cuando en el expediente no consta la capacidad económica del progenitor, fija:
Como obligación de manutención mensual la cantidad equivalente un (1) salario mínimo mensual estipulado por el Ejecutivo Nacional.
En el mes de agosto, adicional a la obligación de manutención mensual, para cubrir gastos del inicio del año escolar, la cantidad equivalente a un (1) salario mínimo mensual estipulado por el Ejecutivo Nacional, para cubrir gastos típicos del inicio del año escolar.
En el mes de diciembre, adicional a la obligación de manutención mensual, la cantidad equivalente a un (1) salario mínimo mensual estipulado por el Ejecutivo Nacional, para cubrir los gastos típicos de la época decembrina.
Las cantidades fijadas en el presente fallo deberán ser canceladas por mensualidades anticipadas los primeros cinco (5) días de cada mes, directamente por el progenitor a la progenitora mediante depósitos en una cuenta a nombre de la progenitora o consignadas en cheque de gerencia en el presente expediente, como prueba de su cumplimiento.
IV
Para finalizar, tomando en consideración que si bien es cierto que la demanda de divorcio ordinario intentada por la parte actora prospera en derecho y quedará satisfecha su pretensión, también es cierto que su procedencia será declarada con fundamento en la tesis del divorcio remedio o solución y en protección de los hijas, así como de los propios cónyuges, sin haber entrado este Tribunal a constatar la culpabilidad ni del cónyuge demandado, ni de la esposa, para dar lugar a la ocurrencia de las causales de divorcio, ya que –como se dijo- no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los cónyuges de autos en represalia por su conducta; motivos por los cuales, a criterio de este Sentenciador no debe haber condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión, por lo que se corrige el error material en el que se incurrió –en ese sentido- en el acta de la audiencia de juicio. Así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de divorcio intentada por la ciudadana Eneily Carolina Pirela Villalobos, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-16.456.347, en contra del ciudadano Lázaro Raúl Perales Gargallo, cubano, mayor de edad, portador del pasaporte No. 0830883, en consecuencia, se declara disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron ante el Registro Civil de la parroquia El Rosario del municipio Rosario de Perijá del estado Zulia en fecha 25 de septiembre de 2009, con fundamento en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil y en aplicación de la tesis del divorcio solución.
2. En relación con las INSTITUCIONES FAMILIARES para el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), se resuelve lo establecido en el capítulo III de la parte motiva del presente fallo, titulado “De las Instituciones Familiares”, cuyo contenido aquí se da por reproducido.
3. NO HAY condenatoria en costas por declararse el divorcio conforme a la tesis del divorcio solución.
4. HACE UN LLAMADO DE ATENCIÓN a la Abg. Yonaydee Méndez, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 63.557, en su carácter de Defensora ad litem de la parte demandada por no haber comparecido sin causa justificada a la audiencia de juicio.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los doce (12) días del mes de diciembre de 2014. Año 205° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Primero de Juicio,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero La Secretaria,

Carmen Aurora Vilchez Carrero
En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10 p.m.), se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 13, en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal. La Secretaria.-
Asunto No.: J1J-886-2014.
GAVR/mg