Asunto VP01-L-2013-000112.- LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO 204º y 155º SENTENCIA DEFINITIVA Demandante: Ciudadano LEUNAM SIUL LIZARAZU VERGEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.306.616, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia. Demandada: ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, constituido originalmente por documento inserto ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, el día 19 de junio de 1939, bajo el N° 264, folios 295, Protocolo Primero, Tomo 3; modificados sus estatutos según se evidencia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Miembros, celebrada en fecha 26 de febrero de 2011, protocolizada ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 07 de abril de 2011, bajo el N° 24, folio 128, Tomo 13, del Protocolo de Transcripción del año 2011. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN La presente causa correspondiente a demanda por cobro de de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por la Ciudadano LEUNAM SIUL LIZARAZU VERGEL, en contra de ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, en fecha 24/01/2013. El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional en fecha 06/08/2013, dándose cuenta al Ciudadano Juez Temporal Guillermo Barrios Ariza en fecha 08/08/2013, y en la misma fecha se le dio entrada a los efectos de su tramitación. En fecha 19/09/2013, se providenciaron los escritos de pruebas, y en la misma oportunidad se fijó la Audiencia de Juicio. La celebración de la audiencia fue objeto de reprogramaciones, por suspensiones acordadas previa solicitud de partes, hasta que finalmente, en fecha 08/10/2014 se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la cual fue prolongada, y continuada en fecha 20/11/2014, y nuevamente prolongada, dada la complejidad del asunto, y para el dictado de la sentencia oral, lo cual ocurrió el 27/11/2014. La audiencia fue realizada por el Ciudadano Neudo Ferrer González como Juez Titular, reincorporado a sus actividades jurisdiccionales. En consecuencia, celebrada la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, encontrándose estas a Derecho, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De la lectura realizada por este Sentenciador al libelo de la demanda, presentado por la parte actora, ciudadano LEUNAM SIUL LIZARAZU VERGEL, asistido por el profesional del Derecho RICARDO IVÁN GORDONES MEDINA, de INPRE N°85.258, así como de lo explanado en la oportunidad de la celebración de la audiencia Oral y Pública de Juicio, se concluye que aquella fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan: Que el demandante LEUNAM SIUL LIZARAZU VERGEL, INICIÓ sus labores en fecha 26 de septiembre de 2011, para la demandada ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, contratado por el ciudadano RICARDO MORALES MAGGIOLO, que es el Presidente de la demandada. Que su CARGO para la demandada era el de ADMINISTRADOR DEL ÁREA DE RESTAURANTE, FUENTE DE SODA Y SERVICIOS DE ALIMENTOS DEL CLUB, teniendo entre sus FUNCIONES diarias la “compra de alimentos insumos y productos propios de la actividad de venta de alimentos para el restaurante y la fuente de soda, manejo del personal desplegado en dichas áreas, atención a proveedores, labores administrativas y en fin cualquier otro tipo de actividad a fin (sic) o conexa con las anteriormente señaladas.” (F.1 y 2) Que el SALARIO promedio mensual era de Bs.F.35.929,46, o lo que es lo mismo, unos Bs.F.1.197,65 diarios. Que devengaba el 30% “de la facturación mensual total que en mi (su) labor como administrador de esas áreas se generaba en razón de mi (su) prestación de servicio en beneficio del club quedándose dicha sociedad con el Setenta por Ciento (70%) restante de la facturación mensual total.” (F.2) Con relación al HORARIO señala que trabajaba todos los días incluido sábados y domingos, que trabajaba días de descanso y feriados. Y concretamente señala, que era de lunes a viernes de 9:00am a 11:00pm, el día viernes de 9:00am a “12:00 p.m”, y los días sábados y domingos desde las 9:00am hasta las 5:00pm. (F.2) Que la demanda se comprometió desde el principio de la relación a que en el caso de culminación de la misma se cancelarían los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) hoy Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), pero que ello quedó en puras promesas. Que en fecha 04 de abril de 2012 fue DESPEDIDO INJUSTIFICADAMENTE o sin justa causa por el ciudadano RICARDO MORALES MAGGIOLO, en su condición de Presidente de la entidad de trabajo, sin estar en las causales del artículo 102 LOT. Que fue despedido, bajo la motivación de que ya su labor no estaba generando los mismos rendimientos económicos que al inicio, y que por ello debían prescindir de él, sumado al hecho de que para ese cargo ya tenían a otra persona que cumpliría las metas que el “supuestamente” no cumplió. Que luego del despido de dirigió a la Inspectoría del Trabajo para que le realizaron los cálculos correspondientes, y se los llevó a la demandada, pero no estuvo de acuerdo con los montos por considerar que lo que realmente le correspondía era menos. Que no hubo resultado positivo de las conversaciones amigables. Como FUNDAMENTOS DE DERECHO señala que se demanda prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, con base en el artículo 89, numerales 1 y 2, y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 39, 65, 66, 125 y 133 de la hoy derogada LOT, vigente para la fecha del despido. Demanda los siguientes CONCEPTOS: 1) PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, reclama la cantidad de Bs.F. 59.357,70, resultante de multiplicar el salario integral promedio diario de Bs.F.1.319,06 por 45 días. Indica que en el mes de octubre de 2011 devengó Bs.F.27.990,74, en noviembre Bs.F.34.457,40, en diciembre Bs.F.66.557,96, en enero de 2012 Bs.F.37.236,15, en febrero Bs.F.27.734,53, y en marzo de 2012 Bs.F.21.600,00, que da el salario promedio de Bs.F.35.929,40 mensuales y Bs.F.1.197,67 diarios. Que la incidencia de las utilidades en base a 30 días es de Bs.F.98,44, y la incidencia del bono vacacional a razón de 15 días era de Bs.F.22,97. 2) INTERESES POR LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Por este concepto reclama la cantidad de Bs.F.15.472,74, conforme a la cantidad indicada en letras. 3) Por VACACIONES FRACCIONADAS (descanso y bono vacacional), por el periodo del 26/09/2011 al 04/04/2012, con base en los artículos 225 y 227 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), reclama la cantidad de Bs.F.14.371,80, resultante de sumar 15 días de descanso vacacional, 7 días de bono y 2 días de descanso, que da un total de 24 días, que por el salario promedio diario de Bs.F.1.197,65 da el monto reclamado. 4) UTILIDADES FRACCIONADAS, por el periodo del 26/09/2011 al 04/04/2012, con base en los artículos 174 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), se reclaman Bs.F.35.929,50, tomando en cuenta 60 días por año por el salario promedio diario de Bs.F.1.197,65. 5) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, con base en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), y el artículo 146 eiusdem, reclamándose la cantidad de Bs.F.39.571,80 (30 días x Bs.F.1.319,06). 6) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, con base en el literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), y el artículo 146 eiusdem, reclamándose la cantidad de Bs.F.39.571,80 (30 días x Bs.F.1.319,06). 7) SALARIO RETENIDO NO CANCELADO relativo al 30% de la facturación del mes de marzo de 2012, reclamando la cantidad de Bs.F.21.600,00, que corresponde al 30% de la facturación de ese mes que fue de Bs.F.72.000,00. Como PETITUM señala que por todos los fundamentos de hecho y de derecho preindicados, es por lo que viene a demandar como en efecto demanda a la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO a los fines de que le cancele los conceptos laborales reclamados, estimando la demanda en la cantidad de Bs.F.277.746,26. Reclama además intereses de mora, e indexación. Y señala que de ser necesario se realice levantamiento del velo jurídico y/o velo corporativo sobre los representantes estatutarios y/o personas que ejercen la representación y dirección de dicha sociedad, en virtud de la solidaridad que les atañe con base en el artículo 219 del Código de Comercio. Finalmente, se hace indicación del domicilio de la demandada y de la parte actora y solicita sea declarada Con Lugar la demanda. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA. La parte demandada ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, dio contestación a la demanda a través de su apoderado judicial abogado en ejercicio RENÉ MÉNDEZ ALVARADO, de INPRE 77.721, por lo que se concluye que fundamentó la presente contestación en los alegatos que a continuación se determinan: Niegan que haya existido relación laboral entre el demandante y la demandada. Que en realidad se trató de una relación civil entre las partes involucradas. Hace referencia a la vinculación jurídica entre el actor y la demandada, indicando que no es de naturaleza laboral, sino una contratación cuya forma de asociación es de naturaleza esencialmente civil, y se desprende de los propios términos de la demanda. Que se dan los elementos constitutivos de una relación laboral. Que se trata de un contrato de sociedad con base en el artículo 1649 del Código Civil, y en cuanto a sus efectos se rige por lo pautado en los artículos 1159 y 1160 del mismo texto, y que es susceptible de ser probado con cualquier género de pruebas conforme al artículo 1651 eiusdem. Que en tal sentido no opera la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), no se da la presunción de laboralidad. Que la cantidad señalado como salario por el accionante es indicativo de que no se trató de una relación laboral de la que reclama por el lapso de prestación de servicios de 6 meses la cantidad de Bs.F.277.746,26. Que es aquí donde el Principio de Primacía de la Realidad sobre las Formas adquiere su razón de ser. Que las modalidades de la asociación excluyen la presunción de laboralidad. Que de las funciones se desprende la realidad, que no había una relación laboral, no había subordinación. Tenía autonomía el demandante. Que la actividad de la demandada es “proporcionar a sus miembros un lugar de recreo y esparcimiento, fomentar los vínculos de amistad y cofraternidad, así como las relaciones sociales, deportivas y culturales entre los socios” siendo distinta de la actividad de explotación del Restaurant y la Fuente de Soda. (F.46) Que la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), no es aplicable. E indica que: a) No existió prestación de un servicio subordinado. b) No existió la fijación de un salario. c) La participación porcentual de las partes no está en función del trabajo realizado, sino en los beneficios resultantes de los ingresos y egresos del negocio. d) La presunción de laboralidad no es aplicable a las sociedades sin fines de lucro. Niegan todos los conceptos y montos reclamados, pues a su decir, no hubo relación laboral y en consecuencia lo reclamado carece de fundamento jurídico. Señalan la improcedencia de la petición del levantamiento del velo corporativo, pues ello se refiere a sociedades que no están legalmente constituidas, y además sólo es aplicable a las sociedades de comercio y no a la demandada como “sociedad civil sin fines de lucro”. (F.49) Que niegan, rechazan y contradicen la demanda por ser infundada, temeraria e ilegal; y de considerarse fundada, “habría que llegar al absurdo de conceder ese mismo derecho a nuestra (su) representada” como participante de un 70% del negocio, lo cual jurídicamente es imposible. Que se deseche la demanda y se condene en costas a la parte actora. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV). En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción). El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega. En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y de la contestación, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por las partes, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia: En la presente causa de pretensión de COBRO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES en contra de “ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO”, se tiene que se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios, las fechas de inicio y de culminación, horario, remuneración y funciones. Aparte se controvierte lo referente a levantamiento del velo corporativo. Se controvierte, la procedencia de los conceptos y montos reclamados, en base a que la demandada niega la existencia de una relación laboral, sino que se trató de una sociedad civil. Así las cosas, al no controvertirse la prestación de servicios, opera la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) aplicable al caso sub iudice, y en tal sentido corresponde a la parte demandada desvirtuar la presunción en referencia. Así las cosas, corresponde al Sentenciador, constatar la procedencia o no del concepto peticionado, y eventualmente la fijación de la correspondiente cantidad a cancelar. Así se establece.- DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1.- En cuanto al Principio de Comunidad de la Prueba o Adquisición Procesal este Juzgador observa prima facie, que dicha invocación no constituye un medio de prueba, sino que es un principio probatorio de adquisición procesal, según el cual, todo cuando se afirme, se exhiba o aduja por las partes, puede y debe ser utilizado por el Juzgador en el momento de su deliberación sobre el material probatorio en su conjunto (Principio de Unidad de la Prueba) para producir la convicción necesaria en función de la justicia pretendida o excepcionada, sin importar la parte que las haya promovido, pues una vez que han sido evacuadas las pruebas aducidas, ellas pertenecen al proceso y no a la parte que las promovió, ello en función de los mencionados principios. Así se establece.- 2. Documentales: Promovió las siguientes documentales: 2.1. Recibos o comprobantes de pago denominados “comprobantes de egreso” marcados “A” hasta el “A20”. 2.2. Marcados “B”, “Documentos de conciliaciones de cuenta mensual por ventas de alimentos y demás productos” que promueve como realizadas por el demandante como administrador dentro de su afirmada relación laboral. 2.3. Denominada “Constancia de Trabajo” de fecha 12/12/2011, marcada “C”. 2.4. Marcada “D” esgrimida constancia de trabajo y constancia de autorización para efectuar compras. 2.5. Forma 14-02 de Registro de Asegurado del demandante, que se afirma entregada por la demandada, marcado “E”. Las documentales en referencia que no fueron cuestionadas en forma alguna válida en Derecho por la parte demandada, poseen valor probatorio, y de ellas de desprende la prestación de servicios de la demandante para con la demandada, parte de la probanza del salario, documentales que en todo caso serán analizadas con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece. 2. Exhibición: Solicita exhibición de las documentales promovidas como “1.1.” y “1.2.”, vale decir, denominados “comprobantes de egreso” y “documentos de conciliación de cuenta mensual por ventas de alimentos y demás productos”. 3. Informativa: La parte acciónate solicitó informativa a la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D) y BANCO BANESCO BANCO UNIVERSAL, en relación a cuentas que se afirman son de la demandada y de cobro de cheques que se dice emitidos por la demandada. Las informativas en referencia constan en actas y serán analizadas conjuntamente con el resto de las probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1. Documentales: 1.1. Promovió Estatuto Social de la demandada. 1.2. “documentos y facturad del movimiento contable correspondiente a la explotación del restaurant de la Asociación Civil CLUB DEL COMERCIO”, llevada a cabo por el accionante. Las documentales en referencia, no cuestionadas en forma alguna válida en Derecho posen valor probatorio y serán analizadas a objeto de precisar las pertinentes conclusiones. Así se establece.- PRUEBAS DE OFICIO: Declaración de la parte actora: El Juez de este Despacho haciendo uso de las facultades que lo confiere el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo llama a declarar al ciudadano actor LEUNAM SIUL LIZARAZO. Este en líneas generales, mantuvo la posición plasmada en la demanda, respecto a que existió una relación laboral. La declaración de parte, tiene valor probatorio si y sólo si genera una confesión, no se valora lo que se declara en reproducción de la demanda, ello en virtud de que son sólo alegaciones, no probanzas, lo contrario sería violentar el Principio de la alteridad. Así las cosas, bajo ese contexto, la declaración del demandante carece de valor probatorio. Así se establece.- Declaración de la parte demandada: El ciudadano Juez haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo llama a declarar al ciudadano RICARDO MORALES MAGGIOLO, que es el Presidente de la demandada. De igual manera, en su declaración se mantuvo en líneas generales en la posición de la demandada de que no existió relación laboral. Sin embargo, manifestó que el demandante inicialmente había sido trabajador de la demandada, y que posteriormente pasó a la prestación de servicios controvertida, realizando prácticamente las mismas actividades. Así las cosas, la declaración en referencia posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- CONCLUSIONES.- Visto el análisis de los alegatos y las probanzas en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones: En la presente causa, tal y como se indicó ut supra en el punto de la delimitación de la controversia, se trata de demanda de cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en donde se controvierte la naturaleza de la prestación de servicios, señalando la demandada que se trató de un contrato de sociedad civil, y que no opera la presunción de laboralidad. Aparte se controvierte lo referente a levantamiento del velo corporativo. Están contestes las partes en la prestación de servicios, funciones, fecha de ingreso y egreso, horario, y la cantidad mensual o remuneración del demandante. Así las cosas es de suma importancia transcribir el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT): “Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.” En la causa bajo análisis, hubo prestación de servicios, lo que hace operativa la presunción de laboralidad, sin que se pueda concluir que se está dentro de los casos exceptuados, puesto que la parte in fine del artículo preinserto, es aplicable cuando se ha efectuado por razones de orden ético o de interés social, lo cual no es el caso analizado. Así se establece.- Ahora bien la presunción in comento, puede ser desvirtuada, sin embargo, del material probatorio, no hay elementos que lo logren. La labor del demandante se afirma en la demanda era de “ADMINISTRADOR DEL ÁREA DE RESTAURANTE, FUENTE DE SODA Y SERVICIOS DE ALIMENTOS DEL CLUB” y en efecto, las actividades que narra, esto es, “compra de alimentos insumos y productos propios de la actividad de venta de alimentos para el restaurante y la fuente de soda, manejo del personal desplegado en dichas áreas, atención a proveedores, labores administrativas y en fin cualquier otro tipo de actividad a fin (sic) o conexa con las anteriormente señaladas.” (F.1 y 2), corresponden con el cargo señalado. Se trata de un cargo de confianza, pero no por ello borra la existencia de una relación laboral. De otro lado, en lo atinente el salario afirmado por el accionante en el equivalente al 30% de la facturación total, quedando el 70% restante para la demandada, aunque elevado, es de observar, que no es ajeno a la naturaleza de una relación, laboral pues una de las formas de determinación del trabajo es por rendimiento o producción, como en el caso sub examine, ello se hace sobre todo en cargos de alta responsabilidad, de cuya eficacia depende gran parte de la buena marcha del negocio o explotación de que se trate. Aunado a lo anterior, no es cierto que la actividad de la demandada que se enmarca en “proporcionar a sus miembros un lugar de recreo y esparcimiento, fomentar los vínculos de amistad y cofraternidad, así como las relaciones sociales, deportivas y culturales entre los socios”, sea incompatible con la actividad de explotación del Restaurant y la Fuente de Soda, puesto que precisamente ello está vinculado con la finalidad de esparcimiento, y demás relaciones sociales esbozadas. Del material probatorio, lejos de desvirtuar la presunción de laboralidad, por el contrario se apunta en la dirección contraria. Así se observa que de la declaración de parte de la representación de la demandada, el ciudadano RICARDO MORALES MAGGIOLO, que es el Presidente de la demandada, este señaló que el demandado era su trabajador y luego se pasó a la relación controvertida, y que en una y otra relación, efectuaba prácticamente las mismas labores. Ello se puede concatenar con la Forma 14-02 que aparece en actas, en la cual el demandante LEUNAM SIUL LIZARAZU VERGEL, aparece como trabajador de la demandada ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, en donde se indica como fecha de inicio la relación laboral el 03/08/2010, que es una fecha previa a la precisada por las partes respecto a la relación controvertida. Ahora bien, a los efectos de una mayor pedagogía del fallo, se cree oportuno a mayor abundamiento hacer las siguientes indicaciones sobre la declaración de parte, y su valor probatorio en el proceso laboral. La declaración de parte, tiene carácter probatorio y forma parte del derecho legislado (positivo), contenido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondiente al Título VI, De las Pruebas; Capítulo IX, De la Declaración de Parte, artículo en el que se estatuye: “Artículo 103. En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se considerarán juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudriendo aplicarse las sanciones correspondientes.” (Negrillas y subrayado agregados) La norma es clara, dándole el carácter de confesión a las respuestas dada por la parte, y confesar es precisamente aceptar lo que no es favorable. Y en esto vale la pena hacer una pausa, para mayor precisión. Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, se tienen los siguientes significados de la que es confesión: “confesión. (Del lat. confessĭo, -ōnis). 1. f. Declaración que alguien hace de lo que sabe, espontáneamente o preguntado por otro. 2. f. Parte de la celebración del sacramento de la penitencia o reconciliación, en la que el penitente declara al confesor los pecados cometidos. 3. f. En el catolicismo, sacramento de la penitencia. 4. f. Credo religioso. 5. f. Conjunto de personas que lo profesan. 6. f. Der. Declaración personal del litigante o del reo ante el juez en el juicio. 7. f. pl. Relato que alguien hace de su propia vida para explicarla a los demás. Confesiones de San Agustín, de Rousseau.” (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura) Ahora bien, desde un enfoque de las ciencias jurídicas, se precisa con el Maestro Guillermo CABANELLAS, que la confesión es: “CONFESIÓN. Declaración que, sobre lo sabido o hecho por él, hace alguien voluntariamente o preguntado por otro. // Reconocimiento que una persona realiza contra sí misma acerca de la verdad de un hecho, que es el objeto de averiguación por un juez o tribunal. // Más estrictamente aún, admitir la propia culpa en un delito o falta. (…). 1. Consideración general. Enfocada en lo procesal, la confesión, por el favor que significa para la parte opuesta en lo civil y por la certeza de la participación que revela en lo criminal, se ha considerado como la prueba decisiva, al grado de formularse en aforismos reiterados a través de los siglos: “Confessio est regina probationum” (La confesión es la reina de las pruebas) y “Confessio est probatio probatissima” (La confesión es la prueba por exelencia).” (CABANELLAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. Tomo II. Buenos Aires-Argentina. Editorial Heliasta, S.R.L., 1979. 814 P. p.279) (Negrillas agregadas) Se destaca el carácter adverso que tiene la confesión para el propio declarante, y es precisamente una revelación lo que se desprende de la declaración de parte, como lo ordena el propio artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, antes transcrito, cuando señala “se tendrán como una confesión”. Respecto de la declaración de parte el Autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, señala: “En la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en materia de confesión tiene unas particularidades. En el artículo 70 se excluyen como medios probatorios a la absolución de posiciones juradas y al juramento decisorio. En el artículo 131 se consagra la confesión ficta, en el artículo 135 se prevé la admisión de hechos y tenerse por confeso sobre aquellos hechos no rechazados expresamente. Se contempla en la ley un medio especial, tipo de confesión provocada que es la declaración de parte (artículo 1 3 al 106), que solo (sic) puede ser promovido por el Juez de Juicio durante la audiencia de juicio. El interrogatorio sólo lo hace el juez en forma oral, y la evasiva o negativa produce el efecto de confesión en contra del interrogado; obsérvese que el legislador para salvaguardar la garantía de no declarar en contra de sí mismo en cuestiones que lo incriminen en materia sancionatoria, en el artículo 104 prohíbe preguntas que conduzcan a ese fin.” (RIVERA MORALES, Rodrigo. LAS PRUEBAS EN EL PROCESO VENEZOLANO Civil, Penal, Oral, Agrario, Laboral y Lopna. 4ta Edición. Barquisimeto, Edo Lara- Venezuela. Ediciones Jurídicas Rincón. 2006. 877 P. p.373.). (Subrayados, negritas y cursivas agregadas por este Sentenciador.) Se trata en efecto, de una especia de confesión provocada, la contemplada en el artículo 103 del texto adjetivo laboral, que sólo aparece limitada en el artículo 104 eiusdem, que norma lo siguiente: “Artículo 104. Se excluye del interrogatorio aquellas preguntas que persigan una confesión para luego aplicar las sanciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.” Nótese que la prohibición de la actividad de interrogatorio frente a la parte, sólo está circunscrita a las posibles sanciones derivadas de la LOPCYMAT, que incluso contempla penas de privación de libertad. Es una prohibición en torno a la normativa antes señalada, y se pudiese agregar, a lo sumo, frente a normas similares de carácter punitivo, empero no para el resto del extenso universo de situaciones propias de una prestación de servicios, de las que con fines de ilustración, ampliación, aclaración o indagación tenga a bien interrogar el funcionario que tenga la difícil tarea de ser Administrador de Justicia. De otro lado, no está de más señalar que el testimonio de la parte, es compatible con el deber de decir la verdad, y también con la carga de la prueba, y como bien lo instruye el ilustre discípulo de CALAMANDREI, el autor Mauro CAPPELLETTI, se tiene que: “Las reglas sobre la carga de la prueba, tampoco pierden su razón de ser en un sistema que configure la existencia de un deber de completud y decir la verdad (…). Este deber, en cuanto esté establecido y se lo haga observar, significará que el juez deberá recurrir con menos frecuencia al auxilio de las reglas en cuestión para poder juzgar. Es una manifiesta ventaja, porque no es nuevo el reconocimiento que esas reglas constituyen un mal menor, donde el optimum estaría dado por la posibilidad de que el juez se forme en cada caso su propio convencimiento sobre la verdad de los hechos relevantes. El mal menor estaría dado, en cambio, o bien por una decisión “según el estado de los autos” que deje sustancialmente imprejuzgada la controversia. Sin embargo, echar mano de las reglas de la distribución de la carga de la prueba será útil y necesario en aquellos casos en los cuales tampoco la posibilidad de valerse del instituto del testimonio de la parte, obligada a decir la verdad, sea capaz de ofrecer al juez una prueba convincente de los hechos. Esto podrá ocurrir siempre, no sólo cuando las partes mismas no tengan conocimiento, o un conocimiento no completo de los hechos, sino también en todos aquellos casos en los cuales las pruebas recibidas, y entre ellas eventualmente las aseveraciones de las partes, no obstante el deber de decir la verdad y de completud que éstas tienen, no logren formar un convencimiento satisfactorio del juez, ni a favor ni a disfavor de uno de los contendientes.” (CAPPELLETTI, Mauro. EL TESTIMONIO DE LA PARTE EN EL SISTEMA DE ORALIDAD. Contribución a la Teoría de la Utilización Probatoria del saber de las partes en el proceso civil. Parte Primera. La plata-Argentina. Librería Editora Platense. 2002. 392 P. pgs. 379-381) De modo que, es una herramienta la declaración de parte, que puede ser utilizada por el Juez para lograr la verdad y la justicia, recordando que la carga de probar es útil en aquellos casos en los que no existan pruebas. O dicho de otra manera, se puede afirmar parafraseando al autor Leo ROSEMBERG, que para el Sentenciador poco importa el tema de la carga de la prueba, cuando del estudio de las actas procesales se desprende la verdad de lo controvertido, sin importar quien haya aportado la prueba. Así, en consideración de las normas que sirven de regla en cuanto a la carga de la prueba, y que en el caso laboral, como el que nos ocupa (se ha de adicionar a la consideración respecto a la debida forma de contestar, en los términos del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), debe tenerse presente, en todo caso, conforme a los estudiosos del derecho, concretamente a los procesalistas, que ellas van dirigidas más que a las partes, al propio administrador de justicia, quien es en definitiva sobre quien recae una orden, un deber, como lo es el que determine los hechos controvertidos, y de acuerdo a lo alegado y probado decida, teniendo relevancia –se reitera- lo pertinente a la carga de la prueba (parafraseando al Maestro Leo Rosemberg), únicamente cuando no se desprenda de las actas con evidente precisión cuál es la verdad, en cuyo caso la distribución de la carga permite inclinar la balanza a favor de quien no debía probar o lo que es lo mismo en contra de quien debía hacerlo. En este contexto, se subraya que la parte demandada a través de su Presidente, en su declaración, señaló que la relación con el demandante se inició laboral y después derivó en la prestación de servicios controvertida, adicionando que las actividades fueron prácticamente las mismas. En la causa sub juidice, se evidencia que las partes, aun y cuando a groso modo están contestes en una misma forma de acaecimiento de los hechos, su interpretación de los mismos es diametralmente opuesta, como el Norte y el Sur. En este sentido, es donde cobra verdadero sentido la expresión “contrato realidad” para hacer referencia al Contrato de Trabajo, como suele definirse doctrinalmente hablando. Ahora bien, el “contrato realidad” está estipulado legal y constitucionalmente, y como es obvio, está extrechamente vinculado con la realidad, con el Principio de Primacía de la Realidad de los Hechos sobre las Formas o Apariencias, el cual aparece constitucionalmente previsto en el artículo 91 de la Carta Magna, y además en el artículo 9, literal “c” del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo su aplicación indiscutible en materia laboral para develar la verdad y lograr la justicia. Así, el Principio en referencia, estando por demás normado, tiene el carácter de orden público, y aquí es pertinente citar Sentencia de la Sala de Casación Social, Expediente Nº 99-1026 de fecha 22/03/2001, referente a la noción de orden público de las normas laborales, en la que se estableció: “Ahora bien, estos principios y normas del Derecho del Trabajo, disciplina autónoma e independiente del Derecho Civil, están inspirados en la justicia social y la equidad, así vemos como en el artículo 1º de la Ley Orgánica del Trabajo se enuncia el trabajo como un hecho social, es decir influido por factores de orden ético, sociológico, psicológico y físico que necesita de normas de orden público que protejan el esfuerzo humano desplegado en el ejercicio de la actividad laboral, por lo que los jueces laborales, para la resolución de un caso determinado deben observar lo ordenado por el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo(...).” Es de importancia lo alegado y lo probado, no pudiendo el Sentenciador suplir alegatos a las partes, pues ello viola las normas del juego procesal, en específico el Principio Dispositivo, además de la imparcialidad. Conforme a lo explicado, se tiene que se entiende que el demandante comenzó como trabajador y luego aun cuando la demandada estima la relación cambió de naturaleza, no lo logró demostrarlo, y según el dicho del propio Presidente de la demandada, continuó realizando básicamente las mismas tareas. De tal manera que no desvirtuada la presunción de laboralidad, se tiene que la prestación de servicios fue de naturaleza laboral. Así se decide.- En lo pertinente a la causa de culminación de la relación laboral la parte demandada negó el despido pero bajo la base de que no existió relación laboral, de modo que habiendo sido determinado que la relación entre las partes en conflicto era de índole laboral, y ante la ausencia de casal alguna de despido, impretermitible es concluir que la causa de culminación de la relación laboral es el despido injustificado. Así se decide.- Precisado todo lo anterior, corresponde ahora determinar la procedencia o no de todos o parte de los conceptos laborales peticionados, y en tal sentido, se pasará a analizar los conceptos pretendidos y según el caso, la fijación de la eventual cantidad correspondiente. 1) ANTIGÜEDAD: Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso sub induce, corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; éstos a razón del salario integral devengado por la demandante, el cual se encuentra conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades; y adicionalmente, dos (02) días de salario integral promedio adicionales, pasado el segundo año, acumulables año con año, hasta treinta días de salario, esto último, lo cual no aplica a la presente causa, toda vez que la relación fue inferior a dos años. Así se establece.- De igual modo, se deja constancia que para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta los salarios indicados en el escrito libelar como devengados mensualmente, y que no fueron desvirtuados, pero excluyendo los conceptos que no tienen carácter salarial como el descaso de dos días alegado genéricamente por el accionante, que no se toma en cuenta a los efectos del salario integral. Así, se tiene que lo generado por la prestación de antigüedad de la reclamante, es lo señalado en el cuadro siguiente: Nº de Mes Fecha Mes Salr Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales 1 26/09 a 26/10/2011 27990,74 933,02 41,47 77,75 1052,24 0 0,00 2 26/10 a 26/11/2011 34457,40 1148,58 22,33 47,86 1218,77 0 0,00 3 26/11 a 26/12/2011 66557,96 2218,60 43,14 92,44 2354,18 0 0,00 4 26/12 a 26/01/2012 37236,15 1241,21 24,13 51,72 1317,06 5 6585,28 5 26/01 a 26/02/2012 27734,53 924,48 17,98 38,52 980,98 5 4904,90 6 26/02 a 26/03/2012 21600,00 720,00 14,00 30,00 764,00 5 3820,00 Parágr 1° art 108 LOTT 26/03 a 04/04/2012 35929,46 1197,65 23,29 49,90 1270,84 30 38125,15 TOTAL 53435,34 Nótese que siendo que la relación laboral se inició el 26/09/2011, el concepto de la antigüedad se genera pasado el tercer mes (art. 108 LOT), es decir, desde el 26/12/2011. De otro lado, para el 04/04/2012, tenía más de seis (6) meses de labores y 15 días acreditados, empero, al aplicar el Parágrafo 108 del artículo 108 LOT, literal “b”, ha de otorgarse la diferencia entre lo acreditado y 45 días, que para el caso sub uidice, es de 15 días, como aparece en la tabla antes inserta, utilizado el salario final promedio. Determinado lo anterior, se tiene que le correspondía a la accionante, a la fecha de culminación de la relación laboral, la cantidad de Bs.F.53.435,34, que la demandada adeuda a la parte actora. Así se decide.- 2) VACACIONES FRACCIONADAS (DESCANSO y BONO) Se demanda el pago de las vacaciones fraccionadas (descaso y bono) del periodo 2011-2012, señala las vacaciones a razón de 15 días de descanso por año y 7 días de bono por año, lo cual es acorde con el contenido de los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). Ahora bien, siendo que el periodo vacacional toma como punto de partida la fecha cierta de ingreso (igual que en el caso de la antigüedad), se tiene entonces que el periodo iba desde el 26/09/2011 al 04/04/2012. De modo que la relación no completó el primer año de servicios, por lo que se hace menester aplicar el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que prevé tomar en cuenta los meses completos laborados para el periodo de que se trate. Así siendo que el lapso a tener presente es desde el 26/09/2011 al 04/04/2012, o lo que es lo mismo, el equivalente a seis (6) meses completos. De modo que se computan seis (6) meses del lapso vacacional fraccionado 2011-2012, como se aprecia en el cuadro siguiente, utilizado el salario final promedio, es decir, Bs.F.1.197,65 diarios, aplicando los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). Concepto Días Año Días Fracc de Año Salr Norm Totales Desc Vac 2011-2012 15 7,50 1197,65 8982,37 Bono Vac 2011-2012 7 3,50 1197,65 4191,77 TOTALES 22 11 13174,14 Así, por el concepto en referencia se obtiene el monto de Bs.F.13.174,14, que la demandada adeuda a la parte actora. Así se decide.- 3) UTILIDADES FRACCIONADAS o más propiamente dicho BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO 2011/2012. Con fundamento en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), y en base a 60, solicita el concepto en referencia. Ahora bien, siendo que es una cantidad que excede los 15 días mínimos de utilidades, y más propiamente dicho bonificación de fin de año, que es el término apropiado, la parte accionante debía demostrar y no lo hizo, que le correspondían más de 15 días. Así las cosas, se toman en cuenta sólo 15 días, tomado en cuenta el salario promedio de Bs.F.1.197,65. Así se establece. No está de más puntualizar que en el caso de las utilidades o la bonificación de fin de año, estas se cancelan, como regla, por año calendario, que coincide con el ejercicio económico de la entidad de trabajo de que se trate, a diferencia de las vacaciones que son por año de prestación de actividad. Así las utilidades o la bonificación de fin de año, coinciden por regla con el año calendario y no hay en actas prueba en contrario. Para el caso bajo análisis siendo que la relación laboral se extendió desde el 26/09/2011 hasta el 04/04/2012, corresponden 6 meses completos de bonificación de fin de año fraccionadas 2011 y 2012. Así se establece.- Las utilidades de un año eran 15 días, empero fraccionadas son las reflejadas en el cuadro siguiente: Año Días por Año Días que Corresponden Salr Norm Total 2011 15 (3 meses) 3,75 1197,65 4491,18 2012 15 (3 meses) 3,75 1197,65 4491,18 TOTAL 8982,37 De modo que por el concepto en referencia la demandada adeuda a la parte acciónate, el monto de Bs.F.8.982,37. Así se decide.- 4) LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO y la SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: En cuanto a las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado, es de notar como antes se indicó, que la relación culminó precisamente a raíz de un despido injustificado. De modo que la existencia de un despido injustificado, y siendo que la parte actora gozaba de estabilidad pues la relación era mayor de 6 meses y no se alegó ni probó que fuese un trabajador de dirección, hace procedente las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente por razón del tiempo a la causa sub examine, vale decir, que rigió la relación laboral. Así las indemnizaciones ascienden al monto de Bs.F.71.858,93, tomando en cuenta la prestación efectiva de servicios, que era superior a 6 meses, pero menor a un (1) año, lo que hace operativo el numeral 2 y el literal b del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), correspondiente a la indemnización por despido injustificado y a la indemnización sustitutiva del preaviso, como se aprecia en el cuadro siguiente. Así se decide.- Concepto Días Salr Integr Totales Indemn Desp Injustif 30 1197,65 35929,46 Indemn Sustitu del Preav 30 1197,65 35929,46 TOTAL 71858,93 5) SALARIO RETENIDO NO CANCELADO relativo al 30% de la facturación del mes de marzo de 2012, reclamando la cantidad de Bs.F.21.600,00, que corresponde al 30% de la facturación de ese mes que fue de Bs.F.72.000,00. La parte demandada, negó, rechazó y contradijo la procedencia del concepto en referencia, empero sólo bajo la base de que la relación no era laboral, lo cual no fue demostrado, como se analizó ut supra. Así las cosas, y ante la ausencia de pago liberatorio, impretermitible es la procedencia del concepto reclamado, es decir, que la demandada adeuda al demandante la cantidad de Bs.F.21.600,00 por salarios retenidos o no cancelados. Así se decide.- Así las cosas, tenemos que de la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, se obtiene un monto de ciento sesenta y nueve mil cincuenta bolívares con 77 céntimos (Bs. F. 169.050,77), el cual se condena a la reclamada a pagar a la parte accionante, por concepto de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborarles. Así se decide. Concepto Monto Antigüedad 1997-2002 53.435,34 Vac Fracc 2010 13.174,14 Utili Fracc 2010 8.982,37 Indemn 125 LOTT 71.858,93 Salar No Cancelado 21.600,00 TOTAL 169.050,77 De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes). Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 04/04/2012, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 04/04/2012. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Es de puntualizar respeto a los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevee el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país. Así se decide. Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 04/04/2012; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación (05/02/2013); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide. En mérito de las precedentes consideraciones, se declara procedente en derecho la demanda incoada por el ciudadano LEUNAM SIUL LIZARAZU VERGEL, en contra de ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.¬- DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano LEUNAM SIUL LIZARAZO en contra de la Asociación Civil CLUB DEL COMERCIO C.A., por cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la a la entidad de trabajo ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, a pagar al ciudadano LEUNAM SIUL LIZARAZU VERGEL, la cantidad de ciento sesenta y nueve mil cincuenta bolívares con 77 céntimos (Bs. F. 169.050,77), por concepto de cobro de DIFERENCIAS DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva. SEGUNDO: Se condena a la entidad de trabajo ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, a pagar al ciudadano LEUNAM SIUL LIZARAZU VERGEL, la cantidad resultante de los INTERESES de antigüedad y los Intereses de MORA, de la suma indicada en el punto anterior, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: Se condena a la entidad de trabajo ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, a pagar al ciudadano LEUNAM SIUL LIZARAZU VERGEL, la suma que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad por de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales (particular primero, conforme a los lineamientos), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. CUARTO: En caso de que la entidad de trabajo ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor de la parte demandante ciudadano LEUNAM SIUL LIZARAZU VERGEL, la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. Se condena en costas procesales a la parte demandada ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, por haberse dado un vencimiento total, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Se deja constancia que la parte accionante, ciudadano LEUNAM SIUL LIZARAZU VERGEL, estuvo representada por el Profesional del Derecho, su apoderado judicial ciudadano RICARDO IVÁN GORDONES MEDINA, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N°85.258; y la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB DEL COMERCIO, estuvo representada judicialmente, por sus apoderados judiciales, ciudadanos abogados ARLET CASTEJÓN, RENÉ MÉNDEZ y VARINNIA DELGADO, inscritos bajo el INPREABOGADO N° 67687, 77721 y 114715, respectivamente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.- Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los cuatro (4) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014).- Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez Titular, NEUDO FERRER GONZÁLEZ El Secretario, JEAN PAUL ANDRADE En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el Ciudadano Juez, y siendo las tres y doce minutos de la tarde (3:12 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2014-000149.- El Secretario NFG.