TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 08 de agosto de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-025158
ASUNTO : VP02-R-2014-000680

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL, titular de la cedula de identidad N° V- 20.442.041, contra la decisión No. 652-14, de fecha siete (07) de junio de 2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el Articulo 236 ordinales 1,2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de YOHENDRY HERNÁNDEZ.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 30.07.2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 31.07.2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho, RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 652-14, de fecha siete (07) de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:
“…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, toda vez que fue privado de su libertad, aun no cumpliéndose los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Representante del Ministerio Publico (sic) le imputó a mi defendido la comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, pero al analizar los elementos de convicción promovidos por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) no se evidencia la comisión del hecho punible, quedando ello demostrado con la declaración de mi defendido ya que ha manifestado que solo (sic) le ARREBATO (sic) EL TELEFONO (sic) a la supuesta víctima y es lo que sostiene la defensa, que se adecué el delito cometido, pues es ilógico que al momento de ser detenido solo se le incaute el teléfono en su mano y que paso con el arma se pregunta esa defensa? Que sí la hubiese arrojado la consigue el cuerpo de segundad que lo detiene y también hubiese arrojado el teléfono.-
por (sic) lo tanto considera esta Defensa que el Fiscal del Ministerio Publico (sic) estaría precalificando inadecuadamente los hechos, ya que surgen dudas con respecto a la denuncia realizada por el ciudadano YOHENDRY HERNÁNDEZ, ya que no puede concatenarse con otro testigo ya que los funcionarios no estuvieron presentes para el momento del supuesto robo, y en este (sic) sentido ha sido conteste la doctrina y jurisprudencia patria concatenado con lo establecido en el artículo 24 de nuestra carta magna en relación al principio universal IN DUBIO PRO REO, el cual tipifica sabiamente que en un proceso penal la duda favorece al reo, y tal como ocurre en el presente caso, debe traer al Juez de Control la discrepancia entre lo verdaderamente ocurrido y lo dicho por la victima, por lo que dicha duda debe ser necesariamente una consecuencia favorable para el imputado de auto.
Ahora bien, el Representante de la Vindicta Publica (sic) le imputa a mi Defendido la comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, imputación que fue compartida por el Juez de Control al momento del acto de presentación, decretándole Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que se encontraban llenos todos y cada uno de los supuestos previstos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesa! Penal.
Así pues, el Juez de Control al asegurar que mi defendido es el autor del delito que se le imputa, desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra carta magna. En este sentido se ha pronunciado la doctrina penal, de manos del tratadista Eduardo Jauchen, en su obra "Derechos del Imputado" el cual esboza:
(…Omissis…)
Ésta defensa denuncia, que se decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.
En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, ya que si bien es cierto mi defendido es la persona detenida, no es menos cierto que sea el que cometiera el delito pero de ROBO E (sic) LA FIGURA DE ARREBATON (sic).
Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.
En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues como se indicó anteriormente el domicilio de mi defendido se encuentra en el Sector Ventas, Avenida (sic) 10, casa 89a-39 al fondo de la funeraria el Edén, Municipio Maracaibo pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tiene en éste Estado (sic), con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Los hechos anteriormente expuestos, causa gran preocupación a esta defensa, ya que mi defendido, fue presentado ante un Juez de Control, siendo coartados de su libertad personal.
(…Omissis…)
PETITORIO
Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando (sic) la decisión de fecha siete (07) de Junio (sic) del 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en perjuicio de YOHENDRY HERNÁNDEZ, acordando una medida menos gravosa a favor de mi defendido KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente La profesional del derecho, RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actúa con el carácter de defensora del ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL, quien interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 652-14, de fecha siete (07) de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto central del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base se que le violaron los derechos constitucionales que le asisten a su defendido, por cuanto en actas no se encuentran acreditados los extremos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, denunció que no existen suficientes elementos de convicción para determinar la participación de su defendido en el hecho punible imputado, por cuando la precalificación imputada por el Ministerio Público se encuentra errada, aseverando que no analizó los elementos existentes, para imputarle a su defendido el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de YOHENDRY HERNÁNDEZ; ya que de acuerdo a lo manifestado por el imputado a la defensa “solo le arrebató el teléfono a la supuesta víctima” por lo que solicitó una medida menos gravosa para su defendido.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias realizadas por la apelante, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, el Juez de instancia estableció lo siguiente:

“…En tal sentido, de la investigación que efectuó el Órgano aprehensor se determina que los hechos atribuidos al ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA, se subsumen en e! tipo penal de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, como el caso que nos ocupa no es definitiva, que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública. Por lo tanto, este (sic) tribunal estima que, en cuanto a la existencia del tipo penal, impugnado por la defensa privada del imputado, en cuanto a que no existe ningún elementos de convicción que pudiera atribuirle a su defendido la comisión del delito, asimismo existen evidencias de que cometiera el robo del objeto señalados por la supuesta victima, ya que del acta policial se desprende que al practicarle la revisión corporal, encontraron en poder del mismo UN (1) TELEFONO (sic) CELULAR , MARCA BLACBERRY (sic), MODELO TORCH 9810, COLOR NEGRO y GRIS, propiedad del denunciante, lo cual indica que bajo amenaza de muerte despojo de su teléfono celular a la victima (sic) de autos, siendo observados por los actuantes quienes proceden a darle la voz de alto al ciudadano detenido quien emprendió veloz, logrando ser restringido a pocos metros del lugar por lo que en este (sic) punto no le asiste la razón a la defensa, en cuanto a la solicitud de medida cautelar menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Publico (sic). Considera este (sic) Tribunal, oportuno señalar que el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, tiene asignada una penalidad de seis (06) a doce (12) años de prisión, cuyo término medio conforme al artículo 37 del texto sustantivo penal, es nueve (09) años, si bien no supera la presunción legal de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se presume el peligro de fuga en caso de penas privativas de libertad, cuyo termino sea igual o superior a diez (10) años, no consta en actas el arraigo suficiente por parte del imputado KENDRY ENRIQUE PEÑA. Razones por las cuales, en criterio de esta Superioridad no existe vulneración del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicta que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, así como las circunstancias de su comisión y sanción probable, en la investigación seguida en contra del ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA.-
Aunado a lo expuesto, se observa que el procedimiento de aprehensión del ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL, efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia en fecha 06-06-2014, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo (sic) 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, "...La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti..", toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma si se efectuó en FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir ante la persecución iniciada ante la presunta comisión de un hecho punible. Por otra parte se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la comisión de un hecho punible, siendo que la conducta desplegada por el hoy imputado, encuadra en la precalificación jurídica dada a los hechos, configurativa de la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 455 del Código Penal, delitos cometidos en perjuicio de YOHENDRY HERNÁNDEZ, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo, ello en atención al numeral 1 del mencionado artículo 236 del Código Adjetivo. Asimismo de las actas se evidencia la existencia de plurales y suficientes ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partía pe del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 05-06-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, (folios 3 y su vuelto) 2.- DENUNCIA VERBAL de fecha 06-06-14 interpuesta por el ciudadano YOHENDRI HERNÁNDEZ (folio 6). 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 06-06-14 (folios 7 y vuelto). 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 06-06-2014 (folio 4). 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 06-06-14 (folios 8 Y 9), toda vez que se desprende de los mencionados elementos que el ciudadano YOHENDRI HERNÁNDEZ, víctima en este acto, expuso en su denuncia que fue despojado de su teléfono celular marca blackberry por parte de un sujeto quien lo amenazo (sic) de muerte, restringiéndolo, para luego salir corriendo, y asimismo al percatarse que dicho sujeto fue aprehendido por una comisión, el mismo lo señalo como el autor del hecho, donde luego de la revisión efectuada al hoy imputado fue localizado el teléfono celular denunciado por la victima (sic), siendo que de lo manifestado en el día de hoy por el imputado Kendry peña, este no niega encontrarse en el lugar de los hechos, pero su declaración se contradice con las actas del procedimiento policial, las cuales merecen fe pública para este Tribunal. Ahora bien, en cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, tomando en cuenta el delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, además de la magnitud del daño causado por el ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL, a los fines dé garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL, ampliamente identificado en actas, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues as circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 23 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la medida aquí decretada puede subsistir paralelamente con los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Declarando de esta manera SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa realizada por la Defensa, considerando que lo alegado por la misma constituye materia de investigación, instándolo a que comparezca ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines que de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, realice la proposición de las diligencias que ha bien considere. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral...”

De lo anterior, se constata que el Juez de instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL, por considerar que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del mencionado ciudadano en el delito de ROBO PROPÍO, elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y tomado en cuenta por el Juez de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, a saber: 1.Acta policial, de fecha 06.06.2014: donde consta la detención del ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL, por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, en fecha 28/05/2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los efectivos castrenses en las cuales se evidencia que, encontrándose los funcionarios caminando por la avenida 15, diagonal a los tribunales de justicia de Maracaibo, cuando observaron que un ciudadano estaba siendo sometido por un sujeto, quien al notar la presencia de los funcionarios comenzó a correr, por lo que los funcionarios lograron detenerlo a los pocos metros, identificándose como Kendry Enrique Peña Coronel; asimos se apersonó un ciudadano quien dijo ser víctima de un robo de teléfono celular, quien dijo ser llamado Yohendri Josué Hernández Navas. Los funcionarios procedieron a realizarle una revisión exhaustiva al sujeto señalado, incautándole un teléfono celular marca blackberry, modelo torch 9810, e color negro y gris, IMEI 355881044976151, sin chip de línea, sin chip de memoria, con una batería de color negro y una etiqueta de color gris con naranja, código JSMBA02075, sin encontrarle ningún otra evidencia de interés criminalístico. Dicho teléfono celular fue identificado por el denunciante como suyo. 2. Acta de inspección técnica, de fecha 06.06.2014, presentada por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia. 3. Acta de denuncia, de fecha 06.06.2014, presentada por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, donde el denunciante es el ciudadano Yohendri Josué Hernández Navas. 4. Acta de notificación de derechos, de fecha 06.06.2014, del KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL. 5. Registro de cadena e custodia de evidencias físicas, de fecha 06.06.2014, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas incautadas.

Elementos que, a juicio de estas jurisdicentes (como lo estableció el a quo) son suficientes para la etapa procesal en curso, en virtud que nos encontramos en la fase más incipiente del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que no le asiste la defensa al establecer que en el presente caso no existen suficientes elementos que hagan presumir la participación de su defendido en el hecho que se le atribuye, toda vez que, del acta policial se evidencia que funcionarios policiales adscritos a la Policía Bolivariana del estado Zulia el día 06-06-2013, cuando realizaban recorrido por el casco central de la ciudad, que un ciudadano ha sometido por un sujeto, quien al notar la presencia policial, emprendió veloz huida, siendo alcanzado por los funcionarios policiales, y a quien se le incauto un teléfono celular, llegando al sitio la víctima Yohendry Hernández, quien reconoció al ciudadano Kendry Enrique Peña Coronel, como la persona que lo había despojado de su celular, el cual fue encontrado en poder del imputado ya que así lo refiere la víctima en la denuncia y se refleja en el acta de denuncia verbal, donde se reflejan las características del mismo, un teléfono celular marca blackberry, modelo torch 9810, e color negro y gris, IMEI 355881044976151, sin chip de línea, sin chip de memoria, con una batería de color negro y una etiqueta de color gris con naranja, código JSMBA02075, lo cual hace presumir a esta Alzada la participación del ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL en el delito que se le imputa.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

De manera que, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Así se decide.-

Asimismo, con respecto a la denuncia contenida en la acción recursiva, la cual versa en atacar la precalificación jurídica, otorgada por el representante del Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, y avalado por el Juez de Control, ya que a juicio de la apelante los hechos acaecidos no se subsumen en el tipo penal de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, sino al de ARREBATÓN, esta Sala considera oportuno citar el contenido de dicha norma, que regula tal conducta en los siguientes términos:

“...Artículo 455.—Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años..” (Resaltado de la Alzada).

De la aludida norma sustantiva, perciben las integrantes de este Cuerpo Colegiado que para calificar el delito in comento, se requiere que el sujeto activo ejerza violencia o amenazas de graves daños contra la víctima o sobre cosas, para obligarla a entregarle el bien mueble o a permitir, aunque no sea la víctima, pero que se encuentre en el lugar del hecho, que se apropie del mismo; y al verificar en este caso las actas, donde la víctima estableció con su denuncia que un hombre la sujetó por detrás, diciéndole que se quedara tranquila porque sino le daba un “tiro” y le metió la mano en el bolsillo, del cual le sacó su teléfono celular, identificado en actas; para luego salir corriendo, pero fue aprehendido por los funcionarios policiales, hacen que se establezca que hubo amenazas de graves daños inminentes contra la persona de la víctima para despojarla de su celular, por lo que no se trata de un “Robo en figura de Arrebatón” como lo ha querido establecer la defensa. En este sentido, resulta oportuno para esta Alzada citar la sentencia N° 435; de fecha 08/08/2008, ratificada en sentencia N° 300, de fecha 27/07/2010, ambas emanadas de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras circunstancias, estableció lo siguiente:

“…la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo…”. (Comillas y resaltado de la Sala)).

A este tenor, estiman quienes aquí deciden, oportuno señalarle a la recurrente que las precalificaciones jurídicas que hace el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas audiencias de presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Con respecto a la naturaleza y provisionalidad de la precalificación jurídica otorgada en la fase primigenia del proceso, el Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha reiterado y ratificando el criterio pacífico establecido por la misma Sala en el caso: María Mercedes González, en sentencia No. 2305 de fecha 14 de diciembre de 2006, disponiendo taxativamente lo siguiente:

“…En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a los razonamientos antes expuestos esta Alzada desestima el presente punto de impugnación, en virtud de que no se evidenciaron los vicios denunciados por la recurrente, sino por el contrario los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal y avaladas por el juez de control, en esta fase primigenia del proceso. Así se decide.-

Sobre la solicitud de la apelante de una medica cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a su representado, considera esta Alzada que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada en el caso de marras se encuentra suficientemente motivada y en nada afecta el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues la misma constituye instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, por lo que, la medida de coerción personal impuesta por el Juzgado a quo se encuentra ajustada a derecho.

Por lo que, habiéndose verificado que en el caso de marras concurren los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida dictada además de motivada es proporcional atendiendo a las circunstancias del caso particular, lo cual el legislador estableció en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 230. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”; evidenciándose del delito imputado posee una pena a imponer de 6 a 10 años, por lo que el termino máximo es de 10 años presumiéndose el peligro de fuga, por lo cual se mantiene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, debe ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 652-14, de fecha siete (07) de junio de 2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el Articulo 236 ordinales 1,2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de YOHENDRY HERNÁNDEZ. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 652-14, de fecha siete (07) de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el Articulo 236 ordinales 1,2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano KENDRY ENRIQUE PEÑA CORONEL, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de YOHENDRY HERNÁNDEZ. Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de agosto del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 287-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS
DNR/elba.*-
VP02-R-2014-000680