TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de Agosto de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-027680
ASUNTO : VP02-R-2014-000741

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la profesional del derecho, ZULEIMA COROMOTO ORFILA NEGRETTE, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 96.073, quien actúa como defensora privada de la ciudadana MIREYA PINEDA, titular de la cedula de identidad N° V- 6.709.051, contra la decisión N° 885-14 de fecha 24 de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en concordancia con el 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56, de la referida Ley, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 4, ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 31 de julio de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha 01.08.2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE
La profesional del derecho, ZULEIMA COROMOTO ORFILA NEGRETTE, actuando como defensora de la ciudadana MIREYA PINEDA, presentó escrito recursivo, contra la decisión N° 885-14 de fecha 24 de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decreto la privación judicial de libertad contra la referida ciudadana, en los siguientes términos:

“…(Omissis)…Es el caso ciudadano Juez, que mi defendida MIREYA BEATRIZ PINEDA, fue aprendida el día Diecinueve (19) de Junio por efectivos de la Policía de Mará, en el momento que llego al sitio en frente de la Unidad Educativa "Negra Matea", ubicada en el Sector "Guareira I", sitio este donde le informaron que habían sido detenidos unos camiones que trabajan repartiendo alimentos y que en uno de ellos, habían detenido a su sobrino el ciudadano KELVIN BORJES, información esta que se la proporcionaron los ciudadanos LUIS ANTONIO MÁRQUEZ, ALICIA BEATRIZ GONZÁLEZ E IRIDA RAMÍREZ, quienes también la llevaron con su vehículo al sitio del suceso, ya que es plena vía publica, de la Población de Santa Cruz de Mará. Dichos Funcionarios(sic) nunca le informaron que estaba detenida, si no que la acompañaran a la sede Policial, para verificar con los detenidos que se encontraban en la misma, si su sobrino efectivamente se encontraba preso, esta explicación que refiere mi defendida, es tomada por esta Defensa Técnica, como la verdad de los hechos y como prueba principal de ello que se evidencia en el Acta Policial N° AP-IAPMM-0203-14, de fecha 19 de Junio de 2014, y dejan constancia de la individualización del tipo de Delito en que pueda estar incurrida mi patrocinante. La Mercancía (sic) y los vehículos incautados, según dicha acta Policial, no se le pudo acreditar su propiedad a mi defendida, ya que ella al momento de su aprehensión, nunca le consiguieron ni dinero, ni facturas y muchos menos documentos de propiedad de esos tres camiones, que la Policía dice que es propietaria, los productos encontrados en dichos camiones no son productos regulados, según acta son productos que se comercializar normalmente con cualquier Registro de Comercio, esta defensa técnica aclara que mi defendida como consta en Acta no es poseedora de ningún tipo de mercancía incautada por la policía de Mará, por lo que dicha situación nos lleva a presumir que no existen elementos de convicción para considerar que mi defendida sea autora o participe de los delitos que se le pretenden imputar, en este mismo orden solicito a este digno Tribunal, desestime la imputación de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial N° 40340, de fecha veintitrés (23) de Enero del año 2014, en concordancia con el Articulo(sic) 56, de la referida Ley, que establece la figura de la desestabilización de la economía, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Articulo (sic) 4, Ejusdem, cometido en perjuicio de la colectividad del estado Venezolano, por cuanto mi defendida es evidente por ser una ciudadana que se gana la vida tejiendo chinchorro, vendiendo mantas y comercializando artesanía, de la Etnia Wayuu, ya que no todos los de dicha Etnia son contrabandistas, y asi(sic) ha sido reconocida por nuestro fallecido Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Hugo Rafael Chávez Frías, donde se ha reconocido que son personas productivas y trabajadoras en beneficio de nuestro país, por tanto esta defensa técnica hace la aclaratoria que mi defendida, no es propietaria de ningún vehículo en la actualidad y mucho menos, tiene como comprar tal cantidad de mercancía, no conoce a ninguna de las personas que andaban en esos camiones y mucho menos sabe quiénes son los propietarios, ella solo se apersono al sitio a solicitar información por su sobrino presuntamente detenido y al momento que ella llego, ya se suscitaba en Problema con los moradores del sitio, ya que ella pudo observar que los funcionarios actuantes se robaban la mercancía y los pobladores al igual querían saquear los camiones.
Por tal motivo considera esta Defensa (sic), que dicha conducta no se adecua al tipo penal de las normas señaladas, es por lo antes expuesto que solicito una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, de conformidad con el 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
No obstante ciudadano Juez, debería tomar en cuenta que mi defendida fue detenida por los funcionarios Policiales, posterior a los hechos, en las mismas actas policial, describe que hubo persecución y colisión entre los vehículos involucrados, es decir uno de los camiones y la Patrulla (sic), camión de color blanco, placa: 552MBM, A (sic) mi defendida la aprehendieron después de todo la persecución y posterior intento de traslado de mercancía de los vehículo involucrados a las patrullas actuantes en el procedimiento y con violación expresa al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de la libertad, igualdad procesal y apreciación de la prueba, entre otras garantías procesales con basamento constitucional (Art. 49 C.R.B.V.)(sic) …(Omissis)…
mi patrocinante no se encontraba en ninguno de los vehículos, donde se encontró la mercancía de contrabando, ya que ella desconoce, si en realidad existen facturas o guías que demuestren la propiedad y puedan exhibir y acreditar la misma, ella llego al sitio, nunca estuvo dentro de los camiones y mucho menos le encontraron en su poder algún documento que de fe, que ella está involucrada en dicho delito, es decir no está encuadrado en tal tipificación, por que dicho artículo es claro que rasgo deben cubrir para poder estar incurso en dicho delito…(Omissis)…
Esta ley es clara en la descripción de cuáles son los parámetros que debe llenar la persona implicada en tal delito, en el caso que nos atañe, la misma acta Policial señala que mi patrocinada, llego a posteriores de los hechos, ya los choferes y colectores de las unidades retenidas, no estaban en el sitio para el momento de que la ciudadana MIREYA PINEDA, tratar de obtener información de lo que allí sucedía, lo único que encontró fue amenazas y preguntas que los función arios le preguntaban, que si ella tenía algo que ver con lo ocurrido, ella fue enfática y repetidamente dijo que solo buscaba información por su sobrino, que aparentemente era uno de los colectores, ella misma le proporciono el nombre de su sobrino que es KELVIN BORJES, quien era el que ella buscaba, nunca dijo que esa Mercancía(sic) era de ella, ya que ella tiene conocimiento de lo peligroso que es estar involucrada en el Contrabando de Extracción, no se lleno ningún requisito de lo previsto por la ley, porque ella no incurrió en ningún acto u omisiones de desviar contrabando que no posee, ya que ella no iba en esas unidades, y a si lo reza el acta Policial…(Omissis)…
Esta defensa técnica hace la aclaratoria que es ilógico pensar que luego que los choferes y colectores de las unidades retenidas por la policía de mará, habían huido del sitio y estaban sacando la mercancía de los camiones y disponiendo de la misma, fuera tratar de transarse en plena vía publica, sin dinero encima, ni algún documento de propiedad que le diera fe a los funcionarios de que ella era la persona idónea para tal transacción, quien va a creer que luego que han destrozado una patrulla y esta tirada en plena vía publica, va alguien a querer sobornar a dicho funcionario a plena luz del día, donde estaba repleto de moradores, viendo el saqueo de la mercancía y protestando por dichos saqueo por parte de los policías, en dicha actas no reza en ningún lado que mi patrocinada, dijera que no le robaran la mercancía o que nos rompieron los carros, solo dice nos ofreció dinero y no tenía ni un centavo al momento de su aprehensión, ya que las personas que viaja con esos camiones, llevan cantidades fuertes de dinero, para poder sobornar a cualquier funcionario que se encuentren en el camino, no va andar a pies y pidiendo cola, para poder trasladarse al lugar de los hechos, andan bien organizados y custodiados, mi defendida solo fue a preguntar por un presunto detenido por dichas autoridades…(Omissis)…
Siendo inexistentes los delitos de Contrabando Simple, Contrabando de Extracción, Inducción a La Corrupción y Asociación Para Delinquir, decretado por el Tribunal a quo, en flagrancia, y por el cual fue privada judicial y preventivamente de libertad mi defendida de causa, antes identificado, y ante la declaración de la imputada y la exposición de la defensa en la que la decisión hoy recurrida incurrió en error inexcusable de derecho en la calificación de flagrancia…(Omissis)…
Ciudadana Juez, ante el error inexcusable de derecho en qué incurrió la decisión hoy recurrida, y denunciada en el presente escrito apelativo como violatoria de los Tratados, Pactos y Convenios relativos a derechos humanos, las cuales tienen una jerarquía supraconstitucional, por mandato expreso del artículo 23 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8, numerales 1, 2, literal C, que regulan las garantías judiciales de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", suscrito por Venezuela, que deben aplicarse con preferencia en el orden interno, en la medida en que contengan normas más favorables a las establecidas por nuestra Carta Constitucional, en la cual también establece que la norma es Garantía de la libertad y la excepción es la Privación de Libertad del individuo, caso que nos atañe en esta apelación, ya que mi defendida pudo obtener el beneficio de una Medida menos Gravosa a la Privativa de Libertad, ya que es una ciudadana venezolana, con arraigó en el país y sin ningún peligro existente de obstaculizar la investigación que realizara el Ministerio Publico,
Esta Defensa técnica, cree que hubo error por parte del Juzgador, ya que la decisión recurrida tanto en su parte motiva como en la dispositiva, solo valoró el írrito argumento fiscal, como es la Acta Policial Presentada por los Funcionarios de la Policía de Mará, que a simple vista se puede notar la incoherencia de los hechos que allí narran, donde explican que hubo persecución, que hubieron (sic) daños al patrimonio de la nación, como lo es una patrulla chocada y la única persona retenida es mi defendida, la cual nunca opuso resistencia, acompaño a los funcionarios a la comisaria(sic) ubicada en el Mojan, avenida 3, frente a la estación de servicio MARILAGO, que es el en sitio, donde le informaron que estaba detenida, es decir en el procedimiento existente de persecución de mas de media hora detrás de los 3 camiones identificados, no capturaron ni a los choferes, ni a los colectores de los mismos, para justificar que el procedimiento fue efectivo, tuvieron que retener a la pobre ciudadana que solo llego a pedir información, la imputación de los delitos realizados por la vindicta pública en estado flagrante, sin tomar encuentra la declaración de la imputada donde demuestra lugar, tiempo y espacio, donde ocurrieron los hechos, uno aislado del otro, ¿Como Es Esto?, la persecución que se realizo en toda Santa Cruz de Mará, cada uno con su respectivo chofer y colector, donde hicieron destrozo a una patrulla y aun vehículo particular, tratando de huir del acoso policial, lograrlos cercarlos frente a la Unidad Educativa "Negra Matea", y en dicho sitio no hubieron(sic) detenciones, y la ciudadana MIREYA PINEDA, tampoco estaba en ninguno de los vehículos perseguidos a casi una hora después de los hechos llega al sitio mi patrocinada, pidiendo información acompañado de los ciudadanos LUIS ANTONIO MÁRQUEZ, ALICIA BEATRIZ GONZÁLEZ EIRIDA RAMÍREZ, quienes la llevaron al sitio para preguntar por su sobrino.
En virtud de lo anterior ciudadano Juez, y por las consideración de hecho, de los aspectos doctrinarios y del derecho invocado en el presente escrito contentivo de Recurso de Apelación, es por lo que, de conformidad con los Artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Encabezado y Ordinal 1o del Artículo 49 Constitucional, pido Usted ciudadana Juez que deban conocer y decidir del presente Recurso, declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Declaratoria de Flagrancia contenida en el Particular Primero de la parte Dispositiva de la Decisión hoy recurrida, así mismo se REVOQUE el Particular Segundo de tal Dispositiva y le sea otorgada en derecho y en justicia algunas de las Medida Cautelares Sustitutiva de la Libertad a que hace referencia el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y para tales fines si así lo acuerda este Honorable Juzgado, esta Defensa Técnica presentará dos (2) fiadores solidarios, como garantía procesal de que mi defendida de causa asistirá a todos los demás actos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
Por los fundamentos de hechos deducidos todos de las actas que integran al expediente de este causa, por el derecho invocado en el mismo solicito de vuestra alta investidura como Juez de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con todas las circunstancias esenciales de los hechos punibles imputados a mi defendida de causa antes plenamente identificado, y quien se encuentra privado judicialmente de libertad por error inexcusable de derecho en los términos establecidos en la presente Apelación de Autos, con clara especificación del lugar, día y hora aproximada de la presunta perpetración de los delitos por los cuales fue privado mi cliente de marras, pido:
1.- Se admita en cuanto a lugar a derecho el presente escrito contentivo de Apelación de Auto.
2.- Se declare con lugar la presente Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho.
3.- Se declare la NULIDAD ABSOLUTA en atención al derecho invocado en el presente escrito con fundamento en la narrativa up supra, se ordene la Audiencia Oral solicitada por la presentación y promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 442 en su Segundo Párrafo del Código Orgánico Procesal Penal.
4.- Le sea otorgada a mi defendida en derecho y en justicia algunas de las Medida Cautelares Sustitutiva de la Libertad a que hace referencia el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
La profesional del derecho MARÍA ANGELA VARGAS MARCHENA, Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:
“…En lo que respecta al primer punto del recurso de apelación interpuesto por la accionante, observa esta representación fiscal que el aspecto medular de los mismos se encuentra en el cuestionamiento de la Calificación Jurídica Provisoria en la que la vindicta pública subsumió la acción de la imputada de actas, lo cual avalado por el Juez A quo en la Audiencia de Presentación de Imputado.
A tal efecto, considera esta representación fiscal que tales alegatos deben ser desestimados por ese superior Juzgado, toda vez que los argumentos relativos a la tipicidad o no de la conducta desarrollada por la imputada de actas, salvo excepcionales situaciones que no es nuestro caso, difícilmente pueden ser dilucidados en una fase tan incipiente del proceso penal como lo es la audiencia de presentación.
De tal manera que el pronunciamiento respecto de la tipicidad de los delitos precalificados en la Audiencia de presentación, constituye una evaluación que solo puede establecerse en la Audiencia Preliminar, por cuanto en la misma ya ha transcurrido en lapso establecido por la Ley para la correspondiente investigación y formulación del Acto Conclusivo en base a los elementos recabados en la fase preparatoria, pues en la Audiencia de Presentación, el proceso a penas se está iniciando y por ende requiere de una serie de diligencias y actuaciones posteriores que permitan determinar con certeza y precisión la existencia del tipo penal adecuado y el grado de autoría y participación con el cual han intervenido los presuntos autores y/o partícipes del hecho punible investigado. Por tal motivo, el objetivo de la fase preparatoria es buscar mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa de imputado… (Omissis)…
De allí, que las consideraciones relativas a la atipicidad respecto del delito precalificado, el grado de participación de la imputada, expuestas por la recurrente deben ser desestimados, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, pues tal como se apuntó la imputación hecha respecto de los aludidos tipos, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por la imputada, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
De manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el Ministerio Público, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por la imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal…(Omissis)…
Finalmente, esgrime la recurrente que el Juez A quo incurrió en error inexcusable, en virtud de haber decretado la Aprehensión Flagrante de los delitos que le fueron atribuidos a su representada en la Audiencia de Presentación.
Al respecto considera esta representación fiscal, que el alegato de la accionante debe ser desestimado en virtud de que en Acta Policial se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se efectuó la aprehensión de la imputada MIREYA PINEDA, y tales circunstancias pueden subsumirse en el segundo supuesto del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la imputada de acta, fue aprehendida por presuntamente acudir a la Estación Policial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mará, e intentar sobornar a los funcionarios actuantes con la finalidad de que le entreguen los vehículos automotores tipo Camiones, utilizados para el delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 en concordancia con el articulo 56 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, quien aquí suscribe, da Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ZULEIMA COROMOTO ORFILA NEGRETTE, Cédula de Identidad V-11.281.985, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.073, con domicilio procesal en el Centro Comercial "Puente Cristal", primer piso, local 76, Municipio Autónomo Maracaibo Estado Zulia,, actuando con el carácter de Defensor de los imputados MIREYA BEATRIZ PINEDA, y solicita a esta Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR dicho Recurso interpuesto, por carecer de fundamentos serios para su interposición, ya que del contenido de la decisión recurrida se desprende la suficiente motivación que requiere en esta fase del proceso, aunado al hecho que la misma fue tomada ajustada a derecho, y al debido proceso. En consecuencia RATIFIQUE LA DECISIÓN RECURRIDA emanada del Tribunal Décimo Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia...”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la decisión N° 885-14 de fecha 24 de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en concordancia con el 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56, de la referida Ley, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 4, ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, la profesional del derecho, ZULEIMA COROMOTO ORFILA NEGRETTE, actúa como defensora de la ciudadana MIREYA PINEDA, interpuso recurso de apelación por considerar, que no hay elementos para considerar a su defendida como autora o participe de los delitos imputados, por lo que solicita que los mismos sean desestimados, ya que a su juicio la conducta desplegada por su defendida no se adecua a los tipos penales precalificados, aunado a ello considera que la aprehensión de su defendida no fue en situación de flagrancia, por lo que solicito se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión en flagrancia y la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad y se decrete medida cautelas sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Respecto a la ausencia de elementos de convicción para estimar que su patrocinada sea autor o partícipe de los delitos imputados por el Representante Fiscal; denunciada por la defensa estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación fue resuelta, por el Juez a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra de la imputada de autos, fundamentó la misma con: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 19-6-2014, suscrita por JONAR SÁNCHEZ, FRANKLIN ACEVEDO, EVELIN PULIDO, y ALBERTO PEÑA, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso. 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 19-6-2014, N° 0204-2014, suscrita por JONAR SÁNCHEZ funcionario adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 19-6-2014, N° 0206-2014, suscrita por Jonathan prieto, funcionario adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, y 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Nos. 0098-2914 y 0097-2014. Suscrita por los funcionario JONAR SÁNCHEZ y RONAL FUENMAYOR; elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones policiales que acompañó la Fiscal del Ministerio Público, al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que ineludiblemente determina que se está en presencia de un delito, y que a posteriori con el curso de la investigación, determinarán si acarrean responsabilidad penal o no, contra la imputada ZULEIMA COROMOTO ORFILA NEGRETTE.

En tal sentido, deben destacar estas Juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Asimismo, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala de Alzada, los elementos de convicción considerados por el Juzgador al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana MIREYA PINEDA, racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón, que del acto de investigación primigenia por parte de los funcionarios actuantes, existen los elementos de convicción antes señalados, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio que comparte esta Sala y que hacen plenamente viable la imposición de la medida de coerción personal decretada.

De otra parte, en relación a la precalificación jurídica, la apelante alega que la conducta desplegada por su defendida no se adecua a los tipos peales imputados por el Ministerio Público, y a su citerior deben ser desestimados, en ese sentido esta Sala considera necesario analizar los delitos imputado desde la teoría general del hecho punible, enfocada a los tipos penales.

El tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, la cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo.

En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente consistencia constitucional. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

En el caso bajo estudio, fue imputado a la procesada de autos, los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56, de la referida Ley, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 4, ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, los cuales establecen lo siguiente:

Contrabando Simple
"Artículo 7. Quien por cualquier vía introduzca al territorio y de más espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años".

Contrabando de Extracción
“Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.
El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.
En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.”

Inducción a la Corrupción
“Artículo 63. Cualquiera que, sin conseguir su objeto, se empeñe en persuadir o inducir a cualquier funcionario público a que cometa alguno de los delitos previstos en los artículos 61 y 62 de esta Ley, será castigado, cuando la inducción sea con el objeto de que el funcionario incurra en el delito previsto en el artículo 61, con prisión de seis (6) meses a dos (2) años; y si fuere con el fin de que incurra en el señalado articulo 62, con las penas allí establecidas, reducidas a la mitad."

Asociación Para Delinquir
“Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años".

Sobre estos tipos penales este Órgano Colegiado procede a analizar los hechos, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público a la ciudadana MIREYA PINEDA, precalificación jurídica que fue avalada por el Juzgador de Control en el acto de presentación de imputados, quien considero que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumían indefectiblemente en el tipo penal provisional, por lo que determino que se cumplió con el principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la apelante fundamenta su cuestionamiento, afirmando que su defendida no es propietaria de ningún vehículo, no tiene para comprar y no conoce a ninguna persona que ande en camiones ni sabe quiénes son los propietarios de los mismos, y a su entender su representada sólo se apersonó al sitio a solicitar información por su sobrino presuntamente detenido, Sin embargo, observa este Cuerpo Colegiado, que de acuerdo al acta policial realizada el 19 de junio del 2014, los funcionarios actuantes dejaron constancia que:
"…Siendo aproximadamente las 03:05 horas de la tarde, del presente día, realizando labores de patrullaje en la parroquia Ricaurte, específicamente en el sector el "Chorro", observe tres (03) camiones tipo estaca, el primero de color blanco con barandas cerradas de color negro, marca Ford, el segundo de los camiones de color amarillo con barandas de color Marrón, marca Ford y un tercer camión de color azul con barandas de color negro, marca Ford, quienes iban a exceso de velocidad casi colisionando un vehículo que transitaba por la "Troncal del Caribe" en sentido hacia santa cruz de mará, procedí a darle seguimiento a dichos vehículos quienes al notar la presencia policial se desviaron hacia el sector Guareira, reporte a la central de comunicaciones que me ubicara apoyo para detener a los camiones en cuestión, ubicándose varios oficiales de la sección motorizada, hincándoles a los conductores a través del megáfono de la unidad policial, que detuvieran la marcha de los vehículos, haciendo caso omiso a las indicaciones impartidas, repentinamente el camión de color blanco, placas 552MBM de barandas negras detuvo la marcha retrocediendo y colisionando la unidad policial PDMM-030, causándoles daños en el lado delantero del lado derecho(copiloto) y parte frontal de la misma, neutralizando el seguimiento que realizaba, los oficiales de la sección motorizada continuaron con el seguimiento y a su vez les indicaban a los conductores ce los camiones que detuvieran la marcha, haciendo caso omiso a las indicaciones impartidas, realizamos un cerco policial, logrando detenerse estos en frente a la unidad educativa Negra Matea ubicada en el sector "Guareira I", descendiendo rápidamente los conductores, dejando abandonados estos ¡os vehículos introduciéndose entre las viviendas del sector logrando evadir las comisión policiales, procedimos a verificar el interior de los camiones según lo establece el articulo(sic) 193 del Código Orgánico Procesal Penal, en el primero de los camiones de color blanco con barandas cerradas de color negro, observamos en la parte trasera varios cajas de jabón de lavar marca "Carey", así mismo en el segundo de los camiones de color amarillo con barandas de color Marrón observamos en la parte trasera varias cajas de jabón de lavar marca "Carey" y en el tercer camión de color azul con barandas de color negro de igual forma allí observamos varios bultos de detergentes marca "Ace", seguidamente le indicamos a la central de comunicaciones nos ubicara en el sector Guareira I, específicamente frente a "Unidad educativa Negra Matea", tres unidades de remolque para el traslado de los vehículos hasta nuestro comando principal, posteriormente en el lugar donde se encontraban estacionados los camiones se presento una ciudadana que se identifico como Mireya Pineda, titular de la cédula de identidad V-6.709.051, manifestando ser la propietaria de los camiones y las cargas, tratando de sobornarnos para que le entregáramos .los camiones, le solicitamos a esta los documentos que la acreditaba como propietaria de los camiones y a su vez el permiso de traslado de la mercancía que trasportaban estos, indicándonos que no los poseía, tomo una..actitud hostil encontra (sic) de la comisión policial, indicándole a esta que depusiera de la actitud adoptada la misma comenzó -H realizar llamadas telefónicas seguidamente se presentaron varios ciudadanos en el lugar con actitud hostil imposibilitando nuestras labores policiales, teniendo que trasladar los vehículos por nuestros propios medios hasta nuestra sede operativa ubicada en el Uveral avenida 3 frente a la estación de servicio MARILAGO debido a la actitud hostil de los ciudadanos, conduciendo el primero los camiones de color blanco con barandas cerradas de color, negro, el oficial Jonar Sánchez, el segundo de los camiones marca Ford, de color amarillo con barandas de color Marrón, conducida por el oficial Alberto Peña y el tercero de los camiones de color azul, marca i oíd barandas de color negro, fue conducido por el oficial Franklin Acevedo, seguidamente la oficiala Evelin Pulido le solicito a la ciudadana que le mostrara todas sus pertenecías y objetos adheridos a su cuerpo, tal como lo establecen los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando observar ningún objeto de interés crimirialistico, por todo lo antes expuesto y por encontrarnos frente a vanos delitos previstos en el Código Penal Venezolano Vigente, en concordancia con la Ley Especial en Defensa Popular contra el Acaparamiento, La Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, procedimos aprehender a la ciudadana no sin antes informarles el motivo que la origino y sus derechos y garantías establecidos en el articulo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 127, del Código Orgánico Procesal Penal. En nuestra sede la ciudadana se identifico como; Mireya Pineda, Titular de la Cédula de Identidad: V-6.709.051, de 55 años de edad, Residenciado en el Sector los Mangos detrás del centro diagnostico integral avenida 96, Municipio Maracaibo, Parroquia Idelfonso Vázques, sin aportar mas datos filiatorios. En cuanto a los camiones quedaron descritos de la siguiente forma: El primero de color blanco, tipo estaca, marca Ford, modelo F-350, placas 552MBM, el segundo de color amarillo, marca Ford, modelo F-350, placas A58EA0A y el tercero de color azul, marca Ford, modelo F-350, Placas A12BT0A, retenidos según actas de retención 2027, 2029 y 2030. En cuanto a la mercancía retenida quedaron descritas de la siguiente forma: en El primer camión de color blanco placas 552MBM: Se retuvo Sesenta y siete (67) cajas de 36 unidades cada una de 250 gramos de Jabón de lavar Marca "Carey", Trescientas (300) cajas de 36 unidades cada una de 140 gramos de Atún Antoxo Soya, Cincuenta (50) cajas de 12 botellas cada una de Ron Marca Manager, Dos (02) bultos Arroz Marca "Conquista do 24 unidades fiada una, El segundo Camión de color amarillo placas A58EA0A, Ciento treinta y ocho (138) cajas de 36 unidades cada una de 250 gramos de Jabón de lavar Marca “Carey” Cuatro (04) cajas de Jabón Marca Protex de 72 unidades cada uno,cincuenta (50) cajas de 12 botellas cada una de Ron Marca “Ventarrón”, Cincuenta (50) cajas de 12 botellas cada una de un litro de Ron Marca "Manager", catorce (14) cajas de 12 botellas cada una de ½ litro de Ron Marca "Manager", treinta y nueve (39) bultos de Arroz (marca " La Conquista" 25 y 14 marca Tía Tere) de 24 unidades cada una, Siete (07) bultos de azúcar Marca "La unión "; En el Tercer camión de color azul Placas A12BT0A; Cien (100) bultos de 30 unidades cada uno de 400. gramos do detergente Marca "Ace". Ciento diez (110) cajas de 12 botellas cada, una de un litro de Ron marca "Ventarrón", Nueve (09) cajas de 36 unidades cada uní de 250 gramos de Jabón de lavar Marca "Carey": Un (01) bulto de 20 unidades de azúcar Marca "laca", 01 bulto de arroz de 24 unidades marca "Tía Tere", Dos (02) empaques de Cerelac Marca "Nestlé" de 900 gramos cada una, todo esto quedo plasmado en actas de cadena de custodia CIEP-CCE-0097 y CIEP-CCE-0098. En relación a la unidad policial PDMM-030, se le solicito a la central de comunicaciones ubicara una unidad de remolque para trasladar la unidad policial hasta el taller de latonería y pintura "Mara center Cars” ubicada en el sector el manantial, para evaluar y reparar los daños ocasionados a la unidad policial ya que la misma no se podía mover por la magnitud de los daños ocasionados. Es todo, se leyó y conformes firman…”

Así se ha verificado, que contrario a lo alegado por la defensa la conducta desplegada por la ciudadana MIREYA encuadra en los tipos penales atribuidos en el acto de presentación de imputados por el Ministerio Público, ya que del acta ut supra transcrita se evidencia que la mencionada ciudadana se presentó al sitio donde detuvieron los camiones, alegando ser la propietaria de los mismos, así como de las cargas o mercancías, manifestando los funcionarios que intentó sobornarlos para que le entregaran los camiones y al solicitarle la documentación de propiedad de dichos vehículos y el permiso correspondiente para el traslado de la mercancía, pues ante dicho requerimiento indicó que no los poseía.

En este orden de ideas, observan estas juzgadoras que entre los rubros retenidos, se encuentran productos de declarados de primera necesidad, y eran llevados de acuerdo a las actas hacia la frontera con el país vecino, evadiendo o intentando evadir el control fiscal y aduanero por parte del Estado, observando que el traslado de la mercancía se pretendía realizar sin ningún documento que amparara su legalidad, como facturas y la Guía de Movilización que por disposiciones legales establecidas en la Resolución DM/N° 22-12, eran de obligatorio cumplimiento, según los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la Guía de Movilización Seguimiento y Control de materias primas acondicionadas trasformadas o terminadas a la comercialización aptos para el consumo humano, en el territorio Nacional, específicamente en el artículo 6, determinándose de esa que la conducta asumida por el sujeto activo atento contra el bien jurídico protegido a través de actos y omisión, al movilizar y tratar de extraer del territorio nacional los productos retenidos sin el permiso correspondiente e intentando persuadir a los funcionarios actuantes a cometer los delitos contenidos los artículos 61 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, configurándose de esa forma los tipos penales atribuidos por le Vindicta Pública, por lo que tal calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos, lo que constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas.

Tomando en consideración que uno de los delitos imputados es el de CONTRABANDO DE EXTRACCION sea exige como uno de los requisitos, para que se configure dicho delito lo siguiente: Que el o los sujetos activos del delito, mediante actos u omisiones, tengan como finalidad desviar bienes de primera necesidad del destino establecido por el órgano competente; en relación a este primer supuesto, debemos entender en consecuencia, que se trata de aquellos bienes de consumo humano, o de consumo animal con destino final a consumo humano, que se rijan por las directrices que al efecto establezca la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, y que además se encuentren regulados por la SUNDDE; siendo que además al respecto, en el caso de la superintendencia de Silos, a través del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, y mediante Gaceta Oficial No. 39.683, de fecha 27-05-2011, dictó la “RESOLUCIÓN MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECEN LOS LINEAMIENTOS Y CRITERIOS QUE RIGEN LA EMISIÓN DE LA GUÍA ÚNICA DE MOVILIZACIÓN, SEGUIMIENTO Y CONTROL DE MATERIAS PRIMAS ACONDICIONADAS y DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS ACONDICIONADOS, TRANSFORMADOS O TERMINADOS, DESTINADOS A LA COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO HUMANO Y CONSUMO ANIMAL CON INCIDENCIA DIRECTA EN EL CONSUMIO HUMANO, EN EL TERRITORIO NACIONAL”.

Es necesario igualmente dentro de este particular destacar, que para la movilización de los alimentos y productos de primera necesidad el reglamento es cuestión, establece en su artículo 9 lo siguiente:
(…Omissis…)
2) Determina igualmente el delito de contrabando de extracción como segundo presupuesto de comisión delictual, el acto mediante el cual se intente extraer del territorio nacional los bienes regulados, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional, lo cual requiere claramente, que dicho órgano administrativo previamente declare la regulación comercial de dicho alimento, acto que necesariamente debe ser público para poder ser del conocimiento general.

En el presente caso se observa que en los vehículos identificados en el procedimiento de marras, tenían una gran cantidad de rubros regulados, los cuales que excede de cien (100) kilogramos, tal como lo establece el articulo 6 de la resolución supra identificada, conclusión que deviene del análisis efectuado de la incautación realizada en los camiones especificada de la siguiente manera. Evidenciándose que la mercancía retenida quedo descritas de la siguiente forma: en El primer camión de color blanco placas 552MBM: Se retuvo Sesenta y siete (67) cajas de 36 unidades cada una de 250 gramos de Jabón de lavar Marca "Carey", Trescientas (300) cajas de 36 unidades cada una de 140 gramos de Atún Antoxo Soya, Cincuenta (50) cajas de 12 botellas cada una de Ron Marca Manager, Dos (02) bultos Arroz Marca "Conquista do 24 unidades fiada una, El segundo Camión de color amarillo placas A58EA0A, Ciento treinta y ocho (138) cajas de 36 unidades cada una de 250 gramos de Jabón de lavar Marca “Carey” Cuatro (04) cajas de Jabón Marca Protex de 72 unidades cada uno, cincuenta (50) cajas de 12 botellas cada una de Ron Marca “Ventarrón”, Cincuenta (50) cajas de 12 botellas cada una de un litro de Ron Marca "Manager", catorce (14) cajas de 12 botellas cada una de ½ litro de Ron Marca "Manager", treinta y nueve (39) bultos de Arroz (marca " La Conquista" 25 y 14 marca Tía Tere) de 24 unidades cada una, Siete (07) bultos de azúcar Marca "La unión "; En el Tercer camión de color azul Placas A12BT0A; Cien (100) bultos de 30 unidades cada uno de 400. gramos do detergente Marca "Ace". Ciento diez (110) cajas de 12 botellas cada, una de un litro de Ron marca "Ventarrón", Nueve (09) cajas de 36 unidades cada uní de 250 gramos de Jabón de lavar Marca "Carey": Un (01) bulto de 20 unidades de azúcar Marca "laca", 01 bulto de arroz de 24 unidades marca "Tía Tere", Dos (02) empaques de Cerelac Marca "Nestlé" de 900 gramos cada una, todo esto quedo plasmado en actas de cadena de custodia CIEP-CCE-0097 y CIEP-CCE-0098.

Dicho lo anterior, el traslado de este tipo de alimentos, cuyo precio estaba y sigue regulado, requería de la guía de movilización o en su defecto las debidas facturas, por lo cual considera este juzgador que se configura el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, ya estudiado, donde se determina que la conducta asumida por el sujeto activo atenta contra bienes jurídicos protegidos por el Estado, ya existen la presunción que la imputada se presento como loa propietaria de los bienes que se pretendían extraer del territorio nacional , sin el respectivo permiso e intento persuadir a los funcionarios actuantes a cometer los delitos contenidos en los artículos 61 y 62 de la Ley Contra la corrupción configurándole de esa forma los tipos penales atribuidos por la vindicta pública, por lo que tal calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos lo que constituye un resultado provisional de la subsunción de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conductas antijuridicas.

Es oportuno para este alzada señalar, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende los hechos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputado por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Aunado a ello, las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Sobre este particular y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a la ciudadana MIREYA PINEDA, de los hechos que actualmente les son atribuidos, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Por último, la apelante cuestiona la aprehensión en flagrancia de su defendida, asevera que la misma fue detenida con posterioridad a los hechos y que el Juez incurrió en un error inexcusable de derecho al decretar la aprehensión en flagrancia, en ese sentido el Juez a quo indico que la detención de la imputada de auto, se produjo en flagrancia, toda vez que fue aprehendida en el sitio donde se encontraban retenidos los vehículos y manifestar ser la propietaria de los mismos y de las mercancías que transportaban, adoptando una actitud hostil hacia los funcionarios e intentar sobornarlos.

Sobre este particular es necesario puntualizar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad, así el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).

Así las cosas, resulta importante establecer que tal como lo dispone el artículo ut supra mencionado, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la detención.

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora …Omissis… (Negritas de la Sala).”.

Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprendo a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:
“…Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…”. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

En ese sentido, esta Sala considera importante destacar, que la aprehensión del imputado MIREYA PINEDA, se realizó en uno de los dos supuestos legales previstos en el artículo 44 de la Carta Magna, es decir, en flagrancia de la comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56, de la referida Ley, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 4, ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se verifica que la imputada fue detenido en fecha 19 de mayo de 2014, en virtud que del acta policial ut supra transcrita, se pudo constatar que los funcionarios actuantes luego de una persecución detuvieron tres camiones con mercancía, la cual fue retenida he identificada en el acta policial, cuando se apersono la ciudadana MIREYA PINEDA, manifestando que era la propietaria tanto de los camiones como de la mercancía, tratando de persuadir a través de un soborno para que le entregaran los mismos, y al solicitar los funcionarios los documentos que acreditaban la propiedad de los camiones, así como el permiso correspondiente para el traslado de la mercancía, la misma indico que no los poseía, por lo cual, esta Sala constata que en el presente caso se satisface el presupuesto del artículo 234, ya que la imputada de autos fue detenida en el mismo lugar donde se cometieron los delitos, con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento que ella es la autora, tal como lo determino el a quo para considerar su presunta participación en los hechos investigados.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala constata que en el caso bajo examen no se verifica ninguna violación legal respecto a las circunstancias en que se realizó la aprehensión de la ciudadana MIREYA PINEDA, pues, la misma fue detenida en flagrancia, en virtud que la aprehensión realizada por los funcionarios actuantes se efectuó conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los imputados de autos fueron sorprendidos en flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la profesional del derecho, ZULEIMA COROMOTO ORFILA NEGRETTE, quien actúa como defensora de la ciudadana MIREYA PINEDA, y CONFIRMA la decisión N° 885-14 de fecha 24 de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en concordancia con el 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56, de la referida Ley, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 4, ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, ZULEIMA COROMOTO ORFILA NEGRETTE, quien actúa como defensora de la ciudadana MIREYA PINEDA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 885-14 de fecha 24 de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en concordancia con el 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56, de la referida Ley, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 4, ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de Agosto de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 292-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

DNR/ds.-
VP02-R-2014-000741