TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Sala 2

Maracaibo, 28 de agosto de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-030356
ASUNTO : VP02-R-2014-000821

DECISIÓN Nº 219-14.

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado CRISTOFER JOHN GIL PORTILLO, titular de la cédula de identidad N° 20.778.570, en contra de la decisión N° 819-14, de fecha 10 de julio de 2014, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con el artículo 6 ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de la ciudadana LIGIA MARGARITA URDANETA.

Se ingresó la presente causa en fecha 20 de agosto de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21 de agosto de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Motivos sobre los cuales versa el recurso de apelación presentado por la abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado CRISTOFER JOHN GIL PORTILLO:

La abogada, ejerció su escrito recursivo, en los siguientes términos:

En el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO DE APELACION”, refirió que, no existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Robo Agravado, por cuanto no se configura el extremo previsto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez incurre en falso supuesto al considerar que la concurrencia ideal de delitos se toma en cuenta al momento de imponer la pena correspondiente.

Señaló que, el Juez de la recurrida declaró con lugar la solicitud Fiscal y sin lugar la solicitud de libertad realizada por la Defensa basado en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Estableció que existen elementos de convicción los cuales enumeró en la motiva del fallo, pero no son suficientes para considerar a su representado como autor o partícipe del delito de Robo Agravado de Vehículo y Robo Agravado en perjuicio de la victima Ligia Urdaneta. Continuó citando un extracto de la decisión recurrida.

Destacó que, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal indica en su numeral 2 que se podrá decretar la privación preventiva de la libertad siempre que se acredite la existencia de: "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible"; argumentado que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes, y desproporcionada la decisión que a pesar de que la juez los consideró como elementos de convicción válidos, éstos no son suficientes para acreditar el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible, por cuanto no se le incautó el arma presuntamente utilizada para cometer el delito de robo, ni la cartera ni el celular de la victima. Aunado a ello, según el acta policial de fecha 08-07-2014, se dejó constancia que su defendido no iba manejando el vehículo, sino que iba de copiloto. Como se explica que si la juez dice que hay flagrancia, pero a su vez encuentran el vehículo en poder de dos sujetos, y estos no poseían armas, es evidente que los elementos de convicción no son suficientes para determinar que su defendido participó de alguna manera en la comisión del hecho punible. Continuó la defensa citando doctrina referente al concurso ideal de delitos.

Así mismo, continuó señalado la defensa que, en el presente caso, si según la denunciante el mal mayor es el robo de su vehículo, que sentido tiene imputar otro delito de ROBO AGRAVADO de su cartera (nunca encontrada) con base al articulo 458 del Código Penal, para agravar mas su situación. No creemos que sea solo tarea del juez de control o de juicio hacer la adecuación jurídica conforme al artículo 98 del Código Penal. El tema de la imputación formal de un delito, es fundamental, puse si el fiscal agrava mas su situación imputando una serie de delitos que a la final el juez va a tener que eliminar como dice la juez a quo, ello convierte a la petición fiscal y a la decisión impugnada en desproporcionadas.

Refirió la Defensa que, a los fines de garantizar el principio de la proporcionalidad y el principio de legalidad, solicitó a la Alzada que desestime el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal. Sin perjuicio de que la investigación continúe con relación al delito de Robo de Vehículo Automotor.

Continuó alegando que no se configura el peligro de fuga por la pena a imponer y citó un extracto de la decisión recurrida y manifestó que el peligro de fuga fue valorado de forma automática atendiendo a la imputación de los delitos sin indicar el quantum de la posible pena a imponer, sin tomar en cuenta que su defendido no presenta conducta predelictual, que aportó residencia de ubicación, que es de nacionalidad venezolana, tiene numero de identificación, y sin tomar en cuenta que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.

Argumentó que no se configura el peligro en la obstaculización de la investigación, por cuanto la jueza A-quo, no indicó ni un solo elemento que deje saber en que se basó el juez para considerar que hay peligro de obstaculización de la investigación. solo se observa que enuncia el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestó que, es evidente que el juez no pudo encontrar argumentos sólidos para fundamentar su decisión en este aspecto, por cuanto las características de este caso en particular sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional, no se configura de ninguna manera el peligro de obstaculización.

Indicó que, en este caso, era deber del juez señalar la probabilidad apreciable de manera libre y realista de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual será necesario atender a la gravedad .del delito, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, y relaciones familiares. En este caso, mi representado tiene baja condición económica, por lo tanto no es posible considerar razonablemente que se pueda ni evadir, ni obstaculiza el proceso penal instaurado en su contra.

En el aparte denominado “VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 230 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL REFERIDO AL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES”, artículo 230 del COPP es claro al establecer que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. De esta manera pasamos a analizar estas circunstancias. Ciertamente el delito de Robo es un delito grave, pero si se analizan las circunstancias de su comisión observamos que de las actas policiales no se incautó arma de fuego, ni la cartera y celular denunciado como robados; pero que precisamente con atención a estas circunstancias, es que se debe aplicar la proporcionalidad, inclinándose la balanza a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa.
Estimó el Juez de Control que, se encuentra acreditado la existencia de un delito, que no está evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, pero, debemos acotar que en relación al peligro de fuga y de obstaculización declarado por el Juez de la recurrida, en el Titulo VII en sus capítulos I, II y III del Código Orgánico Procesal Penal establece en su normativa regulaciones que forman parte de un sistema normativo que debe ser aplicado e interpretado en su conjunto y no de forma aislada en violación del contenido del artículo 229 y 233 del referido código. Citó el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegó que, en el acto de presentación el imputado, dijo ser de nacionalidad venezolana y aportó dirección cierta donde puede ser ubicado para los futuros actos procesales fijados con ocasión a la presente causa, por lo cual las resultas del presente proceso se pueden asegurar con la aplicación de una medida menos gravosa. El peligro de fuga no sebe ser valorado a la ligera como hizo la juez a quo, sino que debe analizarse la probabilidad cierta de que el imputado realmente pueda evadirse de la acción punitiva del Estado, y si su representado no tiene medios económicos y el asiento principal de sus intereses se encuentra en la ciudad de Maracaibo, es procedente en derecho considerar que no está acreditado el peligro de fuga y aplicar una medida cautelar menos gravosa.
Adicionalmente, adujo que en virtud de los razonamientos expuesto, la decisión impugnada debe ser revocada, por haber fundado el decreto de privación de libertad en escasos elementos de convicción, violentando el principio de proporcionalidad que debe imperar en el proceso penal.

En el aparte denominado “PETITORIO FINAL” solicitó sea admitido el recurso de apelación en contra del auto dictado en fecha 10 de julio de 2014 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en el lapso previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado con lugar el mismo y sea revocado el auto recurrido, y decretando una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 9, 10 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía y respeto al derecho a la libertad y a la dignidad humana, y pidió sea decretado la desestimación del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La abogada VANESSA ALICIA CONDE ZULETA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Señaló en el escrito la defensa de los ciudadanos CRISTOFER JHON GIL PORTILLO, la presunta inmotivación manifiesta de la Decisión pronunciada por el Tribunal de la causa de fecha. 10 de Julio de 2014, alegando la inobservancia por parte del tribunal, de lo previsto en el articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal penal, sin que al respecto la defensa refiera cuales son las omisiones que considera se omitieron, considerando que no es clara en su pretensión, ocasionando con ello estado de indefensión al Ministerio Publico al no saber a ciencia cierta que pretende la Defensa con tal afirmación. Por otra parte la Defensa en su escrito refiere textualmente "...por lo que considera esta defensa que con dicha decisión del Tribunal la cual carece de todo fundamento, debido a que el mismo no se pronuncio respecto a los alegatos realizados por esta defensa. ', en tal sentido no entiende el Ministerio Publico a que se refiere la Defensa cuando indica que la decisión de la recurrida carece de todo fundamento, ¿Cuales fundamentos hace referencia la defensa? Si de la simple lectura del acta policial y la denuncia interpuesta por la victima, quien sin lugar a dudas y de manera clara refieren que los imputados de autos le robaron su vehículo a mano armada y demás pertenencias personales para luego someterlo y privarlo de su libertad en una en su vehículo donde permanecía siendo rescatado por una comisión del Cuerpo Bolivariano de la Policía del estado Zulia, quienes a su vez detuvieron, en flagrancia, a las personas autoras del hecho, es por ello, que la Representación fiscal no entiende a cuales fundamentos hacen referencia la defensa de los imputados y cual es la violación que alega, máxime que nos encontramos en una fase preliminar o de Investigación.

Alegó que, que efectivamente el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, si motivo la decisión pronunciada tal y como se evidencia de la decisión Nro. 819-2014 de fecha 10 de Julio de 2014, aunado a que dicha decisión encuadra perfectamente en la calificación jurídica, relativa al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los articulo 5 y 6 ordinales 1o, 2o y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos.

Manifestó que, las circunstancias dadas por los funcionarios actuantes mediante su comunicación, en la cual refieren las circunstancias en que ocurrieron los hechos y la flagrancia en la cual se practicó dicho procedimiento policial, razón por la cual el tribunal en el ejercicio de sus funciones procede a considerar la denuncia y la testimonial del ciudadano Tarwin Méndez, quien ratifica de manera idéntica lo explanado por los funcionarios actuantes, logrando establecer de esta manera, lógica, con expresión de los elementos de convicción las circunstancias que motivaron dicha decisión y la adecuación de los hechos con el derecho, dado que dicho procedimiento resulta sustentado con elementos serios, sólidos y responsables que permiten solicitar la medida que decretó el Tribunal de la causa, puesto de dicho elementos comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, configurándose los requisitos para que proceda una medida de privación de libertad, decisión adoptada por el Tribunal ad quo, que implica la expresión del enlace lógico entre una situación particular y una previsión determinada contenida en la ley, para lo cual el Juez determinó los hechos y luego logró subsumirlos en las normas jurídicas que abstractamente lo prevén lo que permite controlar la legalidad del dispositivo o de la decisión.

Señaló que a diferencia de la Defensa quien refirió en dicho escrito y como punto numero uno que sus defendidos no eran los que cometieron el hecho, siendo que los mismos fueron detenidos en flagrancia cuando tenían sometidos a las victimas en una casa abandonada, en la que se encontraban amordazados y privados de su libertad; en segundo lugar refiere que sus defendidos no poseían las vestimentas que indican los funcionarios, siendo que además de la detención en flagrancia, las victimas identifican plenamente a los detenidos como las personas que portando armas de fuego le robaron su vehículo, mercancía y demás pertenencias; y como tercer punto su defensa alega la consideración de un concurso ideal de delito, por cuanto con un mismo hecho, sus defendidos violan varias disposiciones legales, no tomando en consideración que dichas circunstancias no debe tomarlas en cuenta el Juez de Control quien en dicha etapa debe pronunciarse sobre la procedencia de las medidas cautelares, y demás pedimentos de las partes para que se inicie una Investigación Penal, en la cual se determinara si existen o no actos ejecutivos de la misma resolución que permitan evidenciar la presencia o no de un concurso ideal de delito, máxime que con tal aseveración, indica que efectivamente sus defendidos se encuentran comprometidos penalmente en la comisión de los delitos imputados.

Señaló quien contesta que es necesario recalcar, el criterio acertado por el Tribunal de la causa, que en la presente causa, mediante la cual considera que se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la misma es decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, elementos estos existente en el presente caso, por cuanto en el presente hecho estamos en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los articulo 5 y 6 ordinales 1o, 2o y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 458 del Código Penal; delitos estos, que ameritan según la pena a imponerse pena privativa de libertad y no se encuentran prescrito; 2.- Fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del mencionado ciudadano en la comisión de los delitos descritos, tales como las pruebas documentales y las pruebas testifícales, los cuales evidencian la participación de cada uno de los sujetos de derecho, en la comisión del delito descrito por el Ministerio Público los cuales fueron anexados al expediente que poseía el Tribunal en el acto de la presentación para que fuesen analizados y consecuencialmente producirse una decisión, y 3.- Una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la magnitud del daño acusado, el cual se encuentra suficiente y debidamente acreditado, así como la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo es prudente destacar que el peligro de fuga en este caso no sólo está determinado por la cuantía de la pena sino también en virtud de que, estos ciudadanos podrían influir en la investigación, aunado al hecho cierto de la peligrosidad que han demostrado al someter, amordazar y privar de la libertad a las victimas de los hechos.

Continuó señalando el Ministerio Público, que la defensa de los ciudadanos CRISTOFER JHON GIL PORTILLO Y EIBERT ALEXANDER CHOURIO, afirma falazmente, la inmotivación de la decisión del tribunal A-quo, en la decisión tomada, tal circunstancia que por demás es incierta, dado que el tribunal de control motivo debidamente su decisión, en la cual guarda relación el hecho punible que se le atribuye a los imputados, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. En relación a ello, encontrándose llenos los extremos de ley, la decisión recurrida se encuentra en apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en consideración las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron detenidos los imputados en flagrancia.

Indicó que, con la decisión aquí recurrida emanada del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se hacen valer los derechos de la victima quien también tiene derecho a obtener eventualmente una pronta y breve respuesta de parte de los órganos del estado en la resolución del asunto.

Agregó por otra parte que, el recurrente, solicitó sea anulada la decisión recurrida por el juzgador a quo en fecha diez (10) de Julio de dos mil catorce (2.014), decretando una nueva decisión, atentando de manera grave contra varios Principios Rectores de nuestro proceso Penal como lo son: el Principio de Finalidad del Proceso, apreciación de las pruebas, Economía Procesal, Inmediación y protección de las Victimas, tomando como premisa la presunta falta de motivación en la sentencia, lo que a toda luz, consideran estos Representantes Fiscales, en atención a la Nulidad solicitada, no se determinan claramente cuáles son los supuestos vicios de motivación alegados y mucho menos las causas por las cuales se invoca la nulidad a que hace referencia, esto es lógico, por cuanto tales vicios son inexistentes, no puede ni se determinan las razones o circunstancias legales que denuncia la defensa fueron violadas, por lo que tal afirmación es carente de logicidad y congruencia, dejándose en estado de indefensión al Ministerio Público al no señalarse tal situación invocada, siendo que tomando en consideración lo manifestado por todos y cada uno de los medios de prueba presentados en el escrito acusatorio, que llevo a la firme, absoluta e ineludible convicción, plasmada en la decisión pronunciada por el Tribunal Ad quo, que efectivamente y sin lugar a dudas el hoy acusado tiene su responsabilidad Penal Comprometida en el delito imputado por el Ministerio Publico.

Consideró, que la suscrita decisión apelada, contiene una exposición clara, concisa, razonada y motivada de los fundamentos de hecho y de derecho que habrían servido de soporte a la misma. En efecto, en el Capítulo referente a "FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL", el tribunal realizó de manera clara el señalamiento de las razones, los motivos y fundamentos que le permitieron pronunciar su decisión en contra de los ciudadanos CRISTOFER JHON GIL PORTILLO Y EIBERT ALEXANDER CHOURIO; refiriendo, de manera taxativa, lo manifestado por los órganos de pruebas presentados por estos Representantes Fiscales, los cuales, analiza, razona, concatena y motiva, todos los medios de prueba, estableciendo de manera clara, la explicación en que consistieron sus deposiciones, tal y como se evidencia de la decisión apelada, lo que no entiende el Ministerio Público, hasta el momento donde se encuentra el vicio alegado por la Defensa, dado que la exposición dada por el Tribunal ad quo, cumple con los requisitos previstos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal; razones por las cuales consideran estos Representantes Fiscales que la decisión apelada se ajusta a las disposiciones legales adjetivas, y así pedió a la Corte de Apelaciones lo declare.

PETITORIO: , solicitó a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer por distribución, lo siguiente: 1.- Sea admitido el presente escrito de contestación al recurso de apelación, interpuesto por la defensora de los ciudadanos CRISTOFER JHON GIL PORTILLO Y EIBERT ALEXANDER CHOURIO contra la sentencia Nro. 819-2014, pronunciada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 10 de Julio de 2014, en la causa signada por ante ese tribunal con el N° 5C-19.373-2014, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de los ciudadanos Imputados CRISTOFER JHON GIL PORTILLO Y EIBERT ALEXANDER CHOURIO, por considerar que su responsabilidad se encuentra comprometida en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los articulo 5 y 6 ordinales 1o, 2o y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana LIGIA MARGARITA URDANETA; 2- Sea declarado sin lugar el recurso de apelación Interpuesto por la Defensa de los ciudadanos CRISTOFER JHON GIL PORTILLO Y EIBERT ALEXANDER CHOURIO por las razones de hecho y de derecho alegadas en anteriormente, se pudo evidenciar que no le asiste el derecho y que con la decisión adoptada por el Organismo Jurisdiccional, se garantiza al acusado todos y cada uno de sus derechos al poder demostrar en el juicio Oral y Publico, y 3.- Sea confirmada la decisión Nro. 819-2014, pronunciada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 10 de Julio de 2014, en la causa signada por ante ese tribunal con el N° 5C-19.373-14, por considerar que los ciudadanos CRISTOFER JHON GIL PORTILLO y EIBERT ALEXANDER CHOURIO, tienen su responsabilidad penal comprometida en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los articulo 5 y 6 ordinales 1o, 2o y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana LIGIA MARGARITA URDANETA, tal como se evidencia de la investigación efectuada por el Ministerio Público.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, la contestación al recurso de apelación, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La defensora KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado CRISTOFER JOHN GIL PORTILLO, en contra de la decisión N° 819-14, de fecha 10 de julio de 2014, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, refutando los elementos de convicción respecto a su defendido, y así mismo cuestionó la precalificación jurídica dada por la vindicta pública.

A tales efectos, y en aras de dilucidar los planteamientos de la apelante, este Cuerpo Colegiado estima oportuno transcribir parte del fallo recurrido; consta a los folios treinta y cinco (35) al cuarenta y tres (43) del cuaderno de apelación, copia certificada de la decisión recurrida, antes mencionada, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL TRIBUNAL Acto seguido la Jueza de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, la defensa, y los imputados, éste Tribunal Quinto en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que él procedimiento de aprehensión de los ciudadanos CRISTOFER JOHN GIL PORTILLO y EIBERT ALEXANDER CHOURIO SAES, efectuado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, "...La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti.. ', así mismo se observa que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó bajo los efectos de la FLAGRANCIA de conformidad con lo establecido en los artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos en razón de encontrarse en posesión de un vehículo que se encontraba solicitado de esa misma fecha por el delito de robo, propiedad de la ciudadana LIGIA URDANETA, ciudadana esta quien manifestó haber sido despojada bajo amenazas de muerte del referido bien por ciudadanos desconocidos, cuya aprehensión se efectuó a poco de haber sido despojada la víctima, encontrándose los imputados en poder del vehículo denunciado como robado. Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, de la presunta comisión de los delitos imputados por la Fiscalía del Ministerio Público y que se configuran como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5, en concordancia con el articulo 6 Ordinales 1, 2, 3 y 8, cometido en perjuicio de los ciudadanos LIGIA MARGARITA URDANETA, los cuales merecen pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentran prescritos, en virtud de la fecha de la presunta comisión de los mismos. De igual manera se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son presuntamente autores o partícipes en los hechos antes mencionados, entre los cuales encontramos: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 08-07-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. 2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 08-07-2014. 3.- INOFORMES MÉDICOS de fecha 09-07-2014 suscrito por el DR. RENE RÍOS. 4.- ACTA DE DENUNCIA rendida por la ciudadana victima LIGIA URDANETA. 5.- COPIA SIMPLE DE CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO signado con el N° 24341918. 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 08-07-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. 7.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 08-07-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. 8.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS. 9.- PLANILLA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO, los cuales se dan por reproducidas en este acto, elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en los hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, el daño causado, siendo que los delitos imputados son considerados pluriofensivos, por violentar varios derechos, aunado a que el ciudadano EIBERT ALEXANDER CHOURIO, presenta antecederles penales tal y como se evidencia de la reseña efectuada por el departamento de alguacilazgo, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados CRISTOFER JOHN GIL PORTILLO y EIBERT ALEXANDER CHOURIO SAES, plenamente identificados resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando que la medida aquí decretada puede subsistir paralelamente con los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenando en consecuencia su ingreso inmediato al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, en virtud de ser el mismo el único centro de reclusión para procesados en la jurisdicción, asimismo en caso del imputado EIBER CHOURIO sentirse amenazo en el mencionado centro de reclusión, se insta a la defensa del mencionado imputado informar a este despacho tal situación para tomar las .consideraciones que el caso amerite; declarando así SIN LUGAR la solicitud de las defensas en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa, toda vez que tal como ya se mencionado existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los hoy imputados en el hecho ilícito imputado por el Ministerio Publico, pudiendo cambiar la precalificación aquí efectuada toda vez que la misma es provisional, aunado a que estamos en la fase inicial del proceso constituyendo los alegatos efectuados por la defensa circunstancias que deberán dilucidarse en el transcurso de la investigación, toda vez que nos encontramos en una fase incipiente en la que resulta necesaria la culminación de la investigación para determinar la participación o no de los imputados en los hechos adjudicados, las cuales inicialmente no pueden ser apreciadas por este Juzgado, aunado a que en cuanto a la concurrencia de delitos, la misma deberá ser considerada por el juez a quien le corresponda condenar a los procesados si llegara a ser el caso, pues la concurrencia ideal de delitos tal y como lo menciona la defensa solo se toma en consideración a los efectos de computar la pena a imponer, y no a los fines de desvirtuar los ilícitos presuntamente cometidos, estimando quien aquí decide, que en todo caso, con la imputación de cualquiera de los delitos antes mencionados resultaría procedente la imposición de una medida privativa de libertad, en virtud de la pena prevista para cada uno de ellos, razón por la cual lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de marras, lo que conlleva a determinar a quien aquí decide que la única manera de garantizar la asistencia de los imputados al proceso seguido en su contra es-a través de la medida privativa de libertad. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral…. Y ASÍ SE DECIDE.…”

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Asimismo, los miembros de esta Sala, estiman pertinente destacar que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción al peligro de fuga y de obstaculización, para dictar la medida privativa de libertad que recae sobre el ciudadano CRISTOFER JOHN GIL PORTILLO, y es en virtud de tales argumentos, que surge la convicción para quienes integran esta Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objetos de la presente causa, estimando además el Juzgador que las resultas del proceso solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, fundamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al imputado de autos, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, ya que se encuentran presuntamente lesionados dos bienes jurídicos tutelados por la ley, como son los ingresos del Estado, la protección de las personas y el ambiente en general, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó el Juez de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 236 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…
...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 236 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor Juan Vicente Guzmán, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, se observa que en la decisión recurrida la Jueza de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, en tal sentido, se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes.
Con respecto a este particular, esta Sala de Alzada evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa, indicó de las actas que acompañó la vindicta pública a la solicitud de medida privativa de libertad, tales como: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 08-07-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia de la aprehensión del imputado de actas, así como de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cometimiento de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público de la siguiente manera: "En el día de hoy martes 08 de Julio del año en curso siendo las 17:00 horas, encontrándonos de comisión militar en vehículo Marca: Toyota, Modelo: Tacoma, clase: camioneta, placas: GNB-02498. Realizando patrullaje de seguridad ciudadana por la jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cumpliendo instrucciones enmarcadas en el Plan Patria Segura Zulia 2014, al momento en que nos desplazábamos por la avenida 18A del Sector Altamira de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, logramos observar un vehículo automotor marca: Toyota, modelo: Coroila, color: Blanco, que se encontraba estacionado y encendido, de manera que al notar la presencia de la comisión se puso en marcha, intentando huir del sitio acelerando el automóvil queriendo evadir la unidad militar de manera sospechosa, por lo que se procedió a utilizar el vehículo militar como obstáculo y de esta manera se tomaron las medidas de seguridad obligando a los ocupantes del vehículo a detener la marcha del mismo; una vez estacionado procedimos a darle la voz de alto, identificándonos como Efectivos Militares de la Guardia Nacional Bolivariana, en ese momento se bajan del automóvil dos (02) ciudadanos con las siguientes características 1.) Del lado del piloto un ciudadano quien vestía un pantalón jean color azul con camisa color azul claro de tez morena y gorra color verde, 2.) Del lado del copiloto un ciudadano quien vestía un pantalón jean color azul con camisa color rojo de tez blanca, con intenciones de huir de la comisión a veloz carrera, siendo infructuoso el escape debido a que de manera rápida se logró capturar y someter con todas las medidas de seguridad del caso a los ciudadanos en cuestión, y de conformidad con los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizar una inspección corporal de los sujetos al igual que del vehículo en cuestión, solicitando que mostraran su identificación personal, consignando sus respectivas cédulas de identidad laminadas, resultando ser y llamarse como queda escrito: 1.) CRISTOFER JOHN GIL PORTILLO…2.) EIBERT ALEXANDER… este último manifestó verbalmente estar bajo presentaciones en el Circuito Judicial Penal de Maracaibo Estado Zulia consignando a su vez dos (02) tickets de presentación donde se refleja lo siguiente: 1.) Tribunal: T. 08. C. Asunto: 8C-15630-13. Con fecha de presentación el día 14/04/2014. Signado con la siguiente nomenclatura alfanumérica: 112508- Q4G7D7WZM7. Presentante: EIBERT CHOURIO. 2.) Tribunal: T. 08. C. Asunto: 8C-15630-Í3. Con fecha de presentación el día 07/07/2014. Signado con la siguiente nomenclatura alfanumérica: 1176612-K4E6F1X5V5. Presentante: EIBERT CHOURIO. De igual manera les fue solicitada la documentación respectiva del vehículo automotor que demuestre la legal tenencia y procedencia del mismo, manifestando verbalmente no portar ningún tipo de documento, es por ello que se procedió a inspeccionar minuciosamente el vehículo automotor antes mencionado resultando presentar las siguientes características: MARCA: TOYOTA, MODELO: COROLLA, COLOR: BLANCO, AÑO: 2006, CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, USO: PARTICULAR, PLACAS: JAP-20V. Por lo que se realizó llamada telefónica al sistema de emergencias 171, siendo atendidos por el SM2. ORTIZ MALDONADO CESAR, (Operador de Servicio) quien nos informó que el vehículo en cuestión se encuentra reportado como robado según Nro. De solicitud SV- 08072014. De fecha 08/07/2014. …posteriormente a las 18:00 horas se presentó en el comando una ciudadana identificada como LIGIA MARGARITA URDANETA DE LINARES, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.046.225. quien manifestó verbalmente ser la propietaria del vehículo, en cuestión y a su Vez afirmó que referido automotor le fue robado de manera violenta bajo amenaza de muerte por sujetos desconocidos, mencionada ciudadana logro reconocer a uno de los sujetos antes mencionados específicamente al de tez blanca con pantalón jean azul y camisa roja formular formalmente en esta unidad la denuncia del hecho antes narrado, así mismo se informa que el vehículo automotor recuperado en el sitio, será enviado al estacionamiento judicial denominado Los Pirela a orden de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico..”; 2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 08-07-2014; 3.- Informes Médicos de fecha 09-07-2014 suscrito por el DR. RENE RÍOS; 4.- Acta de Denuncia rendida por la ciudadana victima LIGIA URDANETA DE LINARES, quien entre otras cosas manifestó: “…"El día de hoy martes 08 de Julio de este mismo año, a las 14:50 de la tarde aproximadamente, yo me encontraba en la avenida 12 con calle 73, del Sector Tierra negra entrando a la empresa TIVENCA, de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio .Maracaibo del Estado Zulia, para asistir a una reunión de trabajo, estacionado mi vehículo frente de la empresa antes mencionada de pronto se estaciono delante de mi vehículo otro vehículo de color blanco bajándose inmediatamente un muchacho que me ordeno que me detuviera antes de entrar a la empresa apuntándome con un arma de fuego, un revolver color plomo amenazándome de muerte, yo le dije ;que no me fuera a llevar pero este me empujaba hacia mi carro sometiéndome, yo le entregue las llaves y le pedía que no me llevara a lo que abrió el carro se subieron dos personas el muchacho de piel blanca para protegerse del vigilante de la empresa diciéndole a sus dos compañeros me dieron me vieron y el vigilante de la empresa que vio todo lo que estaba pasando no pudiendo hacer nada ya que los tres jóvenes y más aún el de piel blanca que me apuntaba en la región dorsal y me tenía agarrada un brazo yo estaba totalmente atemorizada y pensaba en mi vida y en pié no vería más a mis nietos puesto que me decía cállese o la mato aquí mismo y me intento subir al vehículo pidiéndome el celular a lo que yo le di mi cartera con todo adentro específicamente (cedula, carta médica, licencia, celular .tarjetas de créditos, tarjetas de débitos, llaves y pertenencias personales), en todo momento me uso como escudo y un descuido del que me estaba apuntando con el arma de fuego, corrí a la empresa puesto que vigilante tenía la puerta abierta, una vez dentro de la empresa me prestaron un teléfono para llamar al 171 y reportar el robo de mi vehículo, e igualmente a! sistema satelital, ya que el vehículo posee un GPS para su ubicación, donde me indicaron que estarían dando información sobre la ubicación de mi vehículo; posteriormente transcurrido un lapso de tiempo me llamaron del sistema satelital y me informaron que mi vehículo estaba en el sector Altamira, el cual fue recuperado por una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana quienes me informaron que realizarían el procedimiento lega correspondiente y efectuaron el traslado del vehículo hasta el comando de la Guardia Nacional del Puerto de Maracaibo, donde efectué formalmente la denuncia por el robo de mi vehiculo es todo…” (folio 21 del cuaderno de apelación); 5.- Copia Simple de Certificado de Registro de Vehículo, signado con el N° 24341918. 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 08-07-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana; 7.- Acta de Inspección Técnica de fecha 08-07-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana; 8.- Fijaciones Fotográficas; y 9.- Planilla de Retención de Vehículo; por tanto se pudo evidenciar del Acta Policial que el imputado de autos, intentó huir del sitio acelerando de manera sospechosa el automóvil involucrado en el presente asunto, pretendiendo evadir los efectivos militares; asimismo se observó de la denuncia interpuesta por la víctima quien manifestó que delante de ella se estacionó un vehículo y otro vehículo de color blanco bajándose inmediatamente un muchacho que le ordeno que se detuviera antes de entrar a la empresa apuntándola con un arma de fuego, tipo revolver color plomo amenazándola de muerte y describió a la persona que la amenazó y la despojó del vehículo; todo lo cual constituye la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano CRISTOFER JOHN GIL PORTILLO, es el presunto autor o participe en los hechos que se le imputan.

En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que la Jueza de Control verificó la concurrencia de todos los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, a los fines de sustentar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando el jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron a la jurisdicente al convencimiento necesario para determinar la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, existiendo además la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, siendo procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva o constitutiva de un gravamen irreparable, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, ni se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Con respecto a la denuncia relacionada con calificación jurídica dada por el Ministerio Público, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de sustento que le de cabida; habida cuenta que apenas en el presente proceso se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, en razón de que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal.

Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (preparatoria) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, expresó:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Analizadas las citas que preceden lo que se inscribe, se determina que en modo alguno representa gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene reparo en esa primera instancia, llámese tales correcciones procesales, la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica. De tal manera, que en el caso que nos ocupa, conforme a cómo concluya la investigación que desarrolle el Ministerio Público, se adicionará o modificará la calificación jurídica a los hechos, conforme a se determine en el transcurso del proceso, y se precise la acción que desplegó al momento de los hechos.

En razón de las consideraciones precedentes, esta Sala estima que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado CRISTOFER JOHN GIL PORTILLO, en contra de la decisión N° 819-14, de fecha 10 de julio de 2014, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 819-14, de fecha 10 de julio de 2014, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con el artículo 6 ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de la ciudadana LIGIA MARGARITA URDANETA. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado CRISTOFER JOHN GIL PORTILLO, titular de la cédula de identidad N° 20.778.570, en contra de la decisión N° 819-14, de fecha 10 de julio de 2014, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 819-14, de fecha 10 de julio de 2014, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con el artículo 6 ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de la ciudadana LIGIA MARGARITA URDANETA. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dra. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 219-14.

LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA

NGR/jd.-
ASUNTO N° VP02-R-2014-00821