TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de Agosto de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VJ01-P-2008-000166
ASUNTO : VP02-R-2014-000879

DECISIÓN: Nº 209-14.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. ELIDA ELENA ORTIZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 31 de julio de 2014, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ABG. GRACILIANO JOSÉ ORTEGA GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.511, en su condición de defensor privado del penado NELSON SANTIAGO ACOSTA BARBOZA, titular de la cédula de identidad N° 19.308.686; contra la decisión N° 1E-259-2014, dictada en fecha 5 de junio de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal ordenó negar la fórmula alternativa al cumplimiento de pena de régimen abierto, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; en relación con el penado suficientemente identificado en autos; por la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con lo establecido en los ordinales 1°, 2°, 3° y 5° del artículo 6 ejusdem; EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459 de la Ley Sustantiva Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de los ciudadanos FERNANDO ALONSO MARTÍNEZ ROSADO y MÓNICA ANDREINA POSADA VEGAS.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 5 de agosto del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. GRACILIANO JOSÉ ORTEGA GONZÁLEZ, DEFENSOR PRIVADO DE MARRAS

Como punto previo, el accionante de autos cita un extracto de la decisión impugnada y de este modo afirma que mediante ésta, se violentaron los derechos constitucionales y legales que le asisten a su defendido, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 24, 27, 49.1 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, generándose una transgresión flagrante y arbitraria al principio de retroactividad de la ley, así como la aplicación de la ley penal más favorable, la Tutela Judicial Efectiva y el debido proceso.

Ahora bien, el recurrente destaca que la juzgadora de instancia determinó que a los fines de conceder el beneficio de régimen abierto, en razón de los delitos que de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, EXTORSIÓN y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, se debe tomar en cuenta las disposiciones de los artículos 459 del Código Penal Venezolano y 20 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, al tiempo que la primera de las mencionadas, niega los beneficios procesales en la etapa del juicio, mientras que el segundo texto legal, limita el otorgamiento de las fórmulas de cumplimiento de la pena en la fase de ejecución de la sentencia; no obstante no consagra sobre dichos beneficios procesales en las etapas anteriores, es decir, investigación, intermedia y juicio.

Sin embargo, sostiene el profesional del Derecho que dicha normativa legal se encuentra derogada, no sólo en cuanto a la parte sustantiva, sino también para el otorgamiento de los beneficios procesales ya sea en las fases de investigación, intermedia y de juicio o de ejecución de la pena.

Así pues, afirma que la pena por el delito de Extorsión, contemplado en el artículo 459 del Código Penal Venezolano, fue derogado por el tipo penal previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cuyo artículo 20, únicamente permitía la aplicación de fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena en la fase de ejecución y de igual forma, admitía los beneficios procesales tanto en el curso de la investigación, como en la fase intermedia y de juicio del proceso.

Ahora bien al estar el presente proceso penal en ejecución de la pena, es indudable que el artículo 488 en su Parágrafo Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, deroga el artículo 20 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, pues esta norma jurídica excluye al delito de extorsión para el beneficio de libertad, condicional de pena.

Como quiera que a juicio del accionante, la normativa legal ut supra señalada se encuentra derogada, indica que la sentenciadora a quo, debió emitir pronunciamiento en base al contenido de la norma prevista en los artículos 24 y 272 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Adjetivo Penal. Ello en razón que el Código Orgánico Procesal Penal, como ley posterior deroga cualquier disposición legal anterior, entre las cuales destaca la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en cuanto los beneficios del penado en la fase de ejecución de la pena y de cualquier ley que colija con ella; refiriendo que ello fue establecido por el legislador en la DISPOSICIÓN FINAL QUINTA de la Ley Adjetiva Penal, cuyo contenido se aplicó desde su entrada en vigencia en fecha 15 de junio de 2012, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad siempre que sea más favorable al imputado.

Por su parte, aduce que el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Adjetivo Penal, establece las excepciones para los delitos en cuanto al tiempo que se ha de cumplir por la pena impuesta, a los fines de obtener el beneficio de libertad condicional y en el caso bajo examen, si bien se determinó la comisión del delito de Extorsión, no es menos cierto que éste no se encuentra estipulado en el catálogo de tipos penales excluidos para la aplicación de dicho beneficio.

A tal carácter añade que el principio de irretroactividad, rige para todos los casos en que deba aplicarse la norma mas favorable, por lo que el intérprete de la norma no puede aplicar parcialmente ésta y a la vez acogerse a un texto normativo legal diferente, debiendo en este caso, aplicar el contenido de la norma prevista en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en este sentido, emitir pronunciamiento en relación al artículo 20 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en relación al delito de EXTORSIÓN y por su parte, atender al contenido de la norma legal establecida en el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Adjetivo Penal, en el caso del tipo penal de SECUESTRO; toda vez que el delito de Extorsión se encuentra excluido del parágrafo segundo del aludido artículo y por su parte, alega que tanto el único aparte del artículo 459 ejusdem y el referido artículo 20 de la Ley Especial, se encuentran derogados ante la vigencia de la Ley Adjetiva Penal vigente. A tal respecto, refiere el contenido de la jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala Constitucional de la Máxima Instancia Judicial de la República, según sentencia N° 1.282, de fecha 8 de octubre de 2013.

Así pues, señala el recurrente de autos, que la disposición aplicable al caso sub examine, para el otorgamiento de las formulas alternativas del cumplimiento de la pena, es la prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue determinado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la decisión previamente aludida; por lo que cataloga de ilegal, la procedencia del beneficio de régimen abierto o cualquier otro beneficio procesal que sea otorgado antes de cumplirse el lapso legal que establecía el artículo 20 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

En razón de las consideraciones anteriormente indicadas, es por lo que la defensa privada de autos denuncia la transgresión al contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que todo individuo cuenta con el derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales a los fines de obtener una decisión en el asunto penal relacionado con éste y que a la vez, alude la garantía que debe hacer prevalecer el órgano jurisdiccional, en relación a la aplicación de leyes vigentes, las cuales deben favorecer al penado. Por lo que agrega que en el caso bajo examen, es preciso aplicar el contenido del artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal, en armonía con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional.

Finalmente, solicita a este Cuerpo Colegiado sea tramitado el presente recurso de apelación con objeto de anular la decisión impugnada y en consecuencia se decreten cumplidos los extremos legales previstos en el artículo 488 del Código Adjetivo Penal, siendo otorgada la formula alternativa para el cumplimiento de la pena de régimen abierto, a favor del penado de autos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 1E-259-2014, dictada en fecha 5 de junio de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia; en virtud de lo cual, la defensa técnica plantea como único motivo de impugnación, la transgresión a la garantía de la Tutela Judicial Efectiva y el contenido de la norma prevista en los artículos 24 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la irretroactividad de la ley y la preferencia en la aplicación del régimen abierto sobre la privación de libertad, respectivamente; toda vez que la jueza a quo en el caso bajo examen, negó el otorgamiento de la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena anteriormente aludido, en razón de no encontrarse llenos los supuestos de ley establecidos en el artículo 20 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; no obstante, a juicio de la defensa técnica, la norma aplicable se encuentra prevista en el artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de la cual considera que en efecto, se encuentran satisfechos los extremos de ley para el otorgamiento del referido beneficio procesal.

Ahora bien, determinado por esta Sala el único motivo de denuncia planteado por el accionante, pasa resolverlo en los siguientes términos:

En primer lugar, estima procedente esta Instancia Superior, traer a colación el fundamento del fallo que fuera emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia; observando de ese modo, lo siguiente:

“…La norma adjetiva referida en el artículo 65 lo siguiente: "El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el Tribunal de Ejecución a los penados que hayan cumplido por lo menos, una tercera parte (1/3) de la pena impuesta, y de forma conjunta, que haya observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad".
A los autos del presente asunto penal consta y se evidencia, el resultado del Informe Técnico, suscrito por el equipo multidisciplinario adscrito al Ministerio Penitenciario que labora en el Centro Penitenciario de Aragua, donde dicho equipo técnico en base al estudio realizado emite opinión Favorable sobre el penado de autos para el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena como lo constituye la LIBERTAD CONDICIONAL, basado en las consideraciones que cursan y están contenidas en dichos informes, por lo que en fecha 20 de Mayo del presente año, este Tribunal mediante decisión N° 1E-312-2014 , se pronunció en relación a dicha formula alternativa de cumplimiento de pena negando la concesión de la Libertad Condicional por los motivos expuestos en la referida Decisión.
El articulo 61 de la Ley de Régimen Penitenciario dispone: (…omissis…)
En ese sentido, cabe acotar que el penado NELSON SANTIAGO ACOSTA BARBOZA. titular de la cédula de identidad N° V-19.308.686, fue Condenado bajo Sentencia N° 029-08, de fecha 22-09-08, dictada por el Juzgado de Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1o, 2o, 3° y 5° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal Venezolano y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de los ciudadanos FERNANDO ALONSO MARTÍNEZ ROSADO y MÓNICA ANDREINA POSADA VEGAS, (negrilla y subrayado del Tribunal), siendo que el artículo 459 del Código Penal Venezolano establece lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión se derogaron todas las disposiciones contempladas en otras leyes que coligen con la referida Ley, tal como lo establece la Disposición Derogatoria de la misma, desprendiéndose del artículo 20 de la Ley Especial lo siguiente:
(…omissis…)
En tal sentido se observa que el penado de autos únicamente podrá optar a Beneficios Procesales cumplidas las tres cuartas partes de la pena impuesta, siendo que de la revisión de las actas que conforman el presente asunto se observa al folio 529, Decisión N° 304-13 de fecha 20 de Junio de 2013, mediante la cual se decreta el Cómputo con Redención de pena del penado NELSON SANTIAGO ACOSTA BARBOZA, estableciendo que el mismo cumplirá las % partes de la pena impuesta para optar la gracia de Confinamiento en fecha 29-08-2014; por lo que a la presente fecha, aún no ha cumplido con el tiempo requerido en la Ley Especial, en consecuencia, no resulta procedente en derecho y se niega conceder el beneficio de semilibertad RÉGIMEN ABIERTO en favor del penado NELSON SANTIAGO ACOSTA BARBOZA, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° V-19.308.686, de Estado Civil Soltero, hijo de NELSON ACOSTA y de BETTY BARBOZA; residenciado en el Barrio el Mamón, Calle 40, casa sin numero, a tres cuadras del Departamento Policial, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien fue Condenado bajo Sentencia N° 029-08, de fecha 22-09-08, dictada por el Juzgado de Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1o, 2o, 3o y 5o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal Venezolano y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de los ciudadanos FERNANDO ALONSO MARTÍNEZ ROSADO y MÓNICA ANDREINA POSADA VEGAS, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión. Y ASÍ SE DECIDE…”.
Una vez transcrito un extracto de la decisión recurrida, esta Alzada procede a citar el contenido del artículo 20 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión: “Artículo 20. Quienes incurran en los delitos contemplados en esta Ley, podrán gozar de los beneficios procesales una vez cumplida las tres cuartas partes de la pena impuesta…” y en el mismo orden y dirección, a continuación se transcribe el contenido de la norma prevista en el artículo 488 del Código Adjetivo Penal:

“Artículo 488. (…omissis…)
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
(…omissis…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones
Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta”. (Negrillas y subrayado de esta Instancia Superior).

Se observa que la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, publicada en Gaceta Oficial N° 39.194, de fecha 5 de junio de 2009, establece que para tramitar el beneficio de régimen abierto, el penado debe cumplir tres cuartas (3/4) partes de la pena que le fuera impuesta. No obstante lo anteriormente indicado, se constata que en el Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15 de junio de 2012, el legislador penal prevé que las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena pueden ser examinadas para su otorgamiento desde el momento en que el penado cumpla la mitad (1/2) de la pena a la que fuera condenado; sin embargo en su parágrafo segundo se observa un catálogo de delitos que se encuentran excluidos de optar por este beneficio, entre los cuales no se verifica el delito de Extorsión. Entendiendo estos jurisdicentes de Alzada, que el legislador al delimitar la aludida lista de tipo penales, estimó que la Extorsión debía estar fuera de esta, de modo que el individuo condenado por la comisión de tal delito, pueda optar por el beneficio de régimen abierto sin restricción alguna, más que los extremos legales previstos para su otorgamiento, contenidos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

En sintonía con lo precedentemente dilucidado, esta Sala considera preciso citar el contenido de la jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala Constitucional de la Máxima Instancia Judicial de la República, según sentencia N° 1282, de fecha 8 de octubre de 2013, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, mediante la cual conoció de una acción de amparo constitucional contra una decisión emitida por la Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual determinó la efectiva vigencia del artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal, a los fines del otorgamiento de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena; en relación a lo previsto en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión:

“(…omissis…)
En este sentido, la Sala observa que en su fallo, el sentenciador de la segunda instancia explicó las razones por las cuales – a su juicio- el juzgador de la primera instancia -Juzgado Noveno en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas- no debió acordar el destacamento de trabajo al penado Carlos Rafael Sandoval, al hacer un análisis de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de las formulas alternativas para el cumplimiento de pena, tomando en consideración que de actas se constató que el referido ciudadano fue aprehendido el 21 de marzo de 2012, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, por encontrarse evadido de su centro de reclusión, siéndole reformado el cómputo de la pena, por estar incurso en el delito de fuga previsto en el artículo 259 del Código Penal.
Entonces, de los alegatos expuestos por la parte accionante, como del examen de la decisión impugnada, esta Sala considera que en la sentencia objeto del presente amparo no existen visos de vulneración constitucional alguna, por cuanto el presunto agraviado ejerció las acciones que, conforme la ley, le fue posible; apeló, se oyó la apelación y la Corte de Apelaciones, en tanto órgano superior penal, decidió en su oportunidad conforme a lo alegado y probado, todo lo cual demuestra el acceso que ha tenido el accionante a los medios jurisdiccionales para defender, tal como lo hizo, los derechos constitucionales denunciados como conculcados.
Al respecto, estima la Sala preciso reiterar la doctrina establecida en decisión del 27 de julio de 2000 (Caso: Segucorp) donde se asentó:
“...hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él.
(...)
Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la constitución, quede desconocido…”.

A los fines de reforzar los argumentos que han sido esgrimidos por este Cuerpo Colegiado y en este sentido, efectuar un análisis más detallado al respecto; resulta relevante acotar que en efecto, el delito de Extorsión no se encuentra dentro del inventario de ilícitos penales que exceptúa el parágrafo segundo del artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal, para el otorgamiento del beneficio de régimen abierto; cuya vigencia derogó la previsión legal establecida en el artículo 20 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y a tales efectos, es preciso agregar que el contenido de la DISPOSICIÓN FINAL QUINTA del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece “Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aun para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sean más favorable al imputado o imputada”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada). En este orden de ideas y en franca armonía con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; advierten estos juzgadores, que las normas de procedimiento deben aplicarse desde el mismo momento en que entran en vigencia y toda disposición legal tendrá efecto retroactivo en caso de favorecer al reo.

En relación con lo anterior, es preciso citar el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. (…omissis…). En general, deberá preferirse en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”.

El citado artículo consagra las obligaciones del Estado frente al régimen penitenciario y a la función resocializadora de la pena, estableciendo el carácter predominante de las medidas alternas del cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria, con el fin de alcanzar la reeducación y la reinserción social del individuo.

En perfecta armonía con las ideas precedentemente expuestas por este Órgano Superior; cabe acotar que el Estado Venezolano opta preferiblemente, por el cumplimiento de la pena a través de las fórmulas alternativas distintas a la coerción personal del penado; por lo que el régimen abierto priva, sobre la modalidad de reclusión.

En razón de los fundamentos de hecho y de Derecho que se han venido plasmando, es por lo que observa esta Alzada que la a quo erró al aplicar la norma de procedimiento establecida en el artículo 20 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; siendo lo procedente en Derecho determinar si los supuestos de ley se encuentran satisfechos en el caso sub examine, de conformidad con lo establecido en el artículo 488 del Código Adjetivo Penal.

Por lo que resulta evidente que el órgano decisor de instancia, se limitó a examinar los requisitos de ley previstos para el otorgamiento del régimen abierto como fórmula alternativa del cumplimiento de la pena, en base a lo previsto en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; la cual va en detrimento del reo, por existir una Ley Orgánica posterior que lo favorece, a saber, el Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15 de junio de 2012. Traduciéndose la actuación desplegada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia, en una franca violación a la Tutela Judicial Efectiva, el debido proceso poseen las partes intervinientes en el proceso, de obtener oportuna respuesta por parte de los órganos jurisdiccionales, tal como lo preceptúa los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, es pertinente recordar que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia N° 410 de fecha 26 de abril de 2013, debe entenderse como:

“…Corolario a lo anterior, vemos que el tratadista Alberto Suárez Sánchez, ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196...”. (Ponencia de la Magistrada Gladis María Gutiérrez Alvarado, en la cual se reafirma el criterio sostenido por la misma Sala según sentencia N° 1044 del 17 de mayo de 2006).

Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha referido en sentencia N° 75, de fecha 15 de febrero de 2013, lo siguiente:

“...En torno al asunto, apunta la Sala, que la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.
Es así como, dentro de los principios y garantías contemplados tanto en la Constitución, como en el Código Orgánico Procesal Penal, se reconoce al ciudadano el derecho a la tutela procesal penal, que se basa principalmente en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Como contenido de este derecho, el acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un juez, es decir, la posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca de la protección para hacer valer un derecho de naturaleza constitucional.
Sin embargo, la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el acceso a los Tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, está vinculado al desarrollo que de este derecho se prevea en la ley, en el que, sin hacer nugatorio el mismo, se regulan los requisitos para su acceso, sin que por ello estos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.
El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución de la República, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse.
La interpretación y aplicación de las reglas que regulan el acceso a los recursos legalmente establecidos, es en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los jueces, a quienes corresponde precisar el alcance de las normas procesales.
Estos preceptos legales que regulan el acceso a los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunos formalismos donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica.
Esta afirmación encuentra su fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República, que establece: ‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”. (Se reitera criterio establecido en sentencia N° 1.511 del 15 de octubre de 2008).

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

De dichas sentencias emanadas de nuestra Máxima Instancia Judicial de la República, se evidencia que el debido proceso constituye la herramienta esencial para el curso de un proceso penal; destacando este Órgano Colegiado que el mismo, constituye la implementación de las herramientas que el Estado le brinda al justiciable para que se le respeten sus derechos y garantías establecidas en la misma Carta Magna que defiende ese mismo debido proceso, pues tal como la ha referido la doctrina patria: “ el debido proceso no es un fin en sí mismo, no es un conjunto de actos que tienen función y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalizarían, constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a partir del cual se construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantías fundamentales…” BELLO TABARES, Humberto T.E, quien en su obra “TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y OTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESALES, Ediciones Paredes, Pág. 350)”.

En el mismo orden y dirección, debe precisar esta Alzada que el derecho a la defensa, visto o ubicado como un derecho de rango constitucional, debidamente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual toda persona sometida a un proceso jurisdiccional puede realizar dentro de los lapsos establecidos en la ley y en el curso de los procesos correspondientes, la formulación de los alegatos de hecho o de derecho que considere así como también está facultado para ejercer las acciones que beneficien sus intereses, y producir las pruebas que puedan favorecerlo en el curso del proceso, en cualquier grado y estado en que se encuentre su causa, en definitiva y en palabras del autor RIVERA MORALES: “el derecho constitucional de la defensa es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales…”

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal; lo que hace que el fallo recurrido, proferido por la jueza de instancia, no cumpla con los requisitos de ley, evidenciando estas jurisdicentes que el mismo no se encuentra ajustado a Derecho y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de la decisión impugnada.

Así las cosas, a juicio de este Cuerpo Colegiado, se hace obligatorio el decreto de nulidad de la decisión hoy impugnada, basados en todos los razonamientos explanados por estos juzgadores y en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: Radamés Arturo Graterol Arriechi, donde se señaló lo siguiente:
“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”. (Resaltado de esta Sala. Sentencia N° 1642 del 2 de Noviembre de 2011).

En tal sentido, estos juzgadores consideran que en el presente caso, al ser la norma prevista en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial N° 6.078, de fecha 15 de junio de 2012, una norma de carácter orgánica superior jerárquica más favorable al reo y de posterior publicación, a la contenida en el artículo 20 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro publicada en Gaceta Oficial N° 39.194, de fecha 5 de junio de 2009, lo procedente en Derecho por parte del órgano decisor de instancia, era el pronunciamiento acerca de la procedencia del otorgamiento de la fórmula alternativa de régimen abierto, previo cumplimiento por parte del penado de los presupuestos exigidos en el artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal.

Así pues, determinan estos jurisdicentes que la denuncia planteada por la defensa técnica, debe ser declarada CON LUGAR y en consecuencia, debe ser ANULADA la decisión recurrida. Siendo ORDENADO al juzgado de instancia, que se pronuncie en relación a los requisitos de ley establecidos en el artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal, referido a la procedencia para el otorgamiento de la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena de régimen abierto. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violentado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se conculcó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino que el mismo, también consagra la emisión de decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En el marco de las observaciones anteriores, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo procedente en Derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión N° 1E-259-2014, dictada en fecha 5 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia; ORDENÁNDOSE al tribunal de la recurrida, el pronunciamiento sobre los requisitos de ley establecidos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del otorgamiento de la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena de régimen abierto; con prescindencia de los vicios señalados en el presente fallo. Todo en aplicación del sistema de las nulidades contemplado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, que devino de la violación del derecho al debido proceso. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ABG. GRACILIANO JOSÉ ORTEGA GONZÁLEZ, en su condición de defensor privado del penado NELSON SANTIAGO ACOSTA BARBOZA.

SEGUNDO: ANULA la decisión N° 1E-259-2014, dictada en fecha 5 de junio de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia.

TERCERO: ORDENA al juzgado de instancia, pronunciarse sobre los requisitos de ley establecidos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del otorgamiento de la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena de régimen abierto, en relación al penado de autos; con prescindencia de los vicios señalados en el presente fallo. Todo en aplicación del sistema de las nulidades contemplado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, que devino de la violación del derecho al debido proceso.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. ELIDA ELENA ORTIZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABG. PAOLA URDANETA NAVA
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 209-14 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABG. PAOLA URDANETA NAVA

EEO/yjdv*
VP02-R-2014-000879