TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de Agosto de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-002731
ASUNTO : VP02-R-2014-000849

DECISION N° 172-14
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA

Han sido recibidas en esta Corte Superior, las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los ciudadanos NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA, MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO y LIN JOSÉ FONG GARCÍA, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 61.907, 87.861 y 216.302, respectivamente, actuando en su condición de Defensores del ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL, (DATOS SENSIBLES SUPRIMIDOS, CONFORME SENTENCIA 568 DE FECHA 08 DE MAYO DE 2012 POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA), en contra de la Decisión N° 1266-2014, dictada en fecha 04-07-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, referida al acto de audiencia preliminar, mediante la cual, se admitió totalmente la acusación interpuesta por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Sexual, Robo Agravado y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, 458 y 218 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); así como, se admitieron las pruebas promovidas por el Ministerio Público, y el principio de la comunidad de la prueba; además se declaró sin lugar la solicitud presentada por la Defensa sobre el decreto de una medida menos gravosa; se admitieron las pruebas documentales ofrecidas por la defensa en el escrito de contestación a la acusación y la testimonial del ciudadano Francisco Duno, y se declararon sin lugar las pruebas documentales ofrecidas por la Defensa en el acto de audiencia preliminar; se mantuvieron las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, contenidas en el artículo 7 numerales 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y; se ordenó la apertura a juicio oral.
Recibida la causa, en fecha 04 de agosto de 2014, por esta Sala constituida por la Jueza Presidenta DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, por la Jueza DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y por el Juez DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 07 de agosto de 2014, mediante Decisión Nº 151-14, se admitió el Recurso de Apelación de Autos, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
Los ciudadanos Abogados NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA, MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO y LIN JOSÉ FONG GARCÍA, actuando en su condición de Defensores del ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL, interpusieron Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la defensa sus alegatos, transcribiendo la decisión dictada por la Jueza de Instancia, para señalar, que en el escrito de contestación a la acusación, ratificado en el acto de audiencia preliminar, solicitó que no fueran admitidos los medios probatorios ofrecidos en el escrito acusatorio, relativos al Informe Pericial Médico Legal, practicado y suscrito por el Dr. Víctor Velandria y a la Experticia Psicológica, practicada y suscrita por la Dra. Sarai Pérez Aquerreta, Psicóloga Infantil Adolescente y Familiar, por no haber sido obtenidos en atención a lo previsto en el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, ya que el Ministerio Público al momento de ordenar la práctica de tales experticias, obvió solicitar al tribunal competente, la designación y juramentación de éstos, antes de realizar las mismas, considerando que en consecuencia, carecen de legalidad.
Al respecto, transcribió la defensa un extracto de Sentencia dictada en fecha 10-08-2011, en el Exp. 2010-302, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte, relativa a la experticia, para señalar, que la única excepción que prevé la norma legal, es cuando se refiere a funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, por ello denuncia que las mencionadas experticias se encuentran viciadas de nulidad, afectando el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de legalidad, la igualdad de las partes, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, transcribiendo el contenido de los artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, además de Sentencia dictada en fecha 10-01-2002, por la mencionada Sala del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Ángulo Fontiveros, referida a las nulidades en el proceso penal, los artículos 13 y 181 del Texto Adjetivo Penal, 49 Constitucional y la Sentencia N° 3389, dictada en fecha 19-08-2010, Exp. N° A09-065, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los vicios de nulidad.
Por otra parte, alegaron los recurrentes, que solicitaron se declarara inadmisible la prueba relativa al acta de reconocimiento de individuos, efectuada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por haberse opuesto la defensa a la práctica de la rueda de reconocimiento de individuos, al considerarla inoficiosa, ya que la víctima tenía fotografías del acusado, las cuales había obtenido al momento de aceptar el servicio de taxi, circunstancia que en su criterio, la vicia de nulidad.
Arguyeron además los apelantes, que en el acto de audiencia preliminar, solicitaron igualmente, que se declaran inadmisibles por estar viciadas de nulidad, las pruebas referidas a: 1)Experticia de Barrido, signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1213, efectuada en fecha 15-05-2014, por el funcionario Detective Henyeth Parada, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación estadal Zulia; 2)Experticia de Luminol y Toma de Muestras, signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1580, realizada en fecha 16-06-2014, por los funcionarios Detectives Henyeth Parada y Harold Vitola, ambas experticias efectuadas al vehículo Marca: Chevrolet; Clase: Automóvil; Tipo: Coupe; Modelo: Aveo; Color: Azul; Placas: AF540JM; Año: 2013; 3) Experticia de Reconocimiento Legal, signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1586, realizada en fecha 16-06-2014, por las Expertas Técnicas Enna Hoira y Sugey Atencio, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 4) Experticia de Reconocimiento Legal, signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1167, realizada en fecha 15-05-2014, por las Expertas Técnicas Enna Hoira y Sugey Atencio, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al arma blanca presuntamente colectada en el interior del mencionado vehículo y; 5) Experticia de Regulación Prudencial, signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1236, realizada en fecha 23-04-2014, por el Detective Carlos Villalobos, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, efectuada a objetos no recuperados; estimando los apelantes que, tales pruebas “han sido fabricadas, manipuladas y contaminadas” por funcionarios adscritos al mencionado organismo de investigación.
Manifestaron a su vez los recurrentes, que solicitaron la desestimación del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, que en fecha 03-05-2014, el Ministerio Público presentó al acusado, por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pretendiendo llevar a cabo el acto de imputación formal por el mencionado tipo penal, siendo declinado el asunto, a solicitud de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, hacia un Tribunal Especializado en Materia de Género, por cuanto cursaba investigación Fiscal por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en la Modalidad de Mano Armada y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, declinatoria que fue efectuada, en atención al artículo 80 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Sobre lo anterior, refirieron que en dicha audiencia de presentación donde fue declinada la causa, la Defensa no tuvo la oportunidad de ejercer los mecanismos para desvirtuar la comisión del mencionado delito, cuya acta judicial no se encuentra firmada por la Representación Fiscal del Ministerio Público, así como tampoco por la Defensa, incumpliéndose con el contenido del artículo 153 del Texto Adjetivo Penal, referido a las actas, no siendo imputado en el acto de presentación por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Mediación con Competencia en Materia de Delitos Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, alegando en consecuencia, que en el escrito acusatorio se adicionó el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, sin realizar el acto de imputación del mencionado delito. En tal sentido, transcribió extractos de las Sentencias Nros. 568 y 744, dictadas en fechas 18-12-2006 y 18-12-2007, por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República y; 1002, 652, de fechas 27-06-2008 y 24-04-2008, dictadas por la Sala Constitucional, relativas todas al acto de imputación formal.
En este orden ideas alegaron los apelantes, que la decisión impugnada causa gravamen irreparable, al no corregir las nulidades absolutas solicitadas en contra del escrito acusatorio. En tal sentido, transcribieron el contenido de los artículos 26 y 49 Constitucionales, y 1, 12 y 125 del Texto Adjetivo Penal, señalando la subsunción de la conducta desplegada por el acusado en el mencionado tipo penal, que el mismo fue detenido arbitrariamente, siendo testigos el personal de botones que se encontraban en el hall de la entrada del Hotel Kristoff, hecho que en criterio de la Defensa, es arbitrario y se corrobora con las filmaciones de las cámaras de videos, que se encuentran en la entrada con vista hacia la vía pública, señalando que al momento de su detención, el acusado fue golpeado por los funcionarios policiales, por ello, aducen que la detención se encuentra viciada, por no haber mediado orden de aprehensión, así como tampoco estaba cometiendo un delito en flagrancia.
Por otra parte, denunció la defensa, que solicitó la admisibilidad de las pruebas promovidas en el escrito de contestación a la acusación, así como de otras pruebas, de las cuales tuvo conocimiento tres horas antes de la realización de la audiencia preliminar, relativas a la constancia de estudio correspondiente a la víctima y la descripción de un equipo telefónico, el cual presenta dos líneas telefónicas. En tal sentido, transcribió un extracto de Sentencia N° 1654, de fecha 25-07-2005, relativa al debido proceso.
PRUEBAS: Promovió la Defensa como prueba para acreditar el fundamento de su recurso de apelación de autos, copia certificada de la decisión recurrida.
PETITORIO: Solicitaron los apelantes, que se declare con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia, se anule la decisión impugnada.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
Los ciudadanos Abogados MARÍA LOURDES PARRA y FREDDY REYES FUENMAYOR, actuando en su carácter de Fiscala Provisoria Segunda y Fiscal Auxiliar Interino Segundo, adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Zulia, y los ciudadanos Abogados RAMÓN ELOY SALAZAR DAYAR y SERGIO CORREIA FERNANDES, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en la Defensa Para la Mujer, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, alegando que:
Comenzó el Ministerio Público su escrito, señalando los hechos que dieron inicio a la presente investigación, precisando luego, que los recurrentes incumplieron con los requisitos formales para la interposición del recurso, por haber omitido el señalamiento de las normas legales, así como el agravio causado por la decisión impugnada. Al respecto, citó Sentencias Nros. 1661 y 619, dictadas en fechas 31-10-2008 y 04-12-2009, por la Sala Constitucional y de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, respectivamente, para referir, que el artículo 423 del Texto Adjetivo Penal, prevé la impugnabilidad objetiva, debiéndose explicar lo que está impugnando.
Adujo además la Vindicta Pública, que el recurso debe ser declarado inadmisible, toda vez que la Jurisdicente declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, por no causar gravamen a quien la opuso, transcribiendo extractos de las Sentencias dictadas en fecha 23-11-2011 y 04-04-2011, por las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como de otra sentencia de la cual no aportó dato alguno.
Por otra parte, sostuvieron quienes contestan, en relación a la denuncia interpuesta por la Defensa, sobre la solicitud de nulidad de las experticias forenses practicadas a las víctimas, por los Expertos Víctor Velandria y Saraí Pérez, donde afirma que los expertos no fueron designados y juramentados por ante el Tribunal de Instancia, conforme a lo establecido en el artículo 224 del Texto Adjetivo Penal, que en atención al artículo 12 de la Ley Especial de Género son órganos con competencia especial en la investigación, cualquier otro que se le asigne esa ley, siendo que por Resolución publicada en fecha 29-07-2010, por la Fiscalía General de la República, y publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 39.483, en fecha 09-08-2010, se crearon las Unidades Técnicas Especializadas para al Atención Integral de Víctimas Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Ministerio Público.
En torno a lo anterior, esgrimió la Vindicta Pública, que los mencionados expertos se encuentran adscritos a la Unidad Técnica Especializada, y por ser un órgano con Competencia Especial para la Investigación, por lo cual, bastaba su designación en el presente caso, para que efectuara las experticias correspondientes, sin necesidad de juramento, en atención al artículo 224 del Texto Adjetivo Penal.
En otro orden de ideas, sobre la inadmisibilidad del acta donde consta el reconocimiento en rueda del acusado, de fecha 04-05-2014, manifestó el Ministerio Público, que éste se efectuó bajo las previsiones legales y garantías establecidas en los artículos 216 y 217 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, estiman que no debe ser anulado, transcribiendo los mencionados artículos, así como doctrina del autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” y Sentencia N° 120, dictada en fecha 04-03-2008, por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte.
Manifestaron a su vez quienes contestan, en cuanto a las pruebas objetadas por la Defensa, por considerar que se encontraban viciadas de nulidad, que dichos argumentos expresados por la Defensa, deben ser dilucidados en el juicio oral, donde los expertos expondrán los mecanismos utilizados para practicar cada experticia, indicando que, en su opinión, las mismas no vulneraron el derecho a la defensa.
Finalmente alegó el Ministerio Público, que en relación a las pruebas declaradas inadmisible por la defensa, las cuales fueron ofrecidas en el acto de la audiencia preliminar, el artículo 104 de la Ley Especial, prevé el desarrollo de dicha audiencia, donde se indica que antes del vencimiento del plazo allí estipulado, las partes ofrecen las pruebas que serán reproducidas en el juicio, que es hasta el día anterior a la fecha fijada para la celebración del acto.
PRUEBAS: Promovió el Ministerio Público como pruebas para acreditar el fundamento de sus alegatos, la totalidad de las actas que conforman el asunto VP02-S-2013-001134.
PETITORIO: Solicitó la Representación Fiscal, que se declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la N° 1266-2014, dictada en fecha 04-07-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, referida al acto de audiencia preliminar, mediante la cual, se admitió totalmente la acusación interpuesta por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en contra del ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Sexual, Robo Agravado y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, 458 y 218 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); así como, se admitieron las pruebas promovidas por el Ministerio Público, y el principio de la comunidad de la prueba; además se declaró sin lugar la solicitud presentada por la Defensa sobre el decreto de una medida menos gravosa; se admitieron las pruebas documentales ofrecidas por la defensa en el escrito de contestación a la acusación y la testimonial del ciudadano Francisco Duno, y se declararon sin lugar las pruebas documentales ofrecidas por la Defensa en el acto de audiencia preliminar; se mantuvieron las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, contenidas en el artículo 7 numerales 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y; se ordenó la apertura a juicio oral.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Es necesario precisar que, la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del Juez en funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia N° 728, de fecha 20-05-11, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López. Exp. N° 08-0628).

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

En tal sentido, el legislador ha dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el Jurisdicente debe decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público o del querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En el caso concreto, los apelantes solicitaron en el escrito de contestación a la acusación, el cual ratificaron en el acto de audiencia preliminar, que no fueran admitidos los medios probatorios ofrecidos en la Acusación Fiscal, relativos al Informe Pericial Médico Legal, practicado y suscrito por el Dr. Víctor Velandria y a la Experticia Psicológica, practicada y suscrita por la Dra. Sarai Pérez Aquerreta, Psicóloga Infantil Adolescente y Familiar, por no haber sido obtenidos en atención a lo previsto en el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, ya que el Ministerio Público al momento de ordenar la práctica de tales experticias, obvió solicitar al tribunal competente, la designación y juramento de éstos, antes de realizar las mismas, considerando que en consecuencia, carecen de legalidad y vulneran el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de legalidad, igualdad de las partes, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica.
Al respecto, quienes aquí deciden, observan de la decisión impugnada, en relación a tal pedimento, que la Jueza de Instancia, declaró sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la Defensa, por estimar que no se habían vulnerado tales derechos, garantías y principios constitucionales, toda vez que los actos no se habían realizado, sin la intervención del imputado, la Defensa o el Ministerio Público.
Es preciso acotar, que el legislador cuando estipuló los requisitos de la actividad probatoria, incluyó la experticia, la cual procede, cuando, para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio, preceptuándose así en el artículo 223 del Texto Adjetivo Penal. Al hablar sobre la experticia, la doctrina calificada sostiene que ésta es:

“…el mecanismo instrumental que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia, por tener conocimientos especiales acerca de ella, hace para que sean apreciados por el juez” (Rivera Morales, Rodrigo. “Manual de Derecho Procesal Penal”.1° reimpresión de la 1° Edición. Barquisimeto. Librería Rincón. 2013. p: 607).

Ahora bien, el legislador cuando estableció en el régimen probatorio la experticia, previó los requisitos que debe cumplir la persona llamada a realizarla, indicando en el artículo 224 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados, precisando además, que los peritos serán designados y juramentados por el Juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones, bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.
Al comentar dicha norma legal, el Máximo Tribunal de la República, ha dejado establecido que:
“Dentro del Título del Régimen Probatorio del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran las experticias, en la sección sexta, la cual aparece en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no significa que antes que la prueba fuere regulada expresamente por el Código, no se le diere un tratamiento similar al que le da actualmente el Código Orgánico Procesal Penal.
Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal sobre la experticia, hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales” (Sentencia N° 286, dictada en fecha 04-03-2004, por la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero)..

En el caso concreto, como se señalara supra, la Defensa objeta el Informe Pericial Médico Legal, practicado y suscrito por el Dr. Víctor Velandria y la Experticia Psicológica, practicada y suscrita por la Dra. Sarai Pérez Aquerreta, Psicóloga Infantil Adolescente y Familiar, denunciando que no habían sido obtenidos en atención a lo previsto en el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal. En tal sentido, a los fines de determinar lo objetado, es oportuno destacar que esta Sala, por notoridad judicial, observó que la Fiscalía General de la República, dictó en fecha 29-07-2010, la Resolución Nº 987, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 39.483, en fecha 09-08-2010, relativa a la creación de las Unidades Técnicas Especializadas para la Atención Integral de Víctimas Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Ministerio Público, adscritas a la Dirección de Protección Integral de la Familia, cuyas funciones consisten en practicar las experticias solicitadas en el área bio-psico-social en los asuntos tramitados por ante este Jurisdicción Especializada, por parte de los Fiscales del Ministerio Público, que instruyen la investigación, con el objeto de sustentar el respectivo acto conclusivo y ser valorado como medio de prueba, por el órgano jurisdiccional competente.
Sobre lo anterior, es oportuno destacar, que a tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Ley Especial, en la investigación procesal de los hechos, se utilizará personal debidamente capacitado en violencia de género, por lo que, dicha Unidad Técnica, forma parte de ese personal calificado de investigación, cuyos expertos son, en consecuencia, considerados funcionarios adscritos a los órganos de investigación siendo el caso, que esta Alzada constató por notoriedad judicial, que el ciudadano Víctor Daniel Velandia Roldan, Médico Cirujano, fue designado en fecha 24-04-2014, según oficio Nº DSG-20.241, por el Despacho de la Fiscalía General de la República, como Experto Profesional Forense Adjunto, en la División de Peritaje Médico Forense de la Coordinación de Peritaje, adscrita a la Dirección de Asesoría Técnica Científica e Investigaciones del mencionado Despacho Fiscal, mientras que, la ciudadana Sarai Pérez Aquerreta, fue designada en fecha 17-03-2014, según oficio N° DRH-DTD-DRS-110-2014, por el despacho de la Fiscalía General de la República, como Psicóloga II, adscrita a la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Víctimas Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Ministerio Público.
En tal sentido, ambos ciudadanos por ser expertos adscritos a la mencionada Unidad Técnica Especializada, son funcionarios pertenecientes a un órgano de investigación actuante en esta Jurisdicción Especializada, por lo que solo correspondía, como en efecto sucedió, su designación para efectuar las experticias respectivas, sin necesidad de prestar el juramento al cual se contrae el artículo 224 del Texto Adjetivo Penal. Por lo cual, en criterio de esta Alzada, las experticias objetadas por la defensa, no carecen de legalidad, y tampoco vulneran el principio del debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el derecho a la igualdad de las partes, la garantía de la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica, como lo sostuvo la Defensa de actas. En consecuencia no le asiste la razón a los recurrentes en este motivo de denuncia. Así se decide.
En otro orden de ideas, denunció la Defensa, que solicitó se declararan inadmisibles por estar viciadas de nulidad, las pruebas relativas a: 1) acta de reconocimiento de individuos, efectuada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Mediación con Competencia en Materia de Delitos Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; 2)Experticia de Barrido, signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1213, efectuada en fecha 15-05-2014, por el funcionario Detective Henyeth Parada, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación estadal Zulia; 3)Experticia de Luminol y Toma de Muestras, signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1580, realizada en fecha 16-06-2014, por los funcionarios Detectives Henyeth Parada y Harold Vitola, ambas experticias efectuadas al vehículo Marca: Chevrolet; Clase: Automóvil; Tipo: Coupe; Modelo: Aveo; Color: Azul; Placas: AF540JM; Año: 2013; 4) Experticia de Reconocimiento Legal, signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1586, realizada en fecha 16-06-2014, por las Expertas Técnicas Enna Hoira y Sugey Atencio, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 5) Experticia de Reconocimiento Legal, signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1167, realizada en fecha 15-05-2014, por las Expertas Técnicas Enna Hoira y Sugey Atencio, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al arma blanca presuntamente colectada en el interior del mencionado vehículo y; 6) Experticia de Regulación Prudencial, signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1236, realizada en fecha 23-04-2014, por el Detective Carlos Villalobos, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, efectuada a objetos no recuperados; por considerar los apelantes que, tales pruebas “han sido fabricadas, manipuladas y contaminadas” por funcionarios adscritos al mencionado organismo de investigación.
Sobre tal pedimento realizado por la Defensa de actas, la Jueza de Instancia consideró que las mencionadas pruebas objetadas, debían ser valoradas y dilucidadas en un eventual juicio oral, por tal razón, declaró improcedente la nulidad peticionada, ya que en su criterio, determinar la existencia o no de los vicios denunciados, era hacer una valoración sobre el fondo del asunto.
Es necesario acotar, para esta Corte Superior, que el Juez en funciones de Control debe ser muy cuidadoso al momento de analizar los fundamentos fácticos y jurídicos, sobre los cuales descansa la acusación fiscal, previendo cuando examina los requisitos de fondo, no incurrir en consideraciones propias sobre el mérito de la controversia, pues por mandato legal le está prohibido. En tal sentido el artículo 312 del texto adjetivo penal, prevé que: “…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.
Al comentar dicha norma legal, el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que:
“Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal” (Sent. N° 558, dictada en fecha 09-04-08, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López), (Negrillas y subrayado de la Sala Constitucional).

Por su parte, el autor Carmelo Borrego, plantea lo siguiente:

“…El juez en el curso de la audiencia preliminar no puede introducir elementos del juicio oral. A lo sumo oirá al acusado y luego se pasará a informar sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Pero en el transcurso de la audiencia se le dará paso a las distintas solicitudes y el juez deberá proveerlas (decidir las excepciones, decretar las medidas cautelares, sentenciar en el caso de la admisión de los hechos, homologar los acuerdos, decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba presentada). Luego dictará el auto de apertura a juicio de lo contrario sobreseerá. Toda esta actividad judicial ha de cumplir con las indicaciones generales que hasta ahora se han tratado, en cuanto a tiempo, lugar, modo, preservación de los presupuestos procesales y demás requisitos para el cumplimiento del debido proceso, de lo contrario podrá ser el blanco certero de solicitudes de impugnación que como ha de suponerse traen consigo la nulidad…” (Autor citado. “Procedimiento Penal Ordinario. Actos y Nulidades Procesales”. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Año 2006).

En tal sentido, estima esta Alzada, conforme lo estableció la Jueza de Instancia, que ésta no podía realizar un análisis de las pruebas, que no fuera el relativo a la necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas para ser reproducidas en el juicio oral y reservado, ya que de hacerlo, estaría contraviniendo el contenido del artículo 312 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que estaría usurpando funciones del Juez en funciones de Juicio, toda vez, que en el acto de audiencia preliminar, lo que debe hacer, es considerar si la acusación presentada por el Ministerio Público, cumple con lo previsto en el artículo 308 del texto adjetivo penal, aplicado supletoriamente en esta Jurisdicción Especializada. Por lo tanto, considera esta Sala, que no les asiste la razón a los apelantes en esta denuncia. En consecuencia, se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.
Manifestaron a su vez los recurrentes, que solicitaron la desestimación del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ya que en fecha 03-05-2014, el Ministerio Público presentó al acusado, por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pretendiendo llevar a cabo el acto de imputación formal por el mencionado tipo penal, siendo declinado el asunto, a solicitud de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, hacia un Tribunal Especializado en Materia de Género, por cuanto cursaba investigación Fiscal por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en la Modalidad de Mano Armada y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, declinatoria que fue efectuada, en atención al artículo 80 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en consecuencia, que en el escrito acusatorio se adicionó el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, sin realizar el acto de imputación del mencionado delito.
En el caso concreto quienes aquí deciden, observan que el ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL, fue presentado en fecha 03-05-2014, por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código penal, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando en dicho acto la Representación Tercera del Ministerio Público, declinar dicha causa penal, a un Juzgado con competencia en materia de género, procediendo en consecuencia el Jurisdicente, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a declinar el conocimiento del asunto penal a un Juzgado Especializado (folios 35 al 38, de la compulsa de la causa principal).
Luego en fecha 04-05-2014, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, imputó al mencionado ciudadano por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en la Modalidad de Mano Armada y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), decretándosele en dicho acto la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (folios 84 al 102, de la investigación Fiscal).
Posteriormente, en fecha 18-06-2014, las Representaciones Fiscales Octogésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Defensa para la Mujer y Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentaron conjuntamente escrito de Acusación Fiscal N° 165-2014, en contra del ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano (folios 04 al 77, de la pieza N° II).
De lo anterior se observa, que el ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL, fue imputado formalmente solo por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en la Modalidad de Mano Armada y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), y no por el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.
Visto así, es necesario señalar, que el hecho de que el Ministerio Público, dejara de imputarle al ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL, un tipo penal por el cual luego lo acusó, produce indefensión, ya que el acto de imputación fiscal, tiene por finalidad, el que los procesados puedan conocer los motivos por los cuales son investigados y consecuencialmente, ejercer oportunamente su derecho a la defensa.
Lo anterior se armoniza, con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 185, dictada en fecha 07-05-2009, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, donde se precisó que:

“Como es sabido, la finalidad del acto de imputación Fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal ), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación; del tipo penal que se le atribuye (circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa) y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión (Sala Penal Sent. 186-8408-2008-A08-0046, Ponente: Dra. Deyanira Nieves), todo ello con el fin de garantizar al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación (salvo las excepciones previstas en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la reserva de los actos de la investigación) como a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental tanto del derecho a la defensa (al posibilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva) como de la dignidad humana y de la presunción de inocencia, evitando con ello que la acusación se fragüe a sus espaldas.
En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).
Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, “realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso”.(Sala Penal. Sentencia Nº 186 del 8/04/08. Ponente: Dra. Deyanira Nieves Bastidas), a través de lo que en doctrina se ha denominado acto formal de imputación.
Cabe destacar que este derecho a ser informado de los hechos adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego, por ende toda persona aprehendida en flagrancia o detenida conforme a lo previsto en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal debe ser informada de las razones que motivaron su aprehensión o detención, según sea el caso. Derecho éste que es reconocido en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14, numeral 3°, literal a, el cual dispone: “ … 3° “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella…”, así como en el artículo 9, inciso 2°, que establece: “Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención de las razones de la misma y notificada, sin demora de la acusación formulada contra ella”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7, numeral 4° es reconocido este derecho en los siguientes términos: “… Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella…”.
Por tanto, el deber de informar detalladamente y sin demora alguna la causa que origina la privación o restricción de libertad, en el momento mismo de practicarse, obedece a la necesidad de que la misma esté fundada en la sospecha de la participación de la persona detenida en el hecho delictivo.
…omissis…
Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso trasgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 799, dictada en fecha 27-07-2010, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, se estableció que:

“Como puede apreciarse, en los párrafos precedentes se aludió al tópico referido a la imputación en el contexto de las audiencias de presentación previstas en los artículos 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal (en este último supuesto, suponiendo la imposibilidad de la imputación previa a la audiencia de presentación, por cuanto es posible que el sujeto detenido en virtud de una orden de aprehensión ya haya sido imputado por el fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación por el hecho que motivó la solicitud de aprehensión). Pero el mismo también reviste considerable interés en el contexto del desarrollo común del procedimiento ordinario, en el que el sujeto es citado para garantizarle su derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, es decir, para imputarlo y, con especial importancia, para tutelarle el derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que le imputan; ámbito en que cobró fuerza la idea de la referida “imputación formal”, que circunscribió en esencia el “acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal” al Fiscal del Ministerio Público y, especialmente, a la sede física de esa institución donde desempeña sus funciones, en conexión con los elementos previstos en el artículo 131 eiusdem”. (Negrillas de esta Sala).

Cónsono con lo precedente, esta Sala estima que al no haber sido imputado formalmente el ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL, por la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, no podía la Vindicta Pública presentar como acto conclusivo una acusación fiscal, donde incluyera tal tipo penal, esto es, no podía acusarlo y en consecuencia solicitar su enjuiciamiento, puesto que con tal proceder vulneró su derecho a la defensa, infringiéndose así el principio fundamental del debido proceso penal, establecido en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Texto Adjetivo Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, por ser éste considerado como el débil jurídico, al ser el sujeto imputado en la comisión de un delito.
Por ello, es preciso acotar que lo procedente en derecho, es la desestimación del tipo penal de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, por no haber podido ejercer oportunamente su defensa el ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL.
En tal sentido, se declara con lugar, la presente denuncia y en consecuencia, se DESESTIMA el tipo penal de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, dejando vigente su enjuiciamiento solo por los delitos de Robo Agravado en la Modalidad de Mano Armada y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la ciudadana LEVILYN VILLARREAL ARISTIZABAL. Así se decide.
En otro orden de ideas, alegaron los apelantes, que su defendido fue detenido arbitrariamente, siendo testigos el personal de botones que se encontraban en el hall de la entrada del Hotel Kristoff, hecho que en criterio de la Defensa, es arbitrario y se corrobora con las filmaciones de las cámaras de videos, que se encuentran en la entrada con vista hacia la vía pública, señalando que al momento de su detención, el acusado fue golpeado por los funcionarios policiales, por ello, aducen que la detención se encuentra viciada, por no haber mediado orden de aprehensión, así como tampoco estaba cometiendo un delito en flagrancia.
Al respecto, es necesario señalar, que en la legislación interna, en los procesos penales rige como la regla la libertad y la detención como la excepción, ratificándose de esta manera el derecho a la libertad, universalmente reconocido, y ajustándolo a los lineamientos de la nueva justicia penal.
Ahora bien, es preciso señalar, que este Tribunal Colegiado ha establecido en reiteradas oportunidades, que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Así las cosas, se colige de la citada norma legal, que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutiva o privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”.
En el caso en análisis, se observó de las actas, que si bien el ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL, no fue detenido de manera flagrante en la comisión de un hecho punible, así como tampoco, que se había librado orden de aprehensión en contra del mismo, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en la Modalidad de Mano Armada y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); si se constató que la Jueza en funciones de Control, al momento de la presentación del mencionado ciudadano al Juzgado respectivo en fecha 04-05-2014, estimó como válida la aprehensión, al considerar que se cumplían los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, precepto legal autorizante, para el decreto de las medidas de coerción personal, sobre la base además, del criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, y que esta Sala comparte, por ser fuente de nuestro Derecho positivo vigente, el cual refiere, que:

“Al respecto, considera la Sala, y así quedó asentado por el Juzgado Segundo de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, que si bien es cierto, la detención del ciudadano JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se realizó en violación al artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse la nulidad de la misma, por cuanto no existía ni orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti, pues no es menos cierto que, el allanamiento se realizó con motivo a la averiguación signada con el expediente N° H-529.340, por uno de los delitos Contra la Libertad Individual (SECUESTRO).
Posteriormente, al ser presentado el imputado en dicha Audiencia de Presentación, los Fiscales del Ministerio Público solicitaron Medida Privativa Preventiva de Libertad (en base a un cúmulo de elementos de convicción llevados a cabo con anterioridad a dicha detención, y que fueron señalados por el Juzgado Segundo de Control al emitir sus pronunciamientos, en los cuales hace mención a las “…actas de entrevista rendidas por los ciudadanos Honel Salcedo, Jeiker Rafael Torres Vegas, Yohomer Felipe López Sequera, Jesús Antonio Laya Durán, Tania Lucia Caro y Alexis Caro…”), la cual fue acordada con fundamento a la ocurrencia de un hecho punible que merece tal sanción, la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (delito de secuestro), aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002).
De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.
En este mismo orden de ideas, aparece demostrado en las actas que integran el presente expediente, que los Representantes del Ministerio Público, venían investigado el hecho punible con posterioridad al allanamiento practicado en la residencia del imputado, aunado a ello, tal y como se mencionó precedentemente, tal solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad, se hizo en virtud del cúmulo de elementos de convicción que permitieron ejercer la acción al órgano fiscal, los cuales constan en dicha solicitud, así como en la Acusación presentada el 26 de marzo de 2008, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, entre los cuales destaca, el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, en el cual la ciudadana (víctima) Betty Isabel Morera, reconoció al ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ” (Sentencia N° 457, dictada en fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

En atención a lo anterior, se desprende que para el momento de la detención del acusado de autos, ya existía investigación en su contra, conforme lo sostuvo la Representación Fiscal Tercera del Ministerio Público, en fecha 03-05-2014, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cuando solicitó la declinatoria del conocimiento del asunto penal a un Juzgado Especializado, por seguir en contra del hoy acusado, la investigación fiscal bajo el N° 180873, la cual se había iniciado, por los delitos de Robo Agravado en la Modalidad de Mano Armada y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente (folios 35 al 38, de la compulsa de la causa principal).
Por lo, cual, cónsono con lo anterior, esta Alzada, estima que no le asiste la razón a la defensa en este motivo de denuncia. Así se decide.
Finalmente, denunció la defensa, que solicitó la admisibilidad de las pruebas promovidas en el escrito de contestación a la acusación, así como de otras pruebas, de las cuales tuvo conocimiento tres horas antes de la realización de la audiencia preliminar, relativas a la constancia de estudio correspondiente a la víctima y la descripción de un equipo telefónico, el cual presenta dos líneas telefónicas.
Sobre tal denuncia, constata esta Sala, que la Jurisdicente, decidió en el acto de audiencia preliminar, que “…declara sin lugar las pruebas documentales ofrecidas por la defensa privada de manera oral el día de hoy de conformidad con lo dispuesto en el articulo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia” (folio 361 Pieza II de la causa original).
Ahora bien, en esta jurisdicción especializada el acto de audiencia preliminar, se encuentra previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual prevé que “Presentada la acusación ante el tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia…”.
De lo anterior se desprende, que el legislador ha dispuesto una serie de normas que regulan dicho acto, tales como, el ofrecimiento de las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes las partes, no obstante, al remitirnos al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 64 de la Ley Especial, específicamente al artículo 311, se observa que el mismo está referido a las facultades y cargas que tiene las partes intervinientes en un proceso penal, para ser ejercidas antes de la celebración del referido acto procesal, estableciendo que:

“Artículo 311 Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar”.

De la norma transcrita ut supra, se constata que las partes tienen la facultad de interponer mediante escrito, los actos que taxativamente señala la mencionada disposición legal, tales como la posibilidad de promover las pruebas que han de producirse en el juicio oral y público, lo que constituye una de las fases de la actividad probatoria, que en esta fase intermedia, se traduce en la posibilidad del ofrecimiento de los medios de demostración de los alegatos de las partes y en el examen preliminar de la legalidad, utilidad, tempestividad y pertinencia de los mismos, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del Juez, al culminar la Audiencia Preliminar, sobre su admisibilidad o no.
En consecuencia, el ofrecimiento de pruebas y la oposición de excepciones, debe realizarse dentro del lapso que dispone el artículo 104 de la Ley, a saber, hasta antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar; y no como lo pretendía hacer la defensa, al ofrecer pruebas documentales durante el acto de audiencia preliminar, que de ser admitidas, vulnera principios constitucionales; puesto que en la fase intermedia, el Juez de Control debe asegurar el cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas.
No obstante ello, el Texto Adjetivo Penal, prevé la posibilidad de que durante el acto de audiencia preliminar, las partes pueden solicitar la imposición o revocación de una medida cautelar; solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; proponer acuerdos reparatorios; solicitar la suspensión condicional del proceso y; proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, observándose que en materia de pruebas, el legislador autoriza la solicitud de ésta en el acto de audiencia preliminar, solo cuando se trata de la promoción de aquellas que pueden ser objeto de estipulación entre las partes, siendo el caso, que el pedimento efectuado por la defensa, fue de la admisión de pruebas (que tuvo conocimiento tres horas antes de la realización de la audiencia preliminar), relativas a la constancia de estudio correspondiente a la víctima y la descripción de un equipo telefónico, el cual presenta dos líneas telefónicas y no de pruebas estipuladas.
Por lo cual, lo decidido por la Jueza de Instancia al respecto, se encuentra ajustado a derecho, en consecuencia, se declara sin lugar este motivo de denuncia. Así se decide.
Como corolario de lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos Abogados NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA, MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO y LIN JOSÉ FONG GARCÍA, actuando en su condición de Defensores del ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL, y por vía de consecuencia, se MODIFICA la decisión N° 1266-2014, dictada en fecha 04-07-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, referida al acto de audiencia preliminar, solo en cuanto a la DESESTIMACIÓN del tipo penal de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, dejando vigente el enjuiciamiento del acusado de autos, por los delitos de Robo Agravado en la Modalidad de Mano Armada y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).
Cabe destacar, que la parcialidad del recurso, radica en el hecho de no haberse anulado la decisión impugnada, conforme lo peticionó al defensa de actas, sino que se modificó la misma, dejando vigente el enjuiciamiento del acusado de autos, solo por los delitos de Robo Agravado en la Modalidad de Mano Armada y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y confirmándose el resto de los pronunciamientos judiciales. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos Abogados NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA, MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO y LIN JOSÉ FONG GARCÍA, actuando en su condición de Defensores del ciudadano JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ CORONEL.
SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión N° 1266-2014, dictada en fecha 04-07-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, referida al acto de audiencia preliminar.
TERCERO: SE DESESTIMA el tipo penal de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, dejando vigente el enjuiciamiento del acusado de autos, solo por los delitos de Robo Agravado en la Modalidad de Mano Armada y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).
CUARTO: QUEDAN VIGENTES los demás pronunciamientos judiciales, contenidos en la decisión N° 1266-2014, dictada en fecha 04-07-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión y déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

LA JUEZA, EL JUEZ,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. DANIELA PARRA HERRERA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 172-14, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. DANIELA PARRA HERRERA

VJMV/lpg.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-002731
ASUNTO : VP02-R-2014-000849