TSJ Regiones - Decisión

Exp. 48.613/NP

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 12 de agosto de 2014
204º y 155º

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de un (01) folio útil. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado. Cursa en el folio doce (12) de la pieza principal del presente expediente el auto de admisión de la demanda que por PENSIÓN DE ALIMENTOS, formalizare la ciudadana ANDREA VIRGINIA PEÑA GARCÍA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-22.124.761, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO PEÑA MORALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-8.505.371.

Siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario a los fines de pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la misma; esta jurisdicente pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige la solicitante, se le conceda MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el cincuenta (50%) de los siguientes conceptos, sueldo o salario, caja de ahorros, bonificaciones de fin de año, vacaciones, bono vacacional, fideicomiso, intereses de fideicomiso, retroactivos, bonos ordinarios, y extraordinario, y sobre cualquier otro beneficio que pudiera percibir, prestaciones sociales y adelanto de prestaciones sociales, en caso que lo solicitare.

Ahora bien, a los fines de la legitimación del presente decreto cautelar, esta operadora de justicia entra al análisis de los presupuestos exigidos ex artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa.

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta Operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompañó al escrito libelar los siguientes documentos:

- Copia fotostática certificada del acta de nacimiento de la ciudadana ANDREA VIRGINIA PEÑA GARCÍA.
- Copia fotostática certificada del acta de matrimonio de celebrado en fecha 29 de agosto de 1992, entre los ciudadanos JOSÉ ANTONIO PEÑA MORALES y BELKIS MARGARITA GARCÍA ROSALES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-8.505.371 y V-9.171.269.
- Constancia de relación de materias cursadas por la ciudadana, ANDREA VIRGINIA PEÑA GARCÍA, expedida por la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, en fecha 11 de julio de 2014.
- Constancia de estudios de la ciudadana, ANDREA VIRGINIA PEÑA GARCÍA, expedida por la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, en fecha 25 de junio de 2014.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Bajo esta óptica, evidencia esta Juzgadora que la parte actora en su escrito libelar señaló la necesidad que tiene respecto a la pensión solicitada, la cual se reproduce a continuación:
“…si mi padre no me asiste económicamente en el suministro de los recursos que son necesarios para continuar con ellos y que como lo he manifestado en este escrito no tengo los ingresos necesarios y tanto la manutención como la educación se han incrementado por el alto índice inflación y más aún la educación, tal actitud de mi padre hace más difícil poder cumplir eficientemente con mis obligaciones como estudiante de medicina…”

Ahora bien, en el caso que hoy nos ocupa, estima pertinente esta Sentenciadora traer a colación los siguientes preceptos normativos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 365.- Contenido. La Obligación de Manutención comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño, niña y adolescente.
Artículo 366.- Subsistencia de la Obligación de Manutención. La Obligación de Manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la Patria Potestad, o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez o jueza el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la Patria Potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.
Artículo 383.- Extinción. La Obligación de Manutención se extingue:
a.- Por la muerte del obligado u obligada o del niño, niña o adolescente beneficiario o beneficiaria de la misma.
b.- Por haber alcanzado la mayoridad el beneficiario o la beneficiaria de la misma, excepto que padezca discapacidades físicas o mentales que le impidan proveer su propio sustento, o cuando se encuentre cursando estudios que, por su naturaleza, le impidan realizar trabajos remunerados, caso en el cual la obligación puede extenderse hasta los veinticinco años de edad, previa aprobación judicial. (Resaltado del Tribunal)

Así las cosas, de un análisis realizado a las actas que conforman el presente expediente, observa esta Sentenciadora, -a titulo meramente presuntivo- que la ciudadana ANDREA VIRGINIA PEÑA GARCÍA, por la naturaleza de sus estudios universitarios carece de capacidad económica suficiente e independiente que le permita afrontar sus gastos de manutención y educación, y siendo que el artículo 383 supra transcrito, establece una excepción a la extinción de la obligación de manutención de los padres respecto a sus hijos, es por lo que esta sentenciadora considera cubierto el extremo relativo a la VEROSIMILITUD SIMPLE DEL PELIGRO EN LA DEMORA. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece:
“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuese su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

Asimismo, el artículo 91 de la Constitución Nacional expresa: “El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley”. (Subrayado del Tribunal).

En ese orden de ideas, esta juzgadora observa que el caso que nos ocupa corresponde a un juicio de Alimentos, de conformidad con lo establecido el artículo 747 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en el cual, dada la naturaleza del mismo, solo procede el embargo de algunos de los conceptos sobre los cuales la parte actora solicita recaiga el decreto de medida. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 586 ejusdem, el cual faculta al Juez a limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio y, en anuencia a la excepción prevista en el artículo 91 de la Constitución Nacional, el decreto de Medida Preventiva de Embargo se limitará a aquellos conceptos que se señalarán en el dispositivo que prosigue, por considerar que los mismos cubren las necesidades básicas de la parte demandante sin violentar los derechos de la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE.-

DECISIÓN

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo ut supra señalado, DECRETA: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre el treinta por ciento (30%) del sueldo y/o salario, utilidades, vacaciones y bono vacacional que le corresponden al ciudadano JOSÉ ANTONIO PEÑA MORALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-8.505.371, en su condición de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Para la ejecución de la medida decretada se comisiona suficientemente a CUALQUIER JUZGADO DE MUNCIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, debiendo advertir que al momento de la ejecución, las cantidades de dinero deberán ser remitidas a este Tribunal en cheque de gerencia a nombre a este Juzgado. Líbrese despacho y remítase bajo oficio a la unidad de recepción y distribución de documentos del estado Zulia.-
LA JUEZA:

DRA. GLORIMAR SOTO ROMERO.
LA SECRETARIA TEMPORAL:

ABOG. LORENA RODRÍGUEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión bajo el No. 188-14.-, se libró el despacho comisorio y se remitió con oficio No. ___________.- conforme a lo ordenado.
LA SECRETARIA TEMPORAL:

ABOG. LORENA RODRÍGUEZ