TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, YDEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 13 de Agosto de 2014.
204º y 155º
Vista la diligencia de fecha 11-8-2.014, suscrita por el abogado JOSÉ ALBERTO GUERRA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, donde con signa copia certificada del documento de parcelamiento del Desarrollo Urbanístico Conjunto Residencial Colinas del Sol, a los fines de que sea demostrado en “Fumus Boni Iuris”, para proveer sobre el decreto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar anteriormente solicitada. En consecuencia este Tribunal observa:
Como regla general, se exige que la cautela se solicite pendente litis, es decir, en el transcurso de un juicio pendiente, como es el caso de autos, salvo las causas excepcionalísimas de cautelares extra lítem.
La segunda tarea que tiene que hacer el juez es revisar los motivos de procedencia, los motivos de mérito, los elementos fácticos y jurídicos de la solicitud; ellos son:
1. Fumus boni iuris: Literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamandrei nos decía que el fumus boni iuris es el calculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente no se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.
2. Periculum in mora: Este requisito no viene dado por el retardo procesal, ya que la causa de la cautela no puede estar en cabeza del Juez. La causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia sea infructuosa; consiste así en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad. Se debe acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, ponen en riesgo la feliz culminación del juicio principal.
Este peligro debe estar constituido por unos hechos que sean apreciables de manera objetiva; los hechos deben ser importantes para generar la presunción de que va a ser ilusoria la ejecución del fallo, e incluso debe estar constituido por hechos apreciables aún por terceros.
Estos requisitos deben estar probados. De la lectura del artículo 585 eiusdem, se deriva que “…las decretará el Juez…y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave…”.
En el caso de marras, el apoderado judicial de la parte actora solicita se decrete MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un bien inmueble propiedad de la parte demandada el cual está expuesto e identificado en su libelo de demanda, y en los documentos de propiedad anexo en copias certificadas, a las actas que conforman el presente expediente.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) La presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Ahora bien, leídos los argumentos esgrimidos por el accionante, y revisados los documentos consignados con el libelo de la demanda así como los consignados como la diligencia de fecha 11 de Agosto de 2.014, como lo son el constituidos por el Contrato de Promesa Bilateral de compra-Venta, entre la sociedad mercantil KRICKET, C.A., denominada la propietaria, y la ciudadana FABIOLA MARGARITA MARDELLI ESPINOZA, denominada la promitente compradora, sobre una unidad habitacional tipo villa, identificada con el nro. V-16, la cual forma parte del Desarrollo Urbanístico denominado CONJUNTO RESIDENCIAL COLINA DEL SOL, jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, (Fs. 36-39, pza P.), así como los recibos de pago, cheques y depósitos, marcados con las letras “C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, y P”, y copias certificada del documento de parcelamiento, de fecha 14-11-2.011, inscrito bajo el nro. 29, Folio 119, Tomo 15, del Protocolo de Transacción del año 2.11, por ante el Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta; se evidencia que en relación a la presunción del buen derecho, así como el extremo vinculado con el requisito de que el fallo que se emita sea de difícil o imposible ejecución, en apariencia se encuentran probados los citados requisitos, sin el ánimo de anticipar pronunciamiento alguno, sino de dar cumplimiento a las doctrinas emitidas por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que los recaudos consignados con el escrito libelar surgen elementos que permiten por lo menos presumir que se cumple la existencia de la apariencia del buen derecho, así como el extremo vinculado con el requisito de que el fallo que se emita sea de difícil o imposible ejecución, en consecuencia, llenos los requisitos de procedencia para decretar la cautelar solicitada, razón por la cual de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y al existir pruebas suficientes del derecho que se reclama, y por la otra la existencia del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble constituido por la Villa nro. 16, la cual estará distribuida en dos niveles (02), Planta baja Y Primer piso, tendrá un área de construcción aproximada de CIENTO VEINTICINCO METROS CUADRADOS (125 Mts2), un área individual de parcela aproximada de CIENTO CINCUENTA METROS CUADRADOS (150 Mts). Dicho bien inmueble pertenece en propiedad a la parte demandada sociedad mercantil KRICKET, C.A., según se evidencia de documento de parcelamiento debidamente registrado por ante la oficina Pública del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial de este Estado, en fecha 14-11-2.011, bajo el nro. 29, folios 119, Tomo 15, Protocolo de transcripción del citado año 2.011. A los fines de hacer efectiva la medida aquí decretada se ordena librar oficio al Registro respectivo. Cúmplase.