TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, catorce de agosto de dos mil catorce
204º y 155º

ASUNTO: VP01-R-2014-000284

SENTENCIA DEFINITIVA:

Demandante: HERMOGENES ANTONIO BARBOZA HIDALGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.731.961, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la parte demandante: MAGALY CARABALLO.

Demandada: PROMOTORA LAGO REAL S.A.

Apoderados Judiciales de la parte demandada: JUAN COLMENARES, CARLOS CHACIN, MIGUEL SUAREZ, LUIS AÑEZ, CARLOS VILLALOBOS Y RENEE PONCE.

MOTIVO: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

Cursa ante este Superior Tribunal, Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción en la cual declaró Parcialmente con lugar la demanda condenando a la demandada.

DE LA CONTROVERSIA
Que el día 01 de Febrero de 2010, comenzó a laborar para la demandada, a tiempo indeterminado, como Ayudante de Pintura, en la obra que la entidad de trabajo tenia en proyecto de construcción, la cual se realizaba en la Avenida Milagro Norte diagonal a Sanipe y frente al Centro Comercial Bahía del Lago de esta ciudad. Que su horario era de lunes a viernes de 7:00 a.m a 12:00 m y de 1:00 p.m a 5:00 p.m y los días sábados y domingos libres, con un salario de Bs. 4.056,00 mensual según el tabulador de sueldos del año 2013 del Contrato de la Construcción, el cual según el demandante, es de aplicación retroactiva desde el 1 de Mayo de 2013. Que sus funciones eran lijar las paredes, preparar material como estuco con cola y agua, cemento gris con estilosa, recortar los bordes de las paredes, techos, cajeras y las esquinas de las paredes entre otras funciones como cargar sacos de pago y trasladar el material de trabajo en el hombro o la espalda puesto que no había carretillas para trasladarlo. Que hasta el día 11 de Septiembre de 2013 fue despedido por órdenes del ciudadano Carlos González, propietario de la obra. Que no aceptó un cheque de Bs. 30.712,22, cantidad ofrecida. Reclama los siguientes conceptos: Antigüedad por la cantidad de Bs. 47.874,48 en base a la Contratación Colectiva de la Construcción del año 2010-2012, la Indemnización por Despido en base al articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras la cantidad de Bs. 47.874,48, la Cláusula 19 de la misma convención, relacionada a la contribución de útiles escolares por la cantidad de Bs. 4.723,25, la Cláusula 17 en relación al refrigerio por la cantidad de Bs. 14.282,40, Paro Forzoso la cantidad de Bs. 7.287,30, Enfermedad Ocupacional por Hernia Abdominal la cantidad de Bs. 32.432,76, por Daño Moral la cantidad de Bs. 32.432,76, reclama un total de Bs. 186.907,43.
La parte demandada en relación al pedimento del actor, indica como defensa que la causa instaurada se encuentra prescrita, por cuanto a su decir, existieron 4 relaciones de trabajo, una desde el 01 de Febrero de 2010 al 17 de Diciembre de 2010, la segunda desde el 17 de Enero de 2011 al 20 de Diciembre de 2011, la tercera desde el 25 de Enero de 2012 al 14 de Diciembre de 2012 y la cuarta desde el 21 de Enero de 2013 al 11 de Septiembre de 2013, por lo que no puede existir continuidad de la relación laboral por haber transcurrido aproximadamente entre 31 a 36 días de interrupción. Que si se hace un cómputo desde la fecha de la culminación de la primera relación laboral hasta la segunda relación y la última han transcurrido más de 1 año para poder demandar. En relación al cargo y a las funciones del mismo, la parte demandada reconoció ese hecho, al igual que los días sábados y domingos como días libres del demandante pero niega el horario indicado por el actor puesto que según la demandada se le otorgaba 1 hora de descanso. Niega el despido por cuanto cesó la relación laboral por obra terminada. Niega el periodo de la relación laboral puesto que arguye que fueron 4 relaciones laborales distintas, que se le adeude la cantidad global reclamada, el salario, por cuanto es el indicado en la liquidación de trabajo recibida por el actor. Niega que se le adeude la antigüedad por cuanto esta fue recibida por el actor en sus liquidaciones, así como la indemnización por despido, por cuanto el actor nunca fue despedido, la contribución por útiles escolares, por cuanto al decir de la demandada, el extrabajador nunca le suministró la constancia de estudio del plantel, la cual es un requisito obligatorio para que proceda el beneficio, se niega que le corresponda el concepto de refrigerio lo cual genera del trabajo de horas extraordinarias, lo cual no fueron demostrados por el actor haberlas laborado para que proceda el beneficio, niega igualmente que se le deba cancelar el paro forzoso, por cuanto el actor nunca fue a retirar las planillas correspondientes a pesar de haberle comunicado que estaban a su disposición. Que no es cierto que el actor padezca de una enfermedad ocupacional por cuanto el demandante nunca presentó queja alguna, nunca ocurrió un accidente de trabajo, ni mucho menos la demandada fue notificada de alguna certificación por parte del Inpsasel. Que no es cierto que exista una incapacidad parcial permanente ni que le corresponda la indemnización por dicha incapacidad, ni daño moral.

Dentro de este contexto, en base a las alegaciones ante esta Segunda Instancia de Cognición se debe determinar si del concepto de Antigüedad debe descontarse los anticipos recibidos por el actor y del total es lo que corresponda por indemnización por despido. Si le procede el beneficio de los útiles escolares y refrigerio, toda vez que fueron 3 delaciones interpuestas por la parte actora recurrente, quedando conforme con lo relacionado al Paro Forzoso y al criterio tomado por el Juez de la recurrida en relación a la reclamación por Enfermedad Ocupacional. Así se establece.

DE LA CARGA PROBATORIA:
Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS DEL PROCESO
-Recibos de pagos emitidos a favor del demandante desde el periodo del año 2010 al 2013. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio.
-Copia de la cedula de identidad del ciudadano JUAN ANDRES BARBOZA PIRELA y original de la partida de nacimiento del mismo ciudadano. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio.
-Original de la orden medica emitida por el centro asistencial público Barrio Adentro de fecha 19 de Septiembre de 2013, para el demandante. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio.
-Copia simple de la orden medica emitida por el centro asistencial público Hospital Dr. Adolfo Pons, para el demandante. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio.
-Copia simple de la cuenta individual del demandante expedido de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio.
-Original de la planilla 14-02 del registro de asegurado del demandante. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio.
-Copias simples de las constancias medicas e indicación de exámenes y diagnostico de enfermedad al demandante por parte del centro asistencial público Hospital Dr. Adolfo Pons. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio.
-Originales de las liquidaciones del contrato de trabajo. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio.
-Copia simple de la constancia del registro del trabajador. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio.
-Copia simple de la constancia de egreso del trabajador. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio.
-Copias simples de las constancias de recepción de habitabilidad emitida por el Centro de Procesamiento Urbano de la Oficina Municipal de Planificación Urbana del Estado Zulia, de fechas 31 de Agosto de 2012 y 12 de Septiembre de 2012. Este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio, por cuanto no tienen relevancia en el presente asunto.
-Prueba de Informes: Que se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el Hospital Dr. Adolfo Pons a los fines de que informara si el demandante tenía una historia medica en ese centro asistencial y que se enviara informe medico acerca de la enfermedad padecida por el demandante. Al ser desistida por la parte promovente, este Tribunal no emite valoración al respecto.
-Que se oficiara a la entidad bancaria del Banco Occidental de Descuento a los fines de que informara si el demandante cobró los cheques por las siguientes cantidades: Bs. 17.909,64, Bs. 24.370,43, Bs. 29.686,53, Bs. 30.712,22, así como remitir las copias de los referidos cheques. De actas se evidencia que las resultas no ayudan a esclarecer los hechos controvertidos, por cuanto las chequeras relacionadas a la cuenta corriente señalada, no corresponde a la Sociedad Mercantil Promotora Lago Real S.A., por lo que se desechan del acervo probatorio.
-Que se oficiara a la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo a los fines de que informara si la entidad de trabajo demandada le fueron otorgadas y entregadas las constancias de permiso de habitabilidad del Lago Contry III Villas & Suites I y II Etapa signadas con los Nros. CH-021-12-A y CH-022-12ª de fecha 31 de Agosto de 2012 y CH-023-12-S de fecha 12 de Septiembre de 2012 y remitir las referidas constancias. Al ser desistida por la parte promovente, este Tribunal no emite valoración al respecto.
-Que se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de informar si el demandante fue inscrito ante el referido instituto por parte de la demandada y en caso afirmativo indicar el periodo de inscripción, semanas cotizadas y si se encuentra activo e inscrito en dicho organismo e informar el estatus actual del mismo. Al ser desistida por la parte promovente, este Tribunal no emite valoración al respecto.
-Testimoniales: Pedro Rojas, Carlos Villalobos y Adán Virla. Visto el desistimiento de los testigos, no existe valoración al respecto.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:

Vistas las probanzas del proceso y escuchados como fueron los alegatos de la parte demandante recurrente, este Tribunal Superior se circunscribe en determinar si del concepto de Antigüedad debe descontarse los anticipos recibidos por el actor y del total es lo que corresponda por indemnización por despido. Si le procede el beneficio de los útiles escolares y refrigerio, toda vez que fueron 3 delaciones interpuestas por la parte actora recurrente, quedando conforme con lo relacionado al Paro Forzoso y al criterio tomado por el Juez de la recurrida en relación a la reclamación por Enfermedad Ocupacional así como del Punto Previo referido a la Prescripción de la Acción.
Ahora bien, antes de decidir sobre las delaciones interpuestas, es preciso señalar lo relacionado a la defensa de Prescripción de la Acción. Si bien no fue un punto de objeción, se denota que el argumento que plantea la demandada como defensa de fondo no tiene asidero legal, toda vez que pretende plantear una prescripción por cuanto al decir, existieron varias relaciones laborales interrumpidas, que hacen que el termino haya precluido para el demandante en accionar, sin embargo, la demandada en su escrito de contestación indica que entre la segunda relación laboral y la ultima ya había transcurrido 1 año y que por ende el actor le expiró el termino para demandar.
No obstante a lo anterior, la accionada de autos no puede pretender considerar que la relación no fue única, que no existió continuidad del vinculo laboral, al contrario, se denota de actas que la misma fue ininterrumpida en el tiempo, por lo que se configuró fue una sola relación, además el termino que alega como prescripción no es conforme a derecho, por cuanto si bien fue demostrado y así fue reconocido por la parte demandada, que la relación laboral culminó el día 11 de Septiembre de 2013, por lo que el actor conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras tenia un termino de 10 años para demandar en base al cumplimiento de la disposición del articulo 51 de la referida Ley, además no siendo refutado por parte de la expatronal el hecho del inicio de la relación para el día 01 de Febrero de 2010, queda como cierta la misma, aunado al hecho que de los recibos de pagos se demuestra la misma premisa. Así se establece.
Así pues, no estando el actor inmerso en una demanda intempestiva por cuanto demandó en tiempo hábil, no le prospera a la demandada, la defensa de prescripción de la acción alegada, aunado al razonamiento lógico jurídico tomado por el Juez de la recurrida, por lo que en definitiva, se confirma en todas y cada una de sus partes el razonamiento del Tribunal A quo y se hace parte integrante de esta decisión, todo a los fines de pronunciarse sobre el fondo de la controversia y de los puntos apelados. Así se decide.
Dentro de este contexto, dejando claro este Tribunal Superior lo referido a la defensa alegada por la demandada a los fines de resolver las delaciones interpuestas, quedó como cierto que la relación laboral entre el ciudadano HERMOGENES ANTONIO BARBOZA HIDALGO y PROMOTORA LAGO REAL S.A. fue efectivamente materializada y fungía el actor dentro de la entidad de trabajo, como Ayudante de Pintura así como sus funciones y la aplicación de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, por ende, es preciso resolver la primera de las delaciones interpuestas por parte del demandante recurrente:
Lo relacionado a la Antigüedad: Arguye la parte actora recurrente que la Antigüedad fue calculada por el Tribunal A quo por la cantidad de Bs. 33.523,42, de las cuales se le efectuó la deducción de los anticipos de las prestaciones sociales, quedando un remanente a favor de Bs. 2.156,41 y ésta ultima cantidad fue la condenada por concepto de Indemnización por despido, por lo que consideró (la parte recurrente) que ésta cantidad no debió ser la condenada por dicha indemnización.
Pues bien, examina este Tribunal Superior primeramente lo siguiente: Que el Tribunal de la recurrida yerra en los cálculos de la Antigüedad toda vez que no tomó en cuenta los recibos de pagos lo cuales no fueron atacados por las partes, sino que quedaron legalmente reconocidos.
En este sentido, este Tribunal Superior tomó en cuenta para el cálculo, todos y cada uno de los pagos semanales que le efectuaban al demandante como asignaciones y en los casos en que no se reflejaban, se tomaba la asignación del mes inmediatamente anterior y para el salario del año 2013 se tomó en cuenta la prueba emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales referida a la constancia de egreso del trabajador, demuestra que devengaba para ese año la cantidad de Bs. 944,65 como pago semanal evidenciando una contraposición de la prueba referida a la constancia de registro del trabajador que demuestra una cantidad menor, pero en base al principio de favor y aunado al hecho que la prueba no fue tachada de falso, queda como cierto la demostración del salario semanal de Bs. 944,65 para el año 2013, tomado en cuenta para el calculo de la Antigüedad y no como lo pretende la demandada que sea el indicado en las llamadas liquidaciones de contrato de trabajo. Así se decide.
Se observó que entre algunos recibos de pagos fueron emitidos a favor de terceras personas no involucradas en el juicio, por lo tanto se desechan (léase folio 44). Así se decide.
Ahora bien, tomando como referencia tanto lo anteriormente indicado como las cláusulas relacionadas a la Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional y de las Utilidades de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción del año 2010-2012, para obtener las alícuotas respectivas, (el cual es el régimen de aplicación al caso que nos ocupa), se tiene lo siguiente:

ERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL (asignaciones totales) SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 75 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 95 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Feb-10 6 1.488,20 49,61 10,33 13,09 73,03 438,19
Mar-10 6 1.700,80 56,69 11,81 14,96 83,47 500,79
Abr-10 6 1.488,20 49,61 10,33 13,09 73,03 438,19
May-10 6 1.448,39 48,28 10,06 12,74 71,08 426,47
Jun-10 6 1.887,93 62,93 13,11 16,61 92,65 555,89
Jul-10 6 1.926,76 64,23 13,38 16,95 94,55 567,32
Ago-10 6 2.258,96 75,30 15,69 19,87 110,86 665,14
Sep-10 6 2.258,96 75,30 15,69 19,87 110,86 665,14
Oct-10 6 2.258,96 75,30 15,69 19,87 110,86 665,14
Nov-10 6 2.258,96 75,30 15,69 19,87 110,86 665,14
Dic-10 6 2.258,96 75,30 15,69 19,87 110,86 665,14
Ene-11 6 2.258,96 75,30 15,69 19,87 110,86 665,14
6.917,69
PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL (asignaciones totales) SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 80 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 100 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Feb-11 6 2.258,96 75,30 16,73 20,92 112,95 677,69
Mar-11 6 2.258,96 75,30 16,73 20,92 112,95 677,69
Abr-11 6 2.258,96 75,30 16,73 20,92 112,95 677,69
May-11 6 2.325,40 77,51 17,23 21,53 116,27 697,62
Jun-11 6 2.159,30 71,98 15,99 19,99 107,97 647,79
Jul-11 6 2.941,70 98,06 21,79 27,24 147,09 882,51
Ago-11 6 2.063,05 68,77 15,28 19,10 103,15 618,92
Sep-11 6 2.063,05 68,77 15,28 19,10 103,15 618,92
Oct-11 6 3.322,00 110,73 24,61 30,76 166,10 996,60
Nov-11 6 2.325,40 77,51 17,23 21,53 116,27 697,62
Dic-11 6 2.325,40 77,51 17,23 21,53 116,27 697,62
Ene-12 6 2.325,40 77,51 17,23 21,53 116,27 697,62
7.890,65
PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL (asignaciones totales) SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 80 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 100 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Feb-12 6 2.325,40 77,51 17,23 21,53 116,27 697,62
Mar-12 6 2.325,40 77,51 17,23 21,53 116,27 697,62
Abr-12 6 3.163,97 105,47 23,44 29,30 158,20 949,19
May-12 6 3.008,68 100,29 22,29 27,86 150,43 902,60
Jun-12 6 3.360,68 112,02 24,89 31,12 168,03 1.008,20
Jul-12 6 4.333,40 144,45 32,10 40,12 216,67 1.300,02
Ago-12 6 5.635,47 187,85 41,74 52,18 281,77 1.690,64
Sep-12 6 3.065,68 102,19 22,71 28,39 153,28 919,70
Oct-12 6 2.906,68 96,89 21,53 26,91 145,33 872,00
Nov-12 6 2.978,68 99,29 22,06 27,58 148,93 893,60
Dic-12 6 2.906,68 96,89 21,53 26,91 145,33 872,00
Ene-13 6 3.778,60 125,95 27,99 34,99 188,93 1.133,58
11.936,80
PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL (asignaciones totales) SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 80 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 100 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Feb-13 6 3.778,60 125,95 27,99 34,99 188,93 1.133,58
Mar-13 6 3.778,60 125,95 27,99 34,99 188,93 1.133,58
Abr-13 6 3.778,60 125,95 27,99 34,99 188,93 1.133,58
May-13 6 4.048,50 134,95 29,99 37,49 202,43 1.214,55
Jun-13 6 4.048,50 134,95 29,99 37,49 202,43 1.214,55
Jul-13 6 4.048,50 134,95 29,99 37,49 202,43 1.214,55
Ago-13 6 4.048,50 134,95 29,99 37,49 202,43 1.214,55
Sep-13 6 4.048,50 134,95 29,99 37,49 202,43 1.214,55
9.473,49

TOTAL 36.218,63

En definitiva, se tiene por concepto de Antigüedad la cantidad de Bs. 36.218,63, pero es el caso que el actor recibió y así fue admitido y reconocido la cantidad de Bs. 5.421,50, Bs. 7.454,57, Bs. 8.470,90 y Bs. 10.020,04 para un total de Bs. 31.367,01, como se demuestra de las liquidaciones de los contratos de trabajos, considerados conforme a derecho, como adelantos y/o anticipos de prestaciones sociales, por lo que en relación al concepto de Antigüedad queda a favor del demandante la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 4.851,62), por lo que deberá cancelar la demandada PROMOTORA LAGO REAL S.A. al ciudadano HERMOGENES ANTONIO BARBOZA HIDALGO por dicho concepto. Así se decide.
En forma disuasiva, teniendo como real la cantidad del concepto de Antigüedad por la cantidad antes condenada, la parte demandante recurrente delata que el Tribunal A quo no debió condenar por la Indemnización por Despido la cantidad de la Antigüedad con las deducciones por los anticipos.
Antes de resolver este Tribunal Superior la denuncia planteada, con relación a esta Indemnización por despido, es preciso señalar que no se evidenció que la parte demandada demostrara ninguna causal de despido justificada, ni participó el despido a los fines de tener una atenuante en su defensa, únicamente se limitó a explanar en su contestación de demanda que no se configuró el despido por cuanto el actor recibió sus liquidaciones correspondientes a cada relación laboral y que la relación fue culminada por una obra terminada.
Como complemento, ciertamente se le efectuaron al actor varios adelantos de sus prestaciones por las cantidades antes referidas y en relación a la Indemnización por Despido es necesario señalar la normativa en cuestión:

Articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras:
“En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales”. Negrillas y resaltado de este Tribunal.

La anterior previsión legal, es muy clara al indicar que al configurarse un Despido sin razones que lo justifiquen, el patrono tendrá la obligación de dar, en el sentido que deberá indemnizar al extrabajador, (como en el caso que nos ocupa), de la indemnización equivalente al mismo monto que arroje el calculo del concepto de Antigüedad.
La norma no subsume a que, de esa Antigüedad deba hacerse la deducción de los anticipos de las prestaciones sociales, sino que mas bien, el Legislador, -en criterio de esta Alzada- quiso consagrar la normativa del llamado doblete, como castigo, punición o recargo que a consecuencia de un despido no justificado, tenga que conceder la expatronal como pago de una indemnización igual al concepto que se arroje por Antigüedad, por ello la norma es clara cuando indica “una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales”, por lo tanto considera este Tribunal Superior que el Tribunal A quo no debió descontar del total del concepto de Antigüedad los anticipos recibidos por el extrabajador hoy demandante, para condenar la indemnización por despido con el remanente de Bs. 2.156,41, porque conforme a la sana critica, el patrono activo en una relación estable laboral con un trabajador, pudiera a su antojo, capricho o arbitrariedad favorecerle el que, el trabajador obtenga los anticipos de las prestaciones que fueran posible durante todo el vinculo laboral, por lo que a futuro, como el presente caso, no tenga el demandante que recibir nada o a lo que es igual, una cantidad ínfima, por lo que se concluye, que para la condena de una Indemnización por Despido, como en el caso sub examine debe ser condenada la misma cantidad que arroje por concepto de Antigüedad sin deducciones algunas, aunado al hecho, que no existe criterio jurisprudencial al respecto, como lo hizo saber erradamente la parte demandada en la Audiencia de Apelación, por lo que es criterio de este Tribunal, condenar por Indemnización por Despido a la accionada de autos, la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 36.218,63) por lo que deberá cancelar la demandada PROMOTORA LAGO REAL S.A. al ciudadano HERMOGENES ANTONIO BARBOZA HIDALGO por dicho concepto. Así se decide.

En relación a la segunda denuncia sobre los Útiles Escolares, el actor en su libelo hace la reclamación respectiva y en base a las argumentaciones ante la Audiencia de Apelación, indica que debieron ser condenadas puesto que (según la parte actora) en un recibo de pago se demostró el pago de útiles escolares en el mes de septiembre.

A tal efecto, se demostró en actas que en el recibo de pago de la semana desde el 24 al 30 de Septiembre de 2012, fue cancelado 35 días a razón de Bs. 3.633,35 por “Útiles Escolares Obreros” igualmente no estuvo en discusión en el debate probatorio, que existe vinculación paternal entre el ciudadano demandante con el ciudadano JUAN ANDRES BARBOZA PIRELA como consta de la original de la partida de nacimiento del mismo ciudadano y de la copia de la cedula de identidad, lo cual, es hijo del demandante y por ende tiene el derecho a los Útiles Escolares, pero es el caso que el derecho o beneficio nace una vez que es demostrado que el demandante haya efectuado los gastos correspondientes o que haga constar por medio de una constancia de estudios que el hijo esté o estuviese cursando algún grado de educación, pero es ineludible para esta Alzada considerar que estas pruebas no fueron consignadas en el proceso, si bien, el derecho nacía, el mismo no fue efectivamente demostrado conforme a la cláusula 19 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012 que es del tenor siguiente:

“(…) A los fines de la aplicación de ésta cláusula el Trabajador debe entregar al Empleador constancia escrita de estudios del plantel donde estén inscritos él o los hijos beneficiados para la fecha de inicio de su contrato de trabajo (…)”. Subrayado y negrillas de este Tribunal.

Dentro de este marco, se puede concluir que el demandante no demostró el hecho para que se configurara el beneficio por Útiles escolares, por lo que se declara improcedente. Así se decide.

En lo que respecta a la tercera de las denuncias ante esta Alzada, en relación al beneficio de Refrigerio, que según el decir de la parte actora recurrente, deben proceder toda vez que el actor laboró horas extras, pero es necesario para esta Alzada indicar la cláusula referida a este beneficio y es la siguiente:

Cláusula 17 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012:

“A. si el trabajador en la segunda parte de su jornada de trabajo, prestare sus servicios por más de 05 horas continuas, como consecuencia de la naturaleza ininterrumpida de la labor que ejecuta, recibirá un refrigerio o, en su defecto, una suma equivalente al cero como veinte (0,20) de una (1) Unidad Tributaria (U.T), a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención; y de cero como veinticinco (0,25) de una (1) Unidad Tributaria (U.T), a partir del año siguiente de vigencia de esta Convención. Los Vigilantes tendrán derecho a este beneficio cuando su jornada ordinaria de trabajo sea íntegramente nocturna.
B. Si el Trabajador, en la segunda parte de su jornada de trabajo, prestaren sus servicios por más de siete (7) horas continuas, como consecuencia de la naturaleza ininterrumpida de la labor que ejecuta, recibirá la cena en lugar del refrigerio. Si el trabajador ya hubiere recibido el refrigerio, de todas maneras tendrá derecho a la cena si se cumplen la prolongación de jornada en los términos previstos en este literal “B”. En caso de que no se suministre la cena, el Empleador pagará en su lugar al trabajador una cantidad equivalente al cero como veintisiete (0,27) de una (1) Unidad Tributaria (U.T), a partir de la entrada en vigencia de esta Convención y de cero como treinta y dos (0,32) de (1) Unidad Tributaria (U.T), a partir del año siguiente de vigencia de esta Convención.”

Al efecto de lo anterior, se evidencia de los recibos de pagos que el actor recibió horas extraordinarias diurnas y nocturnas semanalmente en la relación laboral, pero es el caso que este Tribunal Superior debe examinar el sentido que establece la normativa contractual y se infiere que: El beneficio del refrigerio se refiere a que es y debe ser suministrado al trabajador cuando en su segunda parte del horario del trabajo presta sus servicios por mas de 5 horas continuas.

Cuando la normativa establece que debe ser suministrado en la segunda parte de su jornada de trabajo, se entiende que es en el turno de la tarde entre la 1:00 p.m a mas de las 5:00 p.m y al verificarse que el actor indicó en su libelo que su jornada era de 7:00 a.m a 12:00 m. y de 1:00 p.m a 5:00 p.m, quedando como cierto este hecho, toda vez que la demandada negó su horario de trabajo, pero no trajo a las actas documental alguna, ni se promovió inspección judicial que desvirtuara la pretensión sobre esta premisa alegada por el actor, únicamente limitándose la demandada a negar el horario y admitir que tenia una hora de descanso, es por lo que se presume como cierto por parte de este Tribunal Superior, que el horario del actor fue efectivamente como lo señala en su escrito libelar y que de los recibos de pagos se demuestra que la hora extraordinaria fue efectivamente laborada y cancelada, por ende, debe procede el beneficio en cuestión. Así se establece.

Con las mociones anteriormente indicadas, la patronal tiene la obligación supletoria de otorgar un equivalente a la Unidad Tributaria como lo estipula la cláusula anterior, pero es el caso, que en el presente asunto en particular, la patronal primeramente no demostró que el refrigerio le fuera otorgado al demandante, no existe documental alguna que en defecto de este se le haya cancelado la alícuota parte de la unidad tributaria, por lo que, no cabe la menor duda que proceda conforme a derecho y se debe indicar lo siguiente:

Que el actor al recibir su salario semanalmente, se refleja que le eran canceladas de 1 a 2, 4 y hasta 10 horas extras diurnas, por lo que entiende este Tribunal que si fueron canceladas semanalmente, fueron producidas 1 hora adicional a su horario de trabajo por día y en el caso de las 10 horas semanales canceladas fueron producto de laborar 2 horas extras por día por los 5 días de la semana, al entender este aspecto, es preciso tomar en cuenta todas las horas extras diurnas y nocturnas de las semanas para luego tomar como base un total de horas por mes y poder extraer el equivalente a la alícuota de la unidad tributaria como lo estipula la norma contractual, que es el 0,20% de la unidad tributaria del momento a razón de Bs. 65 que arroja Bs. 13 (0,20%) y al indicar la norma contractual que para el segundo año de promulgada la contratación colectiva, se refiere al año 2011 desde el mes de Mayo, que es el 0,25% de la unidad tributaria, equivalente a Bs. 16,25.
Para la hora extra nocturna es en base al 0,27% de la unidad tributaria que equivale a Bs. 17,55, pero es el caso que en el presente caso, aplica el porcentaje del 0,32% de la unidad tributaria que es de Bs. 20,8, por ser la del segundo año de aplicación desde la vigencia de la contratación, a saber, año 2011, por lo que se señala en el cuadro siguiente, todas las horas extraordinarias que el demandante laboró:

PERIODO Cantidad de horas extras diurnas mensuales Cantidad de horas extras nocturnas mensuales Alícuota U.T. en hora diurna Alícuota U.T. en hora nocturna Valor de la hora en base a la alícuota TOTAL
Feb-10 0 0
Mar-10 0 0
Abr-10 0 0
May-10 1 0 Bs. 13 Bs.13
Jun-10 0 0
Jul-10 0 0
Ago-10 0 0
Sep-10 0 0
Oct-10 0 0
Nov-10 6 0 Bs. 13 Bs. 78
Dic-10 0 0
Ene-11 0 0
PERIODO
Feb-11 0 0
Mar-11 0 0
Abr-11 0 0
May-11 0 0
Jun-11 0 0
Jul-11 7 0 Bs. 16,25 Bs.113,75
Ago-11 18 0 Bs. 16,25 Bs.292,5
Sep-11 0 0
Oct-11 0 0
Nov-11 0 0
Dic-11 0 0
Ene-12 0 0
PERIODO
Feb-12 4 0 Bs. 16,25 Bs. 65
Mar-12 0 0
Abr-12 5 6 Bs. 16,25 BS.20,8 Bs.81,25 BS.124,8
May-12 5 0 Bs. 16,25 Bs.81,25
Jun-12 23 0 Bs. 16,25 Bs.373,75
Jul-12 12 0 Bs. 16,25 Bs.195
Ago-12 15 0 Bs. 16,25 BS.243,75
Sep-12 7 0 Bs. 16,25 BS.113,75
Oct-12 0 0
Nov-12 2 1 Bs. 16,25 BS.20,8 Bs.32,5 BS.20,8
Dic-12 0 0
Ene-13 0 0
PERIODO
Feb-13 0 0
Mar-13 0 0
Abr-13 0 0
May-13 0 0
Jun-13 0 0
Jul-13 0 0
Ago-13 0 0
Sep-13 0 0
Bs.1683,5 Bs.145,6
Bs. 1.829,1

En definitiva, existiendo probanza de las horas extras a los fines de poder calcular el beneficio de refrigerio como fue calculado como antecede, resulta para el demandante a su favor, la cantidad de MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON UN CENTIMO (Bs. 1.829,1) por lo que deberá cancelar la demandada PROMOTORA LAGO REAL S.A. al ciudadano HERMOGENES ANTONIO BARBOZA HIDALGO por dicho concepto. Así se decide.

Llevado a cabo el estudio individual de cada una de las delaciones, es por lo que le prosperó a la parte actora recurrente, parcialmente con lugar el Recurso de Apelación intentado, toda vez que no le procedió de las 3 denuncias, una de ellas, a saber, lo relativo a Útiles Escolares y no habiendo apelado sobre el Paro Forzoso y de la Enfermedad Ocupacional, queda firme en todas y cada una de sus partes estos últimos particulares, sin embargo, este Tribunal Superior en base a la autosuficiencia del fallo se pronuncia sobre ello en los siguientes términos:
En relación al Paro Forzoso, el actor alega que la patronal no realizó formal entrega de la planilla 14-03 para gestionar el cobro de tal beneficio, lo único demostrado fue la cuenta individual del demandante expedido por la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la planilla 14-02 relacionada al registro de asegurado del demandante, pruebas que fueron previamente valoradas por este Tribunal Superior, aunado al hecho que no fueron atacadas conforme a derecho, lo cual no cabe la menor duda que el actor de marras se encontraba inscrito ante el Seguro Social, pero es el caso que la obligación de gestionar dicho beneficio es del propio trabajador dentro de los 60 días continuos al termino de la relación laboral, a través del procedimiento establecido por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, órgano quien determina las prestaciones dinerarias a conceder, y en caso que exista inconformidad con la decisión, el extrabajador tendrá los recursos pertinentes a ejercer, la cual agota la vía administrativa, por lo que no verificando este Tribunal Superior lo antes indicado conforme a la previsión legal del 36 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, es por lo que se declara improcedente. Así se decide.

En lo atinente a la reclamación por Enfermedad Ocupacional, el demandante alega que padece de una Hernia Umbilical debido a las condiciones deficientes de higiene y seguridad en lo que fue su medio de trabajo, considerando una incapacidad parcial permanente.

De actas no se evidencia el Informe que debe emitir el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) a los fines de determinarse el origen de la enfermedad y el grado de incapacidad, no existe la relación de causal entre la causa y el efecto, aunado al hecho que por criterio de esta Alzada dicha enfermedad no se encuadra o no se califica como ocupacional, son enfermedades degenerativas que podrían ocurrir fuera de las labores habituales de trabajo, lo único demostrado por el demandante fue la original de la orden medica emitida por el centro asistencial Barrio Adentro de fecha 19 de Septiembre de 2013 en la cual se demuestra que se señaló en dicha documental “dolor y aumento de volumen de la región umbilical, la orden medica emitida por el centro asistencial publico Hospital Dr. Adolfo Pons en la cual se refleja “cirugía general Hernia Umbilical”, que el demandante estuvo en el servicio de cirugía por la misma causa en fecha 15 de Octubre de 2013 y la demostración de la orden de exámenes médicos, pero dichas documentales no son suficientes para comprobar lo reclamado. Así se decide.

No obstante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por SERGIO ALBERTO MACHADO ASCENSIÓN contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. ALFONSO VALBUENA CORDERO, estableció lo siguiente:

“…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono”.

En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

Aunado a lo anterior para mayor ilustración, es pertinente indicar que la carga probatoria del actor no fue suficiente, por lo que no procede conforme a derecho la reclamación por dicha enfermedad, aunado al hecho que la parte actora recurrente en apelación, estuvo conforme con los términos en que sentenció la recurrida. Así se decide.
En relación al daño moral, el mismo se declara improcedente por cuanto la pretensión por la enfermedad fue declarada sin lugar. Así se decide.

En definitiva, deberá cancelar la demandada PROMOTORA LAGO REAL S.A. al ciudadano HERMOGENES ANTONIO BARBOZA HIDALGO la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 42.899,35), por los conceptos legalmente procedentes. Así se decide.

De lo referente a la condena de los intereses, los mismos quedan en los términos en que sentenció la recurrida:
“Los Intereses sobre prestaciones conforme a la cláusula 46 Parágrafo Tercero de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la Antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, en los términos establecidos en la norma. Así se decide.-
De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de Antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Haciendo el respectivo corte desde la finalización de la relación laboral hasta el 6 de mayo de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del 7 de mayo de 2012 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). Así se decide.-
Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la Antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha veinticinco (25) de Junio de 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano HERMOGENES ANTONIO BARBOZA HIDALGO en contra de la entidad de trabajo PROMOTORA LAGO REAL S.A.

TERCERO: Se modifica el fallo apelado.

CUARTO: No se condena en costas procesales a la parte recurrente dada la parcialidad del asunto.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de Agosto de 2014. Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR
GABRIELA PARRA
LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 03:20 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ06420140000108.

GABRIELA PARRA
LA SECRETARIA