REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014) 204º y 155º ASUNTO: VP01-R-2014-000255 SENTENCIA DEFINITIVA: Demandante: JOSÉ HERIBERTO LINAREZ RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número. 7.786.090, domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo, Estado Zulia. Apoderados Judiciales de la parte demandante: JUAN CARLOS OMAÑA LUDOVIC, SOHAIT MAVARES MÉNDES y ORLANDO MEDRANO RAMIREZ. Demandada: DESARROLLOS, INVERSIONES, Y SERVICIOS, C.A. (DISCA). Apoderados Judiciales de la parte demandada: ODALIS VÁSQUEZ. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Cursa ante este Superior Tribunal, Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha cuatro (04) de junio del año 2014, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Estado Zulia en la cual declaró Con lugar la demanda condenando a la demandada. DE LA CONTROVERSIA Que la presente apelación se efectuó en dos efectos, el primero en relación a la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada a la celebración de la audiencia de juicio. Que la razón de su incomparecencia se debió por motivo de salud, y en tal sentido fueron consignados los reposos emitidos por la unidad de traumatología del Hospital Central. Que sufrió un accidente que le ocasionó una fractura del meñique. Que en aquel momento no consideró suspender la celebración de la audiencia de juicio por el carácter leve de la lesión. Que el día de la celebración de la audiencia sufrió una caída por un mal manejo de las muletas, por lo que tuvo que retornar al centro médico donde le regularon las muletas. Que su incomparecencia no fue por causa de alguna negligencia, sino que se debió por los hechos ya indicados. Que ella es la única representante de la parte demandada. Que ese mismo día se notificó al A Quo, de los hechos que forzaron su incomparecencia. Que con respecto al fondo de la sentencia dictada por causa de su incomparecencia, la empresa DESARROLLOS, INVERSIONES, Y SERVICIOS, C.A. (DISCA), mantiene su postura de rechazo a la obligación de pagar las obligaciones sociales del trabajador, en virtud que el mismo continua prestando sus servicios en las mismas instalaciones. Que actualmente se encuentra en un proceso de sustitución de patrono con FUNDAEDUCA adscrita a la Gobernación del estado Zulia. Que dicha fundación ha venido asumiendo la administración de la nómina de trabajadores que prestan servicios de mantenimientos en la infraestructura de las escuelas. Que nunca se ha llegado a producir la suspensión de la relación laboral, en cuanto al señor Linares se refiere. Que la empresa ha tratado por todos los medios posibles hacer entrega al nuevo patrono de las prestaciones que efectivamente le son adeudadas al trabajador. Que actualmente la Gobernación del estado Zulia se encuentra en un proceso de reestructuración. Que aquellos trabajadores que han estado en manos de FUNDAEDUCA han recibido liquidaciones, y han sido contratados nuevamente. Que se le propuso a los trabajadores nuevamente contratados, la formación de una cooperativa. Que por estas circunstancias que DISCA se ha visto imposibilitada para cancelar al ciudadano Linares las prestaciones sociales hasta la fecha de treinta y uno (31) de diciembre del año 2012. Que resulta imperante señalar que no se trata de una negativa de pago por parte de la empresa por motivos financieros; sino que mientras no se resuelva la situación de los trabajadores, se violaría el derecho de preservar las prestaciones sociales del trabajador hasta la finalización de sus actividades dentro de la escuela. Que a todos los trabajadores que lo requirieron, les fueron canceladas sus prestaciones sociales conforme al procedimiento establecido en la sustitución de patrono cuando no aceptaron al mismo. Que el ciudadano Linares no se encuentra entre esos trabajadores. Que la finalización del contrato existente entre DISCA y la Gobernación del estado Zulia no afecta en ninguna manera al ciudadano Linares. Que existe la más amplía disposición de cancelare al señor Linares sus prestaciones sociales pero que se han visto imposibilitados por causa de las dilataciones de la Gobernación. Que la empresa ha agotado la vía administrativa para poder hacer entrega de las prestaciones sociales a los trabajadores. Que ya han sido iniciadas las acciones judiciales correspondientes a garantizar el pago de las prestaciones sociales a los trabajadores. Que la empresa busca que su pago no sea objeto de repetición, en caso que dentro de los 5 años en los que DISCA es solidariamente responsable, no se nombre un nuevo representante civil o FUNDAEDUCA decida reclamarle las prestaciones del trabajador. Que se ha hecho todo lo posible para garantizar que todo esto culmine sin un daño patrimonial para la empresa. Que el señor Linarez siempre se ha encontrado oportuna y debidamente informado. Que dicha representación considera que estando el trabajador realizando el mismo trabajo, en las mismas instalaciones, por un mismo salario y bajo las mismas condiciones, no le es procedente el pago de las prestaciones sociales sino que la empresa esta obligada a preservarlas. Que DISCA no administraba la escuela ya que ellos solo administraban al personal. Que todo indica que existe una sustitución de patrono. En relación a los hechos alegados por la demandada recurrente en cuanto a la demanda intentada, la parte accionante señala que en este procedimiento llevado a cabo, el A Quo tomó una decisión totalmente apegada a derecho, y por tanto solicitan que sean ratificados todas y cada una de las actuaciones de la misma. Que por lo mismo solicita que sea desestimada la apelación incoada por la demandada. Que de igual manera solicita que la demandada sea condenada en costas. Que al ciudadano José Linares le han sido violentadas una serie de situaciones por causa del incumplimiento de la empresa. Que las acciones tomadas por la empresa han sido con el único objeto de retardar aún más el pago al señor Linares, y así seguir causando un daño patrimonial al mismo. Que por todo lo expuesto es que solicita una vez más que sea ratificada la sentencia de Primera Instancia. Dentro de este contexto, en base a las alegaciones ante esta Segunda Instancia de Cognición se debe determinar la razón o la causal que llevó a la incomparecencia de la demandada a la celebración de la audiencia de juicio, por cuanto la demandada recurrente delata que sufrió un supuesto accidente y que se agravó debido a una caída motivada a un mal manejo de las muletas. Determinar si procede o no el pago de los conceptos reclamados por el trabajador en virtud de la denuncia planteada por la demandada recurrente en referencia a una supuesta sustitución de patrono. DE LA CARGA PROBATORIA: Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandada en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide. PRUEBAS DEL PROCESO Parte Actora: - Consignó en cuarenta y dos (42) folios útiles, recibos de pago en donde se evidencia la relación de trabajo. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio. - Consignó misiva de fecha ocho (08) de enero del año 2013, mediante la cual la patronal se dirige al trabajador en la que le garantizaba el pago de sus beneficios contractuales provenientes de la relación laboral existente. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio. - Consignó control de asistencia, firmado y sellado por la dirección de la E.B.A Cristóbal Colón. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio. - Consignó registro del asegurado emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio. - Solicitó al Tribunal de Primera Instancia que se trasladara a la sede de la sociedad mercantil Desarrollos, Inversiones y Servicios, C.A. (DISCA). Ahora bien, se evidencia en las actas que conforman el presente asunto que en fecha siete (07) de noviembre del año 2013 fecha fijada para llevar a efecto la inspección judicial en la sede de la referida sociedad mercantil, compareció el abogado Juan Carlos Omaña en su carácter de apoderado judicial de la parte actora promovente, en donde manifestó el desistimiento de la Inspección Judicial. En ese sentido este Tribunal Superior no emite pronunciamiento alguno al respecto por cuanto no existe material probatorio sobre el cual decidir. - Solicitó que se oficiara a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Dr. Luís Homez a los fines de que informara sobre las resultas del expediente número 042-2012-03-04980. En tal sentido, se evidencia que en la fecha del veintinueve (29) de octubre del año 2013 y en fecha veintitrés (23) de enero del año 2014 se recibieron las resultas provenientes de la Inspectoría del Trabajo. En consecuencia este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio. - Solicitó que se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que informara la fecha de inclusión y exclusión del trabajador por parte de DISCA, así como del sueldo que devengaba. En tal sentido, tras una revisión de las actas no se evidencia que hayan sido consignadas las resultas del IVSS. En consecuencia, este Tribunal Superior no emite pronunciamiento alguno al respecto por cuanto no existe material probatorio sobre el cual decidir. - Promovió a las ciudadanas Rufina Díaz y Yelitza Quevedo de Urribari a los fines de demostrar que el ciudadano José Linares fue despedido injustificadamente por la empresa DISCA. En tal sentido, este Tribunal Superior les otorga pleno valor probatorio a los testimonios de dichas ciudadanas. Parte Demandada Recurrente: - Consignó copias simples de las declaraciones emitidas por las autoridades del Ejecutivo Regional, relativas a la situación de los obreros del sector educativo. Este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio por cuanto no emiten credibilidad procesal. - Original de comunicación de fecha ocho (08) de enero del año 2013, dirigida por la empresa Desarrollos, Inversiones y Servicios, C.A. (DISCA) al ciudadano José Linares. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio. - Copias simples de retiro del trabajador del IVSS por sustitución de patrono. Este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio. - Original de constancia de retiro del trabajador del BANAVIH por motivo de una sustitución de patrono. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio. - Copias simples de los recibos emanados por la entidad financiera Banco Occidental de Descuento (B.O.D), a algunos obreros con motivo al pago de salarios, así como de copias simples de tickets de alimentación emitidos por Sodexo Pass. Este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio por cuanto no son suscritas a favor del demandante, sino de terceras personas. - Copias simples de comunicaciones conjuntas entre Desarrollos, Inversiones y Servicios, C.A. (DISCA) y otras empresas del sector educación dirigidas a las diferentes autoridades del ejecutivo regional del estado Zulia, en donde se manifiesta la voluntad de dichas empresas para solventar la situación de los obreros. Este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio por cuanto no emiten credibilidad procesal. - Copias Simples del Decreto número 137, de fecha 14 de febrero del año 2013 y publicado en fecha 16 de febrero del año 2013. Este Tribunal la desecha del acervo probatorio por cuanto no ayuda a resolver el hecho controversia. - Original de un documento denominado con el nombre de Historia Clínica Ambulatoria emitido por el Hospital Central Dr. Urquinaona. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio. - Original de constancia emitida por el Hospital Central Dr. Urquinaona. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio. - Solicitó que el Tribunal de Juicio se trasladara y constituyera en la Escuela Básica de Avanzada Cristóbal Colón. En fecha doce (12) de noviembre del año 2013, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte promovente, razón por lo cual el A Quo declaró desistida la misma, es por tal motivo que este Tribunal Superior no emite pronunciamiento alguno sobre este aspecto. - Solicitó que se oficiara a la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento (B.O.D), a los fines de que informara sobre si en esa agencia fue abierta durante el año 2007 una cuenta a nombre del ciudadano José Linares, y si en la referida cuenta se hacían pagos nómina a nombre del referido ciudadano. Este Tribunal Superior tras efectuar una exhaustiva revisión del expediente y al evidenciar que no constan en el expediente las resultas de lo solicitado, es por lo que no se emitirá pronunciamiento alguno sobre este aspecto. - Solicitó que se oficiara a la empresa Sodexo Venezuela, a los fines que informe sobre lo indicado en el escrito de promoción de pruebas. En tal sentido, dichas resultas se consignaron en fecha cuatro (04) de diciembre del año 2013, y es por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO: Analizadas como han sido las probanzas del proceso y escuchados como fueron los alegatos de la parte demandada recurrente, este Tribunal Superior verificará en base a las alegaciones ante esta Segunda Instancia de Cognición la razón o la causal que llevó a la incomparecencia de la demandada a la celebración de la audiencia de juicio, por cuanto la demandada recurrente delata que sufrió un supuesto accidente que se agravó debido a una caída motivada a un mal manejo de las muletas. Determinar si procede o no el pago de los conceptos reclamados por el trabajador en virtud de la denuncia planteada por la demandada recurrente en referencia a una supuesta sustitución de patrono. En este sentido, se deberá, por las denuncias planteadas, pronunciarse primeramente con respecto al caso fortuito o fuerza mayor alegado. Al respecto preciso, al no comparecer la demandada ni por sí ni por medio de apoderado judicial, a la Audiencia de Juicio, procesalmente se incurre como consecuencia de su incomparecencia en una CONFESIÓN RELATIVA, y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en innumerables decisiones en la que ha mantenido criterio; que la misma se comete por falta de asistencia al Acto y que puede ser demostrado ante la Segunda Instancia como caso fortuito o fuerza mayor, en este sentido, tenemos en sentencia de fecha 9 de febrero de 2010 lo siguiente: (…) La Sala observa: El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: …Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo. En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobable a criterio del tribunal… La Sala de Casación Social en su sentencia N° 115 de 2004 (caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.), consideró: En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado). Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio. Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico. Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación. De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad). Así, conforme a los lineamientos precedentes, e insertándolos al asunto en debate, esta Sala asume tal como lo estimará el Juez de la recurrida, que la causa motora para la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar no constituye jurídicamente un eximente de la obligación de asistencia, pues, la misma entre otras cosas, aun siendo imprevisible resultaba evitable, máxime cuando la representación judicial de la demandada se formó de manera plural (se constituyeron como apoderados dos (2) profesionales del derecho). No obstante, y como quiera que la incomparecencia se consolida en un acto de prolongación de la audiencia preliminar, al cual acude la representación judicial de la demandada con retardo aproximado de siete (7) minutos (evidenciándose con ello el “animus” de someterse a los procesos alternos de resolución de conflictos que componen el fin estelar de la audiencia preliminar), acreditándose por instrumental la causa presuntamente limitativa del incumplimiento, infiriendo la Sala de tal instrumental que la representación judicial de la parte demandada tuvo conocimiento calificado de las particularidades del accidente automotor que fomentó el congestionamiento del tránsito vehicular por ella aludida y, que por tanto, debió igualmente tener participación en dicha situación; se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia), el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida. El criterio anterior también es aplicable a la incomparecencia a la audiencia de juicio, pues el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al igual que el artículo 131 eiusdem, faculta al Juez Superior para que revoque la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia cuando considere que existen motivos justificados para la incomparecencia por caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobada. Como ha explicado la Sala en otras oportunidades, ha sido criterio reiterado y sostenido que en el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los de Sustanciación y Mediación, como los de Juicio, así como los de Segunda Instancia, deben utilizar el proceso como un instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de las audiencia de cara a lograr una efectiva y real conciliación o mediación. También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a las audiencias, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera. Negrillas y subrayado nuestro.- Dentro de este mapa referencial, siendo que la consecuencia jurídica de la incomparecencia al Acto de la Audiencia de Juicio, está consagrada en el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la que si no comparece al acto se le tendrá como confeso con relación a los hechos planteados por el demandante, mientras que la pretensión no sea contraria a derecho, pero no es menos cierto que la Ley Adjetiva consagra una posibilidad u oportunidad para que estas incomparecencias se justifiquen ante el Juez de Alzada, siempre que exista el debate probatorio. Con tales hechos, se debe tomar en cuenta las situaciones sobrevenidas, imprevisibles, las causas externas que son las referidas a las no imputables, y aquellas eventualidades del quehacer humano, que tomando en cuenta ello, la Sala ha venido estableciendo una especie de flexibilización al tiempo de llegada a las audiencias tanto preliminares como las de Juicio, inclusive las celebradas en los Superiores. La Sala ha desarrollado, este punto generador de las Audiencias Preliminares, en las que se consideran y así se establece, son extensibles para todos los jueces laborales, en el sentido de que no compareciendo la parte demandada a la Audiencia Preliminar se le tendrá por confeso, es decir, que existirá por su contumacia, una confesión absoluta de los hechos y una confesión relativa cuando no se presente en una de las prolongaciones de las mismas (articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) pues bien consagrada la misma consecuencia jurídica en las Audiencia de Juicio, ésta es considerada por la Sala (la incomparecencia) como una CONFESIÓN RELATIVA, por ello es que tal criterio es extensible en las normas y en el caso bajo estudio, si bien se comprobó que la parte demandada no compareció a la Audiencia de Juicio, no tuvo la oportunidad de rebatir los hechos de la parte actora como atacar las pruebas de éste. En este orden de ideas; siendo la Segunda Instancia, oportunidad donde debió demostrar el caso fortuito o la fuerza mayor que le haya impedido acudir a la Audiencia de Juicio, la apoderada de la demandada no logró demostrarlo, únicamente se basó en la realidad de los hechos que para este Tribunal Superior no fueron suficientes conforme a derecho, por cuanto considera que las pruebas aportadas al proceso para ser tomados en cuenta y considerar una decisión basada en las normas que atañen al caso, es decir, consigno Original de un documento denominado con el nombre de Historia Clínica Ambulatoria emitido por el Hospital Central Dr. Urquinaona, original de la constancia emitida por el Hospital Central Dr. Urquinaona los cual para esta sentenciadora le otorgo valor por ser documentos emanados de un organismo publico, sin embargo analizando la situación planteada como es el caso fortuito y fuerza mayor, no logró demostrar por cuanto se desprenden de la mismas documentales que corren insertas a los folios 185 al 188, que algunas tienen fechas disímiles, en tal sentido, y de la constancia promovida se denota que posee fecha de 10 pero no se distingue que mes, asi mismo constan en las documentales consignadas fechas como 13, 15, las cuales comparando con la constancia de fecha 10 a entender de esta sentenciadora no coincide, siendo el caso que la representación judicial debió ser previsiva en el sentido que su supuesta caída se efectuó el dia 10 de noviembre y la audiencia estaba pautada para el 13 de noviembre por lo que debió tomar las previsiones para la debida asistencia a la audiencia de juicio correspondiente, en consecuencia, no mereciéndole fe a esta sentenciadora lo alegado y probado por la representación judicial de la accionada se declara sin lugar la denuncia formulada por caso fortuito y fuerza mayor. Asi se decide. Así pues, siendo que el proceso laboral debe utilizarse como instrumento para la justicia y estimular la realización de las audiencias de cara a lograr una efectiva conciliación o debate probatorio, -según sea el caso-, no es menos cierto que cuando la parte no comparece por falta de diligencia, como el caso sub examine, deben aplicarse las consecuencias de Ley, y por parte de los jueces humanizar el proceso y buscar la verdad de los hechos. En definitiva, no siendo logrado el caso fortuito de su incomparecencia se le tiene por confesa a la demandada en la causa. Así se decide. Determinado lo anterior, y con respecto a la denuncia formulada por parte de la accionada con respecto a la sustitución de patronos; se discute en actas por parte de la accionada que existió una SUSTITUCIÓN DE PATRONOS; en el caso de autos, no se evidencia de actas prueba alguna que se desprenda que existió una sustitución de patrono, entre las entidades de trabajo DESARROLLOS, INVERSIONES, Y SERVICIOS, C.A. (DISCA) y FUNDAEDUCA adscrita a la Gobernación del estado Zulia, es decir, que algunas de estas entidades de trabajo hayan transmitido su propiedad, titularidad o explotación a la entidad de trabajo FUNDAEDUCA adscrita a la Gobernación del estado Zulia., es o en su defecto que esta última continuara en el ejercicio de la actividad ejercida anteriormente por las prenombradas entidades de trabajo, con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la entidades de trabajo; en consecuencia, tomando en cuenta que se trata de entidades de trabajo completamente distintas e independientes la una de la otra, se infiere que lo existente en el vinculo laboral del caso que nos ocupa, fue una tercerización, hoy contraria a derecho por la nueva promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que conforme a las deposiciones de las testimoniales este hecho fue dado a conocer dada las circunstancias originadas por la terminación de la relación laboral y en base a la primacía de la realidad de los hechos, por lo que no existiendo esta figura de la sustitución, se entiende que el demandante fue objeto de Despido, otro hecho no probado por la demandada, por consiguiente este Tribunal, declara IMPROCEDENTE en derecho el alegato referido a la sustitución patronal alegada por la parte demandada por no haber probado los extremos legales de la sustitución patronal. Así se decide. Visto que fue resuelto el particular anterior de Apelación de la demandada y no habiéndole prosperado, el mismo se declaró sin lugar, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso TERRY JUANERGE, contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que: (…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum , quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso Maureen Duarte Jiménez). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado. Ahora bien, conforme a los términos anteriores, siendo que la parte demandada estuvo conforme con cada uno de los conceptos restantes condenados por Prestaciones Sociales, es que los mismos quedan firmes confirmando la sentencia de la recurrida y lo mismos se transcribe en su totalidad de la siguiente manera: “En cuanto a la fecha de terminación de la relación de trabajo, se constata mediante la declaración de los testigos promovidos por la parte actora y evacuados en la celebración de audiencia de juicio, oral y pública, ciudadanas RUFINA DIAZ MONTERO y YELITZA QUEVEDO DE URRIBARRI, que la relación de trabajo culminó en fecha 31/12/2012, tal como se evidencia de la comunicación de fecha 03/01/2013 emanada por la Sociedad Mercantil DESARROLLOS, INVERSIONES Y SERVICIOS, C.A. (DISCA) y la cual fue dirigida a cada uno de los trabajadores que prestaban sus servicios en la Escuela Básica Cristóbal Colon (inserta en el folio 81 y 99), y que a pesar de haber firmado el control de asistencia y puntualidad con el formato de la empresa (DISCA) DESARROLLOS, INVERSIONES Y SERVICIOS, C.A., hasta el 28/02/2013, las quincenas de los meses enero y febrero 2013 fueron pagadas por FUNDAEDUCA organismo adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, así entonces se tiene como fecha de terminación el 31/12/2013. Así se establece.- Determinado entonces el sueldo básico mensual devengado por el actor, la fecha de inicio, la fecha de culminación y el motivo de la relación laboral, este Tribunal pasa a establecer la procedencia o no de los conceptos reclamados y su respectivo cálculo, que son los siguientes: • JOSÉ HERIBERTO LINAREZ RAMÍREZ. Fecha de Inicio: 05/03/2007. Fecha de Culminación: 31/12/2012. Tiempo de Servicio: 5 años, 9 meses y 6 días. Ultimo Salario básico diario: Bs. 68,25. Ultimo Salario integral diario: Bs. 88,04. 1.- En relación al concepto de ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo del 1997 (Derogada), le corresponde: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario…”; pasa este sentenciador a efectuar los cálculos correspondientes de la siguiente manera: Fecha Salario Mensual Salario Diario Salario Integral Mensual Salario Integral Diario Días Prestaciones Sociales Prestaciones Sociales Acumuladas Mar-07 614,79 20,49 793,08 26,44 - - - Abr-07 614,79 20,49 793,08 26,44 - - - May-07 614,79 20,49 793,08 26,44 - - - Jun-07 614,79 20,49 793,08 26,44 5 132,18 132,18 Jul-07 614,79 20,49 793,08 26,44 5 132,18 264,36 Ago-07 614,79 20,49 793,08 26,44 5 132,18 396,54 Sep-07 614,79 20,49 793,08 26,44 5 132,18 528,72 Oct-07 614,79 20,49 793,08 26,44 5 132,18 660,90 Nov-07 614,79 20,49 793,08 26,44 5 132,18 793,08 Dic-07 614,79 20,49 793,08 26,44 5 132,18 925,26 Ene-08 614,79 20,49 793,08 26,44 5 132,18 1.057,44 Feb-08 614,79 20,49 793,08 26,44 5 132,18 1.189,62 Mar-08 614,79 20,49 793,08 26,44 5 132,18 1.321,80 Abr-08 614,79 20,49 793,08 26,44 5 132,18 1.453,98 May-08 799,23 26,64 1.031,01 34,37 5 171,84 1.625,82 Jun-08 799,23 26,64 1.031,01 34,37 5 171,84 1.797,65 Jul-08 799,23 26,64 1.031,01 34,37 5 171,84 1.969,49 Ago-08 799,23 26,64 1.031,01 34,37 5 171,84 2.141,32 Sep-08 799,23 26,64 1.031,01 34,37 5 171,84 2.313,16 Oct-08 799,23 26,64 1.031,01 34,37 5 171,84 2.484,99 Nov-08 799,23 26,64 1.031,01 34,37 5 171,84 2.656,83 Dic-08 799,23 26,64 1.031,01 34,37 5 171,84 2.828,66 Ene-09 799,23 26,64 1.031,01 34,37 5 171,84 3.000,50 Feb-09 799,23 26,64 1.031,01 34,37 5 171,84 3.172,33 Mar-09 799,23 26,64 1.031,01 34,37 7 240,57 3.412,90 Abr-09 799,23 26,64 1.031,01 34,37 5 171,84 3.584,73 May-09 879,15 29,31 1.134,10 37,80 5 189,02 3.773,75 Jun-09 879,15 29,31 1.134,10 37,80 5 189,02 3.962,77 Jul-09 879,15 29,31 1.134,10 37,80 5 189,02 4.151,78 Ago-09 879,15 29,31 1.134,10 37,80 5 189,02 4.340,80 Sep-09 967,50 32,25 1.248,08 41,60 5 208,01 4.548,81 Oct-09 967,50 32,25 1.248,08 41,60 5 208,01 4.756,83 Nov-09 967,50 32,25 1.248,08 41,60 5 208,01 4.964,84 Dic-09 967,50 32,25 1.248,08 41,60 5 208,01 5.172,85 Ene-10 967,50 32,25 1.248,08 41,60 5 208,01 5.380,87 Feb-10 967,50 32,25 1.248,08 41,60 5 208,01 5.588,88 Mar-10 1.064,25 35,48 1.372,88 45,76 9 411,86 6.000,74 Abr-10 1.064,25 35,48 1.372,88 45,76 5 228,81 6.229,56 May-10 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 5 263,14 6.492,69 Jun-10 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 5 263,14 6.755,83 Jul-10 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 5 263,14 7.018,97 Ago-10 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 5 263,14 7.282,10 Sep-10 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 5 263,14 7.545,24 Oct-10 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 5 263,14 7.808,38 Nov-10 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 5 263,14 8.071,51 Dic-10 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 5 263,14 8.334,65 Ene-11 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 5 263,14 8.597,79 Feb-11 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 5 263,14 8.860,92 Mar-11 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 11 578,90 9.439,83 Abr-11 1.223,89 40,80 1.578,82 52,63 5 263,14 9.702,96 May-11 1.407,47 46,92 1.815,64 60,52 5 302,61 10.005,57 Jun-11 1.407,47 46,92 1.815,64 60,52 5 302,61 10.308,18 Jul-11 1.407,47 46,92 1.815,64 60,52 5 302,61 10.610,78 Ago-11 1.548,21 51,61 1.999,17 66,64 5 333,20 10.943,98 Sep-11 1.548,21 51,61 1.999,17 66,64 5 333,20 11.277,17 Oct-11 1.548,21 51,61 1.999,17 66,64 5 333,20 11.610,37 Nov-11 1.548,21 51,61 1.999,17 66,64 5 333,20 11.943,56 Dic-11 1.548,21 51,61 1.999,17 66,64 5 333,20 12.276,76 Ene-12 1.548,21 51,61 1.999,17 66,64 5 333,20 12.609,95 Feb-12 1.548,21 51,61 1.999,17 66,64 5 333,20 12.943,15 Mar-12 1.548,21 51,61 1.999,17 66,64 13 866,31 13.809,45 Abr-12 1.548,21 51,61 1.999,17 66,64 5 333,20 14.142,65 May-12 1.780,45 59,35 1.999,17 66,64 5 333,20 14.475,84 Ahora visto que la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, entró en vigencia en fecha siete (07) de mayo de 2012, y por cuanto quedó establecido que la relación de trabajo culminó en fecha 31/12/2012, es decir, su antigüedad a partir de la mencionada fecha se calculará según la disposición del artículo según lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, calculados de la siguiente manera: De conformidad con lo establecido en el literal a), deberá calcular en base a quince (15) días por cada trimestre calculados con base al último salario devengado, desde el momento de iniciar el trimestre; y de conformidad con el literal b) el patrono o patrona deberá después del primer año de servicio depositar a cada trabajador dos días de salario por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario. Fecha Salario Integral Mensual Salario Integral Diario Días Prestaciones Sociales Prestaciones Sociales Acumuladas Junio, Julio y Agosto 2012 1.780,44 76,56 15 1.148,40 1.148,40 Septiembre, Octubre y Noviembre 2012 1.780,44 76,56 15 1.148,40 2.296,80 Diciembre 2012 2.047,50 88,04 5 440,20 2.737,00 De conformidad con lo establecido en el literal c), cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularan las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o la fracción superior a los seis meses calculados al último salario integral, así entonces, visto que el trabajador laboró del 05/03/2007 al 31/12/2012, le corresponde ciento setenta y cuatros con siete (174,70) días, por los cinco (05) años, nueve (09) meses y veintiséis (26) días efectivamente laborados, a razón de un salario un último salario integral de Bs. 88,04, lo cual arroja la cantidad de Bs.15.380,59. Así entonces, visto que del calculo realizado por esta Jurisdicente, y como lo establece el artículo 142, literal d), el trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales, el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a los establecido en los literales a) y b), y el calculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c). Siendo así, al evidenciarse que de conformidad con el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, y artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo del 1997, el trabajador al momento de la terminación de la relación de trabajo había acumulado unas prestaciones sociales acumulada por la cantidad de Bs. 17.212,84, tal como se discrimina en los anteriores cuadros aritméticos, resultando este monto mayor al calculo establecido por el articulo 142 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo, literal c), que arrojó un monto de Bs.15.380,59; es por lo cual este Tribunal condena la cantidad de Bs. 17.212,84,, por el mencionado concepto. Así se establece.- 2.- En relación al concepto de INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR O TRABAJADORA, calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde la cantidad de Bs. 17.212,84, monto que se condena a la parte demandada a pagar por el presente concepto. Así se establece.- Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 34.425,68), monto que deberá la parte demandada sociedad mercantil DESARROLLOS, INVERSIONES Y SERVICIOS, C.A. (DISCA), pagarle al ciudadano JOSÉ HERIBERTO LINAREZ RAMÍREZ, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.- En cuanto a la reclamación del actora por concepto de intereses sobre prestaciones sociales: Se ordena el pago de los mismos durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. Igualmente, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos acordados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo por un solo experto designado al efecto. En lo que respecta al período a indexar de los conceptos derivados de la relación laboral, con excepción de la incidencia de la prestación; su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos ordenados mediante experticia complementaria del fallo, serán determinados por un solo experto designado por el Juzgado, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece”.- DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha cuatro (04) de junio del año 2014, dictada por el Tribunal Séptimo de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha cuatro (04) de junio del año 2014,, dictada por el Tribunal Séptimo de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: Se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de agosto de 2014. Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR GABRIELA PARRA LA SECRETARIA Publicada en el mismo día siendo las 03:09 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ06420140000107. GABRIELA PARRA LA SECRETARIA