LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Lunes once (11) de Agosto de 2014 204º y 155º ASUNTO: VP01-R-2014-000275 PARTE DEMANDANTE: ESTEBAN ENRIQUE MAVARES PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número 7.891.102, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: DARIO ROMERO, DARIO ROMERO DELGADO, MARIO ROMERO, ANTONIO URDANETA, AZALIA FUENMAYOR, JOSÉ ARELLANO, ROXANA URDANETA y ADOLFO MONTENEGRO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.780, 51.623, 103.051, 20.244, 140.441, 173.364, 184.968 y 18.852, respectivamente, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: PROENERGY SERVICIOS DE VENEZUELA, CA., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de abril de 2007, bajo el No. 46, Tomo 1.552-A, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS ASCANO BELANDRIA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.504, de este domicilio. PARTE CODEMANDADA: DERWICK ASSOCIATES DE VENEZUELA, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de octubre de 2009, bajo el No. 2, Tomo 232-A, domiciliada en la ciudad de Caracas. APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE CODEMANDADA: NO SE CONSTITUYERON. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE ACTORA (ya identificada). MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho AZALIA FUENMAYOR, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de junio del año 2014, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales intentó el ciudadano ESTEBAN ENRIQUE MAVARES PARRA, en contra de las sociedades mercantiles PROENERGY SERVICIOS DE VENEZUELA C.A., y DAERWICK ASSOCIATES DE VENEZUELA, S.A. Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por la parte actora-como se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la representación judicial de la parte actora recurrente, quien adujo que la presente causa se concentra en determinar la aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido que en la contestación de la demanda, la reclamada lo único que hizo fue decir que la demanda es improcedente y que el despido que habían hecho no era injustificado, por cuanto el trabajador era de dirección; todo ello sin invocar un sólo hecho que permitiera acreditar el supuesto cargo de dirección. Que consecuentemente no le era aplicable la Convención Colectiva del Sector Eléctrico debido a que si era un empleado de dirección, estaba exceptuado de la aplicación de dicha convención. Que no fue negado ningún otro hecho y que las pruebas aportadas por la parte demandada no se corresponden con ningún punto esgrimido como defensa. Que todos los argumentos expuestos en el libelo de la demanda han sido admitidos, pero que el único hecho controvertido corresponde sobre si el trabajador era de dirección o no. Que el trabajador ejercía únicamente funciones de coordinación de vigilancia entre otras cosas, en consecuencia, no se puede pretender que se le aplique la excepción establecida en el artículo 432 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Que en la motivación de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, señaló con base en el artículo 45 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo que el trabajador era de confianza, cuando de conformidad con la nueva Ley del Trabajo dichos “trabajadores de confianza” no existen, pues ahora existen trabajadores de dirección, de inspección o vigilancia y trabajadores ordinarios, que se podría aceptar que el trabajador es un trabajador de inspección o vigilancia pero jamás un empleado de dirección. Que no existe ninguna contradicción con respecto a los hechos. Que en el folio (77) del expediente el Juez estableció los extremos de la contención, hubo la demanda y en la contestación se desdibujó específicamente en lo siguiente: determinar la aplicabilidad de la convención colectiva del sector eléctrico, la forma y terminación de la relación laboral y el pago liberatorio de todos los conceptos reclamados por el ciudadano actor. Que lo único a determinar una vez admitidos todos los hechos, es si el trabajador es verdaderamente de dirección o no. Que entre los folios (92) y (93), el Juez en su sentencia haciendo mención del artículo 42 de la Convención Colectiva donde se establece lo que se entiende por “empleado de dirección”, analizó que la convención no es aplicable sino que se invocan los artículos 42, 45 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero resulta que el artículo 45 no existe en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, refiriéndose a los trabajadores de confianza, término que fue eliminado en la nueva ley. Que en el folio (96) de la sentencia, se califica al trabajador bajo la figura de trabajador de dirección con el cargo de Gerente Nacional de PCP y que poseía personal a su cargo, pero no se demostró que él tomara decisión alguna, ni que tuviera capacidad para tomarlas, tanto así que se le pagaban horas extraordinarias y que en aquellas horas extraordinarias, cosa que la compañía no estaba obligada a cancelar por cuanto supuestamente era un trabajador de dirección. Que en la audiencia de juicio se alegó que el pago de las horas extraordinarias representa un indicio del tipo de trabajo en el que se desempeñaba el actor. Que el Juez de Primera Instancia afirma que dejándose aún de aplicar la convención colectiva de trabajo que es quizás lo que más peso tiene en el presente asunto, al trabajador le cancelaron todas las prestaciones sociales porque resulta que de los autos supuestamente se evidencia que le fueron canceladas todas las prestaciones sociales, las horas extraordinarias, entre otros reclamos. Que no se hace referencia a ningún documento o elemento probatorio que sirva de indicio para afirmar que efectivamente le fueron cancelados los conceptos como las prestaciones sociales, las horas extraordinarias y demás montos supuestamente cancelados. Que tal ambigüedad resulta en una falta de motivación absoluta en por lo menos 9 de los 12 conceptos demandados. Que el trabajador fue suspendido por el seguro social por una enfermedad. Que al trabajador lo despidieron encontrándose suspendido por el seguro social, y que el argumento utilizado para justificar su despido era que su cargo era de dirección, aún bajo la condición en la que se encontraba. Que luego de ser despedido fue desincorporado del seguro social, y que se le exigía como requisito indispensable para el pago de sus indemnizaciones ordinarias que estuviera inscrito en el seguro social como constancia de que mantenía la relación, y que por razones claras no pudo entregar por cuanto fue despedido. Que se exigió el pago conforme al artículo 73 de todo lo que le correspondía por su salario, y que por culpa de su patrono quien no ha proporcionado la información adecuada no ha cobrado, que debe el patrono pagar la cantidad Bs. 154.000, que se corresponden con el salario completo del año de actividad que tuvo mientras se encontraba suspendido temporalmente. Que actualmente el trabajador se encuentra suspendido totalmente y le fue otorgada su pensión, pero que estos conceptos reclamados no le fueron cancelados. Que la empresa rechaza eso por que aplica el artículo 9 de la Ley del Seguro Social sin aplicación del artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que es más nueva, beneficiosa y específica en relación a lo que se señala que ahora el patrono tiene la obligación de pagar esas indemnizaciones. Que la aplicabilidad de la convención colectiva la acepta el Juez. Solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Las partes codemandadas no estuvieron presentes en la audiencia de apelación, oral y pública, ni por sí, ni por medio de apoderados judiciales. La parte actora expuso sus alegatos, es por lo que esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones: ALEGATOS FORMULADOS POR LA PARTE DEMANDANTE: Adujo la parte actora, que comenzó a prestar sus servicios personales bajo la relación de dependencia, por tiempo indeterminado en fecha 25 de febrero de 2010 para la Sociedad Mercantil PROENERGY SERVICIOS DE VENEZUELA, CA, que la labor desempeñada era de Coordinador de Seguridad, en el proyecto que la empresa adelantaba bajo el nombre de TERMOZULIA en el COMPLEJO TERMOELECTRICO RAFAEL URDANETA, ubicado en el bajo; que particularmente realizaba actividades relacionadas con la coordinación de procesos operativos en conjunto con instituciones públicas y privadas, que eran manejar y supervisar personal de vigilancia y control, elaborar informes al jefe de proyectos, resolver problemas relacionados con la seguridad de la planta física y de los bienes de la compañía, y que dichos trabajos los realizaba bajo regímenes de alta presión psico-emocional. Que después fue movilizado a la ciudad de Caracas con la denominación de Gerente de Protección y Control de Pérdidas de PROENERGY en todo el país, pero que nunca fue modificada la retribución económica que venía recibiendo desde el inicio de la prestación de servicio, ni tampoco de las actividades que desempeñaba. Que coordinaba labores de la protección de la planta y bienes de la patronal en los proyectos conocidos como “LA RAIZA y GUARENAS I, adelantados por PROENERGY, en el Estado Miranda, en Charallave y en la carretera nacional, y que por ordenes de la compañía llegó a visitar los proyectos de ejecución que la empresa adelantaba bajo las denominaciones de EL MORICHAL, EL FURRIAL Y BARINAS I, los 2 primeros en el Estado Monagas, y en los complejos termoeléctricos de PDVSA EL MORICHAL y PDVSA EL FURRIAL, el último en el Estado Barinas. Que la empresa PROENERGY le suministraba alojamiento en Caracas, transporte, viáticos, en los distintos puntos donde trabajaba. Que el horario que cumplía era de lunes a viernes de 7:00am a 12:00m y de 12:30m a 3:00pm. Que prestaba servicios en horas extraordinarias, que cuando se cumplían entre los lunes y los viernes de cada semana, le fueron retribuidos, y que más nunca le fueron satisfechas las horas extraordinarias de labor cumplidas los sábados y domingos; que también le negaban el descanso compensatorio que era de rigor cuando prestaba servicios los días domingo, que estaba obligado a pasar 2 de cada fines de semana en Caracas y que sólo se le permitía ir a su residencia la cual era Maracaibo, 1 fin de semana, oportunidades éstas donde la patronal cubría todos los gastos. Que en el principio del mes de mayo de 2012 fue movilizado de manera exclusiva al proyecto el FURRIAL, modificando así el estatus económico y social que mantenía en la ciudad de Caracas. Que le eliminaron el servicio de transporte exclusivo que prestaban por razones de seguridad, invocando el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Que le eliminaron y le negaron el suministro de vivienda, transporte y viáticos, modificando la jerarquía que el organigrama previo de la compañía sostenía y ante denuncias de hechos que afectaban los intereses de la empresa, formuladas por el ciudadano actor a los superiores, que la patronal omitió denuncias al grado que centró la atención en los supuestos sobre el demandante y se le consideró un enemigo de peligro para los intereses de la empresa. Que todo lo acontecido determinó que el trabajador resultara afectado por un severo estrés laboral, el cual le obligó a trasladarse hasta la ciudad de Maracaibo Estado Zulia, para que le realizaran estudios médicos; que dicho viaje fueron notificados y aprobados por los representantes de la empresa el día 4 de junio de 2012. Que después de ser examinado, el médico le ordenó reposo laboral absoluto, por presentar tumor peripancreático, un linfoma no Hodgkin o un adenoma en el páncreas, asimismo que se realizara diversos estudios. Que el día 14 de junio de 2012 asistió a la consulta del Centro Ambulatorio del Norte del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, para convalidar el reposo médico, que mismo sigue incapacitado de manera absoluta, en la espera de evolución de la incapacidad que debe practicar el IVSS, que tanto el médico tratante como el Director del Hospital donde se le prestó atención médica, recomendó que se le incapacitara total y permanentemente para el trabajo, por presentar Liposarcoma Pleomórfico y Tumoración retroperitoneal, diagnosticándose finalmente Fibrohistiocitoma Maligno. Invoca el contenido del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Que la empresa le puso fin a la relación de trabajo el día 04 de julio de 2012, sin realizarle los pagos salariales y reteniendo los sucedáneos, derivados de la suspensión que sobrevino en la relación laboral por su incapacidad. Que amparado como se encontraba conforme al artículo 74 ejusdem, procedió ante la Inspectoría del Trabajo para que se cumplieran los trámites a los que se refiere el artículo 425 ejusdem, aduciendo que había sido transgredida la inamovilidad laboral de que gozaba. Que las distintas plantas termoeléctricas en la que prestó servicios el actor, integran el servicio eléctrico nacional, bajo la administración de CORPORACIÓN ELECTRICA NACIONAL, S.A., y sus trabajadores se encuentran amparados por el convenio colectivo de trabajo extensible. Que la empresa que ha estado construyendo las señaladas plantas termoeléctricas en beneficio de CORPOELEC, ha sido la sociedad mercantil DERWICK ASSOCIATES DE VENEZUELA, S.A., y dicha empresa subcontrató a PROENERGY, a los efectos de realizar las obras pertinentes a CORPOELEC. Que se comenzó a tramitar una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, en la que se dictó y trató de lograr la restitución de las situaciones jurídicas infringidas. Que la empresa PROENERGY se negó a cumplir con la orden en cuestión. Que el IVSS mantuvo suspendido temporal y absolutamente al trabajador desde el 04 de junio de 2012 al 13 de junio de 2013, es decir, por 52 semanas. Que le adeuda las cantidades de dinero correspondientes a los siguientes conceptos: 1.- SALARIOS CAÍDOS: conforme a lo establecido en el articulo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, la cantidad de Bs. 1.500, oo; que la empresa le dedujo de los pagos en el mes de junio de 2013, once (11) mensualidades de sueldos correspondientes con los meses de julio a diciembre de 2012, y los meses intervalos abiertos de enero a mayo de 2013, la cantidad de Bs. 154.000,oo, tres (03) días de salarios calculados a razón de Bs. 466.67 que hacen la suma de Bs. 1.400,01. Que la suma de todo hace un total Bs. 156.900,01. 2.- HORAS EXTRAS POR DIFERENCIAS DE HORARIOS: conforme al Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico cláusula No. 16, Bs. 63.923,87. 3.- DIFERENCIAS POR HORAS EXTRAS EFECTIVAMENTES TRABAJADAS: conforme a lo establecido en la Ley sustantiva laboral, Bs. 195.463,84. 4.- TICKET DE ALIMENTACIÓN: Convención Colectiva Única del Sector Eléctrico cláusula No. 18, Bs. 76.448,72. 5.- DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL: conforme a lo establecido en el numeral 1 y 2 de la cláusula No. 23, por Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 295.364,10, deduciéndole Bs. 9.648,67, restándole la empresa Bs. 285.715,43. 6.- DIFERENCIA POR BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO: conforme a lo establecido en la cláusula No. 24 del Contrato Colectivo de Trabajo de Corpoelec. Bs. 572.705,24, deduciéndole la suma de Bs. 28.865,20, adeudándole Bs. 543.840,04. 7.- PRIMA DE CRITICIDAD: conforme a lo establecido en la cláusula No. 26 del Contrato Colectivo de Trabajo de Corpoelec, Bs. 138.600,oo 8.- AUXILIO POR CONSUMO DE ENERGIA ELECTRICA: conforme a lo establecido en la cláusula No. 30 del Contrato Colectivo de Trabajo de Corpoelec, Bs. 15.048,oo. 9.- GUARDIA DE DISPONIBILIDAD: de conformidad con lo establecido en la cláusula 31 del Contrato Colectivo aplicable a la relación laboral, Bs. 195.242,58, 10.- TIEMPO DE VIAJE: conforme a la cláusula 17.7 contractual, que era transportado de ida y de vuelta la cual duraba de 3 a 4 horas; que igualmente tiene derecho al pago de horas extraordinarias por Bs. 159.883,25. 11.- PRESTACIONES SOCIALES E INTERESES: de conformidad con el artículo 142 de la Ley del Trabajo, reclama Bs. 367.747,21; que de esta cifra hay que deducirle Bs. 9.648,27, adeudándole la empresa la suma de Bs. 358.098,94, 12.- INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSA AJENA AL TRABAJADOR: de conformidad con el artículo 92 ejusdem, reclama Bs. 283.834,81, 13.- AYUDA ECONÓMICA POR DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, PROMOVIENTE DE ENFERMEDAD NO OCUPACIONAL O ACCIDENTE COMÚN: de conformidad con lo dispuesto por el inciso 4.c.2 de la cláusula 188 del Contrato de Trabajo, está obligada la empresa a pagarle 53 meses de salario básico y un bono adicional equivalente a 175 días de salario básico por Bs. 905.333,34. 14.- DAÑO MORAL: Reclama la cantidad de Bs. 100.000, oo. Por todo lo antes expuesto, solicita se le cancele la cantidad de Bs. 3.158.066,16. Que en virtud de que PROENERGY es o fue una subcontratista de DERWICK la cual era o es una contratista de CORPOELEC, y que tiene celebrado 9 contratos; que de igual manera según lo establecido en los artículos 45b, 46.4, 49 y 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y por la cláusula 95 del contrato colectivo de trabajo que regula las relaciones laborales, determina que DERWICK es responsable solidaria por lo derechos laborales que corresponde a PROENERGY y DERWICK para que le cancelen al actor la cantidad de Bs. 3.158.066,16. Solicitando se declare con lugar la demanda. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA. CONTESTACION DE LA DEMANDA: La pretensión de la parte actora fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos: Niega y rechaza que hubiere despedido de manera injustificada al actor, ya que durante la relación de trabajo que lo unió con la empresa siempre se desempeñó en Cargos de Dirección, y de acuerdo a la legislación laboral vigente este tipo de personal no goza de estabilidad, muchísimo menos de inamovilidad, por ende, no es éste el procedimiento a seguir. Seguidamente procede a invocar los artículos 37, 86, 87, 419, 420, y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras de los cuales tras haberlos citado señala que en cuanto al procedimiento de estabilidad consagrado en la novísima ley laboral, se establece quienes son los trabajadores que pueden incoar dicho procedimiento. Que se observa claramente como la ley indicada, establece quienes son los trabajadores facultados y que pueden solicitar el procedimiento de reenganche, y por ende son los mismos facultados para reclamar la indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador. Que el artículo 419 ejusdem indica quienes son los trabajadores que se encuentran protegidos por el fuero sindical y en la clasificación de 11 numerales que realiza no menciona por ningún lado a los trabajadores de dirección. Que el artículo 420 ejusdem establece quienes son los trabajadores protegidos por inamovilidad y el trabajador demandante no encuadra con ninguno de los seis (06) numerales que establece el prenombrado artículo. Que por tal motivo el reclamante no se encuentra facultado por la ley para intentar el presente procedimiento. Negando que deba pagar algún beneficio derivado de la convención colectiva del sector eléctrico, por cuanto el cargo del demandante está administrativamente adscrito a la oficina principal ubicada en la ciudad de Caracas, y él por su cargo debía estar en todos los proyectos a nivel nacional, por lo que es irresponsable solicitar la aplicación de la misma. Que es por ello que de manera muy respetuosa solicita se declare la inaplicabilidad de la convención colectiva del sector eléctrico. Solicitando se declare sin lugar la demanda. DEJA CONSTANCIA ESTE TRIBUNAL QUE LA PARTE CODEMANDADA DERWICK ASSOCIATES DE VENEZUELA C.A., NO COMPARECIO A LA PRIMIGENIA AUDIENCIA PRELIMINAR NI A SUS PROLONGACIONES, Y NO DIO CONTESTACION A LA DEMANDA. MOTIVACION: DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, este Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). En el caso de autos, verifica esta sentenciadora que la parte demandada PROENERGY SERVICES DE VENEZUELA C.A., al momento de dar contestación a la demanda, no lo hizo de forma clara y determinada como lo exigen los artículos 72 y 135 ejusdem, pues no estableció cuáles de los hechos alegados por el actor admitía, ni cuáles rechazaba, estando obligada a fundamentar el motivo de su rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. No podemos olvidar que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el demandado deberá, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresa así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Esta disposición tiene su origen en la reforma del artículo 82 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo de 1.940, la cual se efectuó en el año 1.956. La motivación de dicha modificación fue realizar una cierta atemperación, la carga de la prueba en los juicios civiles con la finalidad de que el juicio tenga su fundamento en una posición justa en beneficio de la lealtad procesal en que las pruebas puedan realizarse de una manera equitativa y justa y adaptada a la realidad del proceso, ya que generalmente al trabajador, le es difícil hacer prueba de su acción. En consecuencia, para el patrono es indispensable que complemente su negativa en base a una circunstancia capaz de desvirtuar la demanda del actor, es decir, que diga que no son ciertos los hechos que se narran en la demanda, concretando los hechos que admite como ciertos y aquellos que niega o rechaza, bajo la pena de incurrir en confesión ficta si no lo hiciere, “de este modo se logra que la sustanciación del juicio laboral se realice dentro de un marco jurídico justo, equitativo y acomodado a la realidad de este tipo de juicios”, en razón de la desigualdad existente en la relación laboral, no imponiéndosele al trabajador que demuestre los hechos con pruebas, que en la mayoría de los casos le es difícil, pues el patrono tiene en su poder documentos que demuestran los detalles y las condiciones en que el trabajador prestó el servicio (por ejemplo, las planillas de ingreso, pago de salarios, remuneración, disfrute de vacaciones, entre otros), por lo que en consecuencia, se le exige al patrono que al contestar la demanda y rechazarla, alegue los hechos ciertos por los cuales la rechaza y los pruebe. Además, porque del contenido de la situación legal bajo estudio se desprende que se establece un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación, en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza. A tal efecto se observa, que si bien el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivo de su acción. Por otra parte, la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues, como se dijo, es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicios u otros conceptos; de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. (Sentencia Nº 47. 15/03/2000. Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz). En el caso de autos, la empresa codemandada PROENERGY SERVICES DE VENEZUELA C.A., se limitó a negar pura y simplemente los hechos alegados por el actor en su libelo, trayendo como hecho nuevo al proceso que el actor desempeñó funciones de un EMPLEADO DE DIRECCION, y que de acuerdo a la legislación laboral vigente este tipo de personal no goza de estabilidad, muchísimo menos de inamovilidad, por ende no es éste el procedimiento a seguir. Negando que pagar algún beneficio derivado de la convención colectiva del sector eléctrico, por cuanto el cargo del demandante está administrativamente adscrito a la oficina principal ubicada en la ciudad de Caracas, y él por su cargo debía estar en todos los proyectos a nivel nacional, por lo que es irresponsable solicitar la aplicación de la misma. Limitándose a negar en forma pura y simple los hechos libelados; pues no especificó qué tipo de actividades desplegó el actor durante la relación laboral, que lo encuadren dentro de las características de un empleado de dirección; en consecuencia, se tienen como ciertos los alegatos expuestos por el actor en su libelo, en virtud de la confesión ficta relativa en la que ha incurrido esta empresa codemandada con su defectuosa contestación, desvirtuable esta confesión con las pruebas promovidas y evacuadas en el presente procedimiento, y que más adelante serán objeto de análisis. ASI SE DECIDE. DE LA FALTA DE CONTESTACION DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA EMPRESA CODEMANDADA DERWICK ASSOCIATES DE VENEZUELA S.A. Como se afirmó, la parte codemandada DERWICK no compareció a la audiencia preliminar ni a sus prolongaciones, no promovió pruebas ni dio contestación a la demanda. A tales efectos, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que si el demandado no diere contestación a la demanda dentro del lapso indicado, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. SURGE AQUÍ LA FIGURA DE LA CONFRESION FICTA. Así pues, la Confesión Ficta es la presunción que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos. Ella admite prueba en contrario y se caracteriza por tanto, como una presunción “juris tantum”. Entonces, determinar cuando la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos no producen la consecuencia jurídica pedida. Por ser la confesión ficta, una presunción juris tantum o presunción relativa, el demandado puede desvirtuar esa presunción de veracidad de los hechos narrados en el libelo de demanda, a través de los diversos medios probatorios que cursen en los autos y que el Juez debe valorar para establecer la verdad material y declarar el derecho y la justicia en el caso concreto. En caso de autos, esta empresa codemandada, no compareció a la audiencia preliminar ni a sus prolongaciones, no compareció a la audiencia de juicio, no promovió pruebas ni dio contestación a la demanda, por lo que se DECLARA LA CONFESION FICTA ABSOLUTA DE LA EMPRESA CODEMANDADA DERWICK ASSOCIATES DE VENEZUELA S.A. ASI SE DECIDE. Establecido lo anterior, pasa esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en este procedimiento; y a tal efecto observa: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Consignó marcadas con los números que van del 1 al 166, copias certificadas del expediente administrativo número 059-2012-01-00411, emanado de la Inspectoría del Trabajo, con la finalidad de demostrar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos propuesta por el actor. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Marcadas con los números que van del “167 al 222”, consignó copias certificadas de los documentos adicionales del señalado expediente 059-2012-01-00411. Se aplica el análisis ut supra. ASI SE DECIDE. - Marcado con el número “223”, folio (232) del cuaderno de recaudos, consignó carné emitido por la empresa PROENERGY SERVICES DE VENEZUELA, C.A., el once (11) de enero del año 2013 a los fines de acreditar el cargo del actor como PCP Manager. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Marcados con los números que van del “224 al 229”, folios del (233) al (238) del cuaderno de recaudos, documentales donde se discriminan cantidades de dinero canceladas al actor, como retribución por los servicios prestados por él durante los períodos correspondientes con las seis (06) quincenas comprendidas en el intervalo abierto del 01/04/2012 al 30/06/2012. Esta Alzada declara que al no haber sido atacadas durante la celebración de la audiencia de juicio, se les otorga valor probatorio, evidenciándose los conceptos cancelados y las deducciones realizadas mensualmente al ciudadano ESTEBAN MAVARES en especial en el mes de junio de 2012. ASÍ SE DECIDE. - Marcadas con los números que van del “230 al 278”, folios que van del (239) al (287), consignó copias de los recibos de pago emitidos por PRONERGY SERVICES DE VENEZUELA, C.A., como retribución por los servicios prestados por el actor desde el día 01/04/2010 hasta el 21/03/2012. Se aplica el análisis ut supra. ASI SE DECIDE. - Marcada con el número “”279”, folio (288), consignó copia de la lista de inmuebles alquilados por PROENERGY para ser utilizados por sus trabajadores, mientras éstos permanecían en la ciudad de Caracas y Charavalle, donde se puede apreciar la dirección del inmueble asignado al ciudadano Esteban Maváres. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASI SE DECIDE. - Marcada con los números que van del “280 al 283”, folios del (289) al (292), consignó copias simples de la información que el Registro Nacional de Contratistas (RNC) mantiene respecto a la empresa codemandada DERWICK y en la que se deja constancia de los trabajos que dicha sociedad mercantil tiene adjudicados en la ejecución de nueve distintos proyectos, en los cuales prestó sus servicios a la sociedad mercantil C.A. La Electricidad de Caracas y para PDVSA Petróleos, S.A. Esta documental no fue atacada por las codemandadas en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo que se le otorga valor probatorio, donde queda demostrado los beneficiarios de la obra y las empresas inscritas. ASÍ SE DECIDE. - Marcada con el número “284”, folio (293), consignó copia simple de documento que acredita la previa aseveración relacionada con que la sociedad mercantil C.A. La Electricidad de Caracas, es una compañía integrante de CORPOELEC. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Marcadas con los números “285 y 286”, folios (294) y (295), consignó en original cartas emanadas por PROENERGY dirigidas a Banesco Banco Universal, en los que se observa que se abrió cuenta nómina en la referida entidad bancaria. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASI SE DECIDE. - Marcada con los números que van desde el “287 al 289”, folios del (296) al (298), consignó representación dirigida a la Caja Regional de Occidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el propósito del reconocimiento del derecho de percibir todo lo que le corresponde, es decir; las prestaciones dinerarias de la seguridad social. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Marcada con los números “290 y 291”, folios (299) y (300), consignó en copias simples actas de nacimiento de los ciudadanos Joaquín Maváres Govea y Esteban Maváres Parra. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA DE INFORMES: - Solicitó se oficiara a la Inspectoría del Trabajo sede General Rafael Urdaneta, a los fines de requerir de dicho ente administrativo, copias certificadas de las actas que integran el expediente signado con el número 059-2012-01-00411. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó se oficiara al Registro Nacional de Contratistas, adscrito a la Comisión Central de Planificación del Gobierno de Venezuela, en el sentido de requerir los datos relacionaos con la información que respecto a la empresa DERWICK, se encuentran en poder del indicado registro. En ese aspecto, se constató que en fecha once (11) de junio del año 2014, se recibieron las resultas provenientes del referido registro, en la cual constan los contratos suscritos entre la compañía Derwick, C.A. Electricidad de Caracas y PDVSA Petróleos S.A. Se le otorga valor probatorio en virtud de no haber sido atacada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada por las codemandadas. ASI SE DECIDE. - Solicitó se oficiara a la Caja Regional de Occidente perteneciente al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, Oficina Administrativa de Maracaibo. No constan las resultas, en consecuencia, no se pronuncia esta Juzgadora. ASI SE DECIDE. 3.- PRUEBA DE EXPERTICIA: - Promovió prueba de Médico-Psiquiátrica. No fue evacuado este medio de prueba, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE. 4.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: - Solicitó de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la exhibición de los originales de los recibos de pago que en copia simple fueron promovidos. Se hace inoficioso el análisis de este medio de prueba, toda vez que fueron reconocidas las documentales objeto de la prueba de exhibición que se solicita. ASI SE DECIDE. 5.- PRUEBA LIBRE: - Promovió correos electrónicos intercambiados entre la sociedad mercantil PROENERGY y el ciudadano actor Esteban Maváres Parra, con mensajes transmitidos y archivados en el sistema intranet de la patronal, y transmitidos a direcciones que la última de las nombradas asignó a diversos miembros de la empresa. Se observa que en fecha veintiuno (21) de abril del año 2014, ambas partes introdujeron una diligencia mediante la cual manifestaron el reconocimiento del contenido de cada uno de los mensajes electrónicos, en consecuencia se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Marcada con la letra “A”, folio (131), consignó copia del listado de asistencia suscrito por el actor a los fines de mostrar que después de finalizar el proyecto en la Jurisdicción fue transferido al Furrial, y el cargo que desempeñaba. Esta documental fue reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo que se le otorga valor probatorio, donde queda demostrado las instrucciones que debía cumplir el actor como empleado de la empresa demandada, debiendo contar en sus decisiones con la aprobación del supervisor, y enviar copia al departamento de Recursos Humanos. ASÍ SE DECIDE. - Marcada con la letra “B”, folio (132), consignó copia de solicitud de disfrute de vacaciones legales de puño y letra del actor, donde se aprecia en el reglón el cargo de Gerente Nacional PCP a los fines de demostrar el cargo a desempeñar y que era un cargo de dirección. Esta documental fue reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga valor probatorio, donde queda demostrada simplemente la solicitud del disfrute vacacional, recordemos, que por la defectuosa contestación de la demanda, quedaron admitidos los hechos formulados por el actor en su libelo de demanda. ASI SE DECIDE. - Marcadas con las letras “C y C1”, folios (133) y (134), consignó copias correspondientes a una constancia de trabajo y recibo de pago a los fines de apreciar el salario devengado por el actor. Ya se pronunció esta Juzgadora sobre estas documentales. ASI SE DECIDE. - Marcada con la letra “D”, folios del (135) al (162), consignó copias de los correos electrónicos enviados desde la cuenta corporativa perteneciente al actor a lo largo de la relación laboral que existió entre las partes. Estas documentales no fueron atacadas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga valor probatorio, evidenciándose todos los reportes que debía realizar el ciudadano ESTEBAN MAVAREZ a sus jefes inmediatos. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA DE INFORMES: - Solicitó se oficiara a los Tribunales Laborales de Maracaibo, Estado Zulia. No constan las resultas en las actas procesales, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora. ASI SE DECIDE. - Solicitó se oficiara a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASI SE DECIDE. CONCLUSIONES: Pues bien, oídos los alegatos de la parte actora en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y analizadas las pruebas promovidas y evacuadas, pasa de seguidas esta sentenciadora, a efectuar las siguientes consideraciones: PRIMERO: La parte demandante recurrente esgrimió en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, que la presente causa se concentra en determinar la aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido que en la contestación de la demanda lo único que se hizo fue decir que la demanda es improcedente y que el despido que habían hecho no era injustificado, por cuanto el trabajador era de dirección, todo ello sin invocar un sólo hecho que permitiera acreditar el supuesto cargo de dirección. Que consecuentemente no le era aplicable la Convención Colectiva del Sector Eléctrico debido a que si era un empleado de dirección, estaba exceptuado de la aplicación de dicha convención. Que no fue negado ningún otro hecho y que las pruebas aportadas por la parte demandada no se corresponden con ningún punto esgrimido como defensa. Que todos los argumentos expuestos en el libelo de la demanda han sido admitidos, pero que el único hecho controvertido corresponde sobre si el trabajador era de dirección o no. Que el trabajador ejercía únicamente funciones de coordinación de vigilancia entre otras cosas, en consecuencia, no se puede pretender que se le aplique la excepción establecida en el artículo 432 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En tal sentido, ha analizado esta sentenciadora las pruebas evacuadas en el presente procedimiento así como las confesiones fictas en las que incurrieron las partes codemandadas; una con su defectuosa contestación, y la otra con su falta de contestación, no pudiendo desvirtuar con las pruebas evacuadas la confesión ficta en la que incurrieron, quedando en consecuencia, admitidos los hechos alegados por el actor en su libelo; sólo restaría verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados, así como la aplicación de la convención colectiva. En consecuencia, el ciudadano ESTEBAN MAVARES, parte actora en el presente procedimiento, pese a que cumplía funciones como Gerente Nacional de PCP, de las pruebas aportadas por las partes no se evidenció que haya ejecutado funciones de dirección. Así, y a manera de ilustración, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza (como con la ley del 97 que hacía esa calificación), y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones, ejecuta o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o ante los demás trabajadores, debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia núm. 542 del 18 de diciembre de 2000, (caso: José Rafael Fernández Alfonzo, contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), analizó: “…La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. (Omissis) Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección” (Resaltado de la Sala). De la jurisprudencia transcrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 constitucional. Para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial. En consecuencia, -tal y como se dijo-, por la defectuosa contestación de la codemandada PROENERGY SERVICES DE VENEZUELA C.A., y por la falta absoluta de contestación de la codemandada DERWICK ASSOCIATES DE VENEZUELA, C.A., quedaron admitidos los hechos alegados por el actor en su libelo, no pudiendo ser desvirtuados con las pruebas evacuadas, en consecuencia, se DECLARA LA IMPROCEDENCIA DEL ALEGATO ESGRIMIDO POR LA CODEMANDADA PROENERGY EN RELACION A QUE EL ACTOR DEBE CONSIDERARSE UN EMPLEADO DE DIRECCION; POR LO QUE EL ACTOR CIUDADANO ESTEBAN MAVARES fue un trabajador normal de la empresa demandada, sujeto aplicable de la Convención Colectiva de la Electricidad; debiéndose condenar igualmente a la codemandada DERICK. QUE QUEDE ASÍ ENTENDIDO. Esta Alzada, pasa a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor en su libelo. Así tenemos: 1.- SALARIOS CAÍDOS: Conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, el actor reclama la cantidad de Bs. 1.500,oo, que fueron deducidos de los pagos durante el mes de junio de 2013, y por los días de reposo, por parte de la demandada PROENERGY. Fue condenado este concepto por el Tribunal a-quo, la empresa codemandada no apeló de esta condenatoria, por lo que se declara firme; razón por la que se condena Bs. 1.500, oo. ASÍ SE DECIDE. - Once (11) días de sueldos desde el mes de julio a diciembre 2012 y de los meses intervalos abiertos por los meses de enero a mayo 2013, por la cantidad de Bs. 14.000, oo. De conformidad con el artículo 141 del Reglamento de la Ley del Seguro Social, por el salario semanal Bs. 3.230,76, que multiplicado por el 33,33 % y 52 semanas, arroja Bs. 55.994,12. ASÍ SE DECIDE. - En relación a los tres (03) días de salario calculados por la cantidad de Bs. 466.67, le corresponden Bs. 1.400, oo por aplicación analógica del artículo 79 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE. 2.- HORAS EXTRAS POR DIFERENCIAS DE HORARIOS: De conformidad con la cláusula 17 del Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico, le corresponde ½ hora por día de diferencia de jornada: en el año 2010 los números de días trabajados (220) y el valor hora extraordinaria (228,30), le corresponde Bs. 25.112,95; en el año 2011 número de días trabajados (240) y el valor hora extraordinario (228,30) le corresponde Bs. 27.395,94; y en el año 2012, números de días trabajados (100) y el valor hora extraordinaria (228,30), arroja Bs. 63.923,87. ASÍ SE DECIDE. 3.- DIFERENCIA POR HORAS EXTRAS EFECTIVAMENTE TRABAJADAS: De conformidad con lo establecido en la cláusula 17.2 del Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico, le corresponde el total de horas extras diurnas la cantidad de Bs 280.408,89 y total de horas extras nocturnas, Bs. 6.164,09, total Bs. 286.572,98; sin embargo de los recibos de pago aportados por las partes se evidencia el pago efectuado por la demandada de Bs. 91.109,14, en consecuencia, se condena Bs. 195.463,84. ASÍ SE DECIDE. 4.- TICKET DE ALIMENTACIÓN: De conformidad con lo establecido en la cláusula 18 del Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico, le corresponde Bs. 76.448,72, a razón de 18, 18 unidades tributarias. ASÍ SE DECIDE. 5.- DIFERENCIAS EN VACACIONES Y BONO VACACIONAL, de conformidad a los numerales 1 y 2 de la cláusula 23 del Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico, le corresponden BS. 285.715,43. ASÍ SE DECIDE. 6.- DIFERENCIA POR BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO. De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 del Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico, le corresponde Bs. 543.840,04. ASI SE DECIDE. 7.- AUXILIO POR CONSUMO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. De conformidad con la cláusula 30 del Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico, se requiere cumplir ciertos requisitos para ser beneficiario; requisitos que no cumplió el trabajador para gozar de este beneficio; en consecuencia, SE DECLARA SU IMPROCEDENCIA. ASÍ SE DECIDE. 8.- TIEMPO DE VIAJE: De conformidad con lo establecido en la cláusula 17.7, del Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico, reclama Bs. 159.883,25, toda vez que de las actas procesales se desprende que efectivamente era trasladado a otros lugares del país; razón por la que se declara SU PROCEDENCIA. ASÍ SE DECIDE. 9.- GUARDIAS DE DISPONIBILIDAD: Conforme a la cláusula 31 del Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico, reclama este concepto, sin embargo esta Alzada verifica que no indicó los períodos sobre los cuales lo solicita; en consecuencia, SE DECLARA SU IMPROCEDENCIA. ASÍ SE DECIDE. 10.- PRESTACIÓN SOCIAL E INTERESES: De conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, le corresponde la cantidad de Bs. 367.747,21, a la que se le debe descontar Bs. 9.648,27, por adelanto de prestaciones; resultando Bs. 358.098,94. ASÍ SE DECIDE. 11.- TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSA AJENA AL TRABAJADOR: Conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, reclama Bs. 283.834,81. Cantidad que se declara PROCEDENTE. ASI SE DECIDE. 12.- AYUDAS ECONÓMICAS POR DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, PROVENIENTE DE ENFERMEDAD NO OCUPACIONAL O ACCIDENTE COMÚN, conforme a lo establecido en la cláusula 88 numeral 4.c.2 del Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico, le corresponden Bs. 823.666,67, que resulta de 53 meses de salario básico, a razón del salario de Bs. 14.000, oo, más 775 salarios básicos diarios. ASÍ SE DECIDE. 13.- DAÑO MORAL: Se declara SU IMPROCEDENCIA, por no haber demostrado el daño que alegó haber sufrido por la terminación de la relación laboral. ASI SE DECIDE. En definitiva, todos y cada uno de los conceptos procedentes, arrojan para el ciudadano ESTEBAN ENRIQUE MAVARES PARRA la cantidad de Bs. 2.849.769,69, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. ASÍ SE DECIDE. En relación, a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). En tal sentido, indicado lo anterior, esta Sentenciadora pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes). Así con respecto a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, de las actas procesales no se aprecia que el actor gozara de un fideicomiso, en tal sentido, conforme a los casos en los cuales la antigüedad se queda en la contabilidad de la empresa, los intereses se computan conforme a las previsiones del literal “c)” del artículo 108 LOT reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. ASÍ SE DECIDE. De otra parte, dado que la relación laboral culminó bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se tiene que desde el 07/05/2012, el interés es a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país (art 143), en cuanto a los intereses de mora de la antigüedad, se aplica lo pautado en el artículo 142, literal “f”, eiusdem, esto es, intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país. Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. ASÍ SE DECIDE. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho AZALIA FUENMAYOR SANCHEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2014, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por reclamo de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano ESTEBAN MAVARES PARRA, en contra de la sociedad mercantil PROENERGY SERVICES DE VENEZUELA C.A. y DERWICK. (plenamente identificados en actas). 3) SE CONDENA A LA SOCIEDAD MERCANTIL PROENERGY SERVICES DE VENEZUELA C.A. y SOLIDARIAMENTE A LA SOCIEDAD MERCANTIL DERWICK A PAGAR AL CIUDADANO ESTEBAN MAVAREZ PARRA la cantidad de Bs. 2.849.769,69. 4) SE MODIFICA EL FALLO APELADO; 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los once (11) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. EL SECRETARIO, MELVIN NAVARRO GUERRERO. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y veintiún minutos de la tarde (2:21 p.m.). EL SECRETARIO MELVIN NAVARRO GUERRERO.