TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 4 de Abril de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000186
ASUNTO : VP02-R-2014-000186

DECISION Nº 088-2014

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ.

Se recibió procedente de la Instancia, recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JEAN GERALT VILCHEZ TORRES, abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 204981, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos YRAIDA ELENA IGUARAN y LUIS ALFREDO BRACHO IGUARÁN, en contra de la decisión N° 096-14, dictada en fecha 25 de enero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, y quienes se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en relación con el artículo 27 ambos de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y CAMBIO ILICITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa en fecha 12-03/2014, se le dio entrada y cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 17-03-2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal correspondiente, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO JEAN GERALT VILCHEZ TORRES, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos YRAIDA ELENA IGUARAN y LUIS ALFREDO BRACHO IGUARÁN:

Denuncio primeramente, que la precalificación imputada por el Ministerio Público en contra de sus defendidos y admitida por el Tribunal aquo, en cuanto a los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley sobre el delito de Contrabando; ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano; DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la citada ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, toda vez que las conductas antijurídicas antes citadas y que fueron desplegadas presuntamente por mis patrocinados según las imputaciones realizadas por la fiscalía no se encuentran subsumidas en los tipos penales ya señalados. Continuo citando el artículo 7 de la Ley de Contrabando, referido al Contrabando Simple.

Por otra parte, alegó el recurrente que de los dichos expresados por los funcionarios, referente al material que fue incautado en una enramada contigua; no se determina en ningún momento que sus patrocinados tuvieran introduciendo o extrayendo productos dentro o fuera del país con el propósito de evadir requisitos, formalidades o controles aduaneros como lo establece el tipo penal en comento; por tanto es un exabrupto judicial por parte del ministerio público haberle imputado este delito a sus defendidos, lo que debió haber sido corregido por el Tribunal aquo; sin embargo dicho órgano jurisdiccional avaló de manera desacertada la citada calificación quedando entonces en suspenso el control constitucional que debió de ejercer en este caso como Tribunal de Control.

Señaló igualmente que, impugnó las secuencias fotográficas donde se observa un letrero sobre unos envases contentivos de gasolina la cual era para el uso del taller, ya que allí funciona un taller de mecánica de la cooperativa "WUISHI ISHO (El PAJARO CARDENAL), tal como queda demostrado de la copia del acta constitutiva de la citada cooperativa que al efecto consigno, toda vez que las dos primeras fotografías donde aparece el supuesto cartón mencionado por los funcionarios y la moto supuestamente desvalijada se reflejan evidentemente que fueron tomadas en el comando de la policía. Continuó realizando ciertas consideraciones referente al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.

Arguyó que, no quedó demostrado en actas que sus defendidos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, aún cuando fueron dos los detenidos, uno era la abuela y el otro era el nieto que estaba pasándose unos días, con relación a la persona que presuntamente persiguieron, dichos funcionarios relatan en su acta, folios (3) y (4) del expediente, que la persona a la que perseguían tratando de huir y cuando se percató que lo iban a alcanzar abandonó la moto y se lanzó por un potrero contiguo, en ningún momento relacionan a esta persona con sus defendidos; asimismo de sus exposiciones en la respectiva acta policial no aparece elemento alguno que los vincule como integrantes de alguna banda, en relación a esto el Tribunal Supremo de justicia ha sido reiterativo en el criterio que la conducta antijurídica de asociación ilícita para delinquir debe estar apoyada en elementos de juicio que prueben la existencia de alguna banda u organización delictiva.

Señaló que, en el caso que nos ocupa, nunca existió una organización delictiva; sino una familia que fue objeto de un abuso policial y que en vez de ser cuestionado por el ministerio público se hizo eco de la injusticia que se cometía en contra de sus defendidos al imputarles este delito; no obstante el tribunal aquo debió de hacer cesar la injusticia; sin embargo y respetando el criterio del juez aquo, debió el tribunal de subsanar el desacierto jurídico asumido por el Ministerio Público; sin embargo nuevamente se hizo eco de la injusticia y no ejerció el control constitucional para hacer cesar esa injusticia, que tiene en esencia, haber permitido la viabilidad de la imputación fiscal en un tipo penal cuya conducta antijurídica no fue desplegada por sus patrocinados.

Indicó, que consecuencia del exabrupto judicial denunciado, el Ministerio Público solicitó la incautación preventiva de los bienes decomisados en el procedimiento policial; por lo que solicito muy respetuosamente sea declarado sin lugar.

Manifestó que, con relación a los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la citada ley, es menester hacer la siguiente aclaración; la moto que responde a las características Marca Ava, modelo León, color azul, sin placas, clase moto, tipo paseo, año 2007, serial chasis LBRSPKV5279016145, serial de motor no visible y que aparentemente aparece devastado por la acción de un objeto de mayor cohesión molecular y que representaba el cambio ilícito de la placa identificadora del serial motor, fue la que dejó abandonada la persona desconocida tal y como lo establecieron en el acta policial los funcionarios actuantes, pues así se desprende del contenido de la única acta policial del expediente, folios (3) y (4) de la causa principal.

Refirió que, los dichos de los funcionarios actuantes en el procedimiento policial, relacionado con la moto que aparece con problemas de seriales y placas no pertenecía a sus defendidos; sino fue la que dejó abandonada la persona que persiguieron y las otras motos si tenían sus dueños; pues estaban allí para arreglarles algunos desperfectos que tenían, como entonando el carburador y cambiándole la guaya del croché, en virtud de lo cual, solicito ser anulen esta precalificación por cuanto es una injusticia lo que se está cometiendo, máxime cuando se ha decretado una medida de incautación preventiva, vulnerando el derecho a la propiedad de los dueños de las motos en cuestión, quienes adquirieron sus vehículos en forma legal y al efecto consigno copia fotostática de dichos documentos.

Con relación al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano; imputado y admitido por el juzgado aquo, indicó que es un exabrupto judicial denunciado, ya que no se encuentran dada las condiciones para que esta conducta antijurídica se materialice, las razones son muy obvias; primero: Para que se configure este tipo penal debe de existir por parte del sujeto activo del delito una violencia de tal magnitud que anule el propósito de los funcionarios en su procedimiento policial o en la orden que le encomendaran; en el caso que nos ocupa, advertimos que la única resistencia que de manera errada observaron los funcionarios fue el reclamo de una mujer mayor de cincuenta años, que les reclamaba y les decía que no podían entrar a su casa sin una orden de allanamiento o de visita domiciliaria; esto molestó a los funcionario pues tomaron ésta justa reclamación como un agravio hacia ellos; por tanto la acción desplegada por mis patrocinados no configuran en ningún momento una resistencia a la autoridad, por lo que pido se declare sin lugar el delito de resistencia a la autoridad, por cuanto el juzgado aquo no ejerció su control constitucional y toda la barbaridad judicial que solicitó el ministerio público fue admitida por el citado tribunal de control que conoció de la causa.

Finalmente solicitó que la presente apelación sea admitida y declarada con lugar a favor de sus defendidos.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta de los folios sesenta y cuatro (64) al setenta y uno (71) del cuaderno de apelación de la causa, decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 25 de enero de 2014, signada con el N° 096-14, en la cual entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“(Omissis). Acto seguido la Jueza procede a decidir de la siguiente manera: Luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, de ía cual se advierte el siguiente atajo documental: 1- Acta Policial SIP N° CCPC8-CI-0014-14, donde consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectúo la aprehensión de los imputados; 2- Acta de notificación de los derechos de impútalos de la ciudadana YRAIDA ELENA ÍGUARAN; 3- Acta de notificación de ¡os derechos «le imputados del ciudadano LUIS ALFREDO BRACHO IGUARAN. 4.- Acta de Inspección Técnica, practicada en ei lugar de los hechos, signada con el N° CCPC18-CI-0014-14.-. 5- Registro de Cadena de Custodia de evidencia físicas N° RCC-006. 6-Registro d 5 Cadena de Custodia de evidencia física N° RCC-007, 7- Registro de Cadena de Custodia de evidencia física N° RCC-009 8- Registro de Cadena de Custodia de evidencia física Nü RCC-008, 9- Fijaciones fotográficas del lugar donde ocurrieron los hechos. 10- Planilla de Revisión de VEHÍCULO MARCA BERA, MODELO BR-250, PLACA F2D82V, 11- Planilla de Revisión de VEHÍCULO MARCA BERA, PLACAS S/P, SERIAL DE CHASIS LP6PCMA0580B07014, 12- Pianilía de Revisión de VEHÍCULO MARCA BERA, PLACAS S/P, SERIAL DE CHASIS LJ4TCKTC175004312, COLOR r EGRO 13- Planilla de Revisión de VEHÍCULO MARCA AVA 150, PLACAS S/P, SEFIAL DE CHASIS LBRSPKB5279016145, COLOR AZUL. 14- Planilla de Revisión de VEHÍCULO AÑO 2006, SERIAL DE CHASIS LD3PCK4J861596462, COLOR NEGRO, de los cuales surgen para esta Juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de un hecho punible que existen varios hechos punibles, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, y que merecen penas corporal, como lo son los ilícitos penales de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo 37, en relación con el articulo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, señalado y sancionado en. el artículo 218 del Código Penal, DESVALÍ-1 AMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en. el articulo 9 de la Le) Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, indicado y castigado en el artículo 8 eiusdem, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con la presunta autoría o participación de los imputados en los hechos atribuidos siendo que la precalificación dada por el Ministerio Público, se considera ajustada a derecho, y por lo tanto es compartida por esta Juzgadora, teniendo esta un carácter provisional. ;s por ello que al considerar que se encuentran cubierto los extremos a que se contrae el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, amen de la solicitud fiscal y en atención a l< posible pena a imponer y lo pautado en los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien juzga, que se puede satisfacer las resultas del proceso con la imposición de Medida Cautelar Menos Gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dispuesta en ¡os numerales 3 y 4, relativas a: 1.- La presentación periódica por ante este despacho, cada QUINCE (15) DÍAS, atendiendo al lugar de residencia de los imputados, y La prohibición de salida del país, sin autorización previa de este Tribunal, mas las contenidas en el artículo 246 del texto adjetivo penal. Con la firma de los encausados en la presente acta, los mismos quedan obligados al cumplimiento de las obligaciones: impuestas. Asimismo, se declara con lugar la solicitud planteada por el MINISTERIO PUBLICO, en relación con la incautación de Vehículo Marca Bera, Modelo BR-150, Color negro, Sin Placa, Clase moto, Tipo Paseo, Año 2008, Serial de chasis LPCPCMA)580B07014, Seria! de Motor 163FNL85020447, 2.) Vehículo Marca Bera, Modelo BR-150, Color Rojo, Placas AF2D82V, Clase Moto, Tipo paseo, Año 2012, Serial de Chasis 8211MBCA4CD037947, Serial del Motor SK162FMJ1200387760. 3.) Vehículo marca AVA, Modelo LEÓN; Color Azul, sin placas, Clase Moto, Tipo paseo, Año 2007, Seria! de Chasis LBRSPKB5279016145, Serial del Motor No visible, 4.) Chasis de vehículo Clase Motor, Color Negro, Serial de Chasis LJ43CKTC175004312. y 5.) Chass de Vehículo Clase Motor, Color Negro, Serial de Chasis LD3PCK4.861596462, 6.) Cuatro (4) contenedores fabricados en material plástico transparente con capacidad para tres litros (3L), cuyos detalles de confección asemejan a los implementados para el envase de refrescos, contentivos de una sustancia de color amarillo, cuyas características inherentes a color, olor, y consistencia hacen presumir que se trata de hidrocarburo denominado Gasolina. 7.) Un contenedor fabricado en material plástico, de color amarillo traslucido, con capacidad para 25 litros, tapado con un fragmento de tela de color blanco, contentivo de una sustancia de color amarillo, cuyas características inherentes a color, olor, y consistencia hacen presumir que se trata de hidrocarburo denominado Gasolina, 8.) Un contenedor fabricado en material plástico, de color amarillo traslucido, con capacidad para 18 litros, tapado con una tapa de color azul, rotulada c )n la marca Kraft, 9.) Un contenedor fabricado en material plástico, de color negro, con la capacidad para 8 litros, identificado con la marca comercial Benoco, con una tapa de color negro, cuyas características inherentes a color, olor, y consistencia hacen presumir que se trata de hidrocarburo denominado Gasolina, 10.) Un contenedor fabricado sn material plástico, de color negro, con capacidad para 4 litros, provisto de una tapa color verde oscuro, identificado con la marca comercial PDV, cuyas características inherentes a color, olor, y consistencia hacen presumir que se trata de hidrocarburo denominado Gasolina 11.) Un contenedor fabricado en material plástico, de color blanco, con capacidad para 6 litros, con una tapa de color rojo, cuyas características inherentes a color, olor, y consistencia hacen presumir que se trata de hidrocarburo denominado Gasolina, 12.) Un contenedor fabricado en material plástico, de color amarillo, con capacidad para 6 litros, provisto de una tapa de color blanco, cuyas características inherentes a color, olor, y consistencia hacen presumir que se trata de hidrocarburo denominado Gasolina, 13.) Un contenedor fabricado en material plástico, de color verde, con capacidad para 60 litros, con una tapa de color negro, identificad< con la marca comercial CIPLA MAUSER, cuyas características inherentes a color, olor y consistencia hacen presumir que se trata de hidrocarburo denominado Gasolina, 14.) Una planta generadora de electricidad por combustión de gasolina, sin seriales, sin marca ni modelo visible, color rojo, en regulares condiciones de conservación, 15.) Un fragmento de cartón color marrón, de aproximadamente cincuenta y ocho centímetros de longitud, y treinta y ocho centímetros de ancho, con marcador convencional de color azul y verde, y en el puede leerse la frase "A 10 BS el Litro", 16.) Una armazón conformada por un volante niquelado provisto de dos manurreos y una leva crochet, dos barras delanteras y un neumático con su respectivo ring de metal color negro, 17.) Un tapa delantera para moto paseo, elaborado en material sintético de color gris, marca Typhoon 150 Racing, 18.) Un volante niquelado manurreos y una leva de croché, 19.) Un tanque de gasolina para motocicleta, color negro, modelo New Jaguar, 2(.) Dos cojines para motocicletas visiblemente deteriorados, uno sin marca visible y oro rotulado con la marca jaguar, 21.) Dos guardafangos (delantero y trasero), niquelado, el trasero esta provisto de un faro stop de color rojo, 22.) Una parrilla trasera niquelada sin marca visible, 23.) Un caucho trasero de color negro, marca Michelin, 24.) un tacómetro de velocidad y kilometraje de color negro, sin marca visible, retenidos en el presente procedimiento, para la cual se ordena oficiar a la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ubicada en la avenida Milagros Norte, Edificio de las Fuerzas Armadas, Maracaibo, Estado Zulia, quedando con ello negada la oposición de la defensa técnica en este acto, en cuanto a dicha incautación, toda vez que como lo ha manifestado el Ministerio Público, esta es de carácter preventivo, y de actas no se evidencia documento alguno, que demuestre la propiedad y licitud de dichos bienes. Se ordena expedir las copias de reproducción fotostáticas, requeridas por la defensa en este acto. Se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Decimasexta del Ministerio Público, en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. EXTENSIÓN SANTA BARBARA. DE ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara ¡a aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: DECRETA CEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos YRAIDA ELENA IGUARAN Y LUIS ALFREDOBRACHO IGUARAN, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, establecido en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo 37, en relación con el articulo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento
al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218del Código Penal, DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 ibisdem, en perjuicio del ESTACO VENEZOLANO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, consistente en la presentaciones cada quince (15) DÍAS, y La prohibición de salida del país, sin autorización previa de este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo J!42, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, mas las contenidas en e! Artículo 246 del Código Orgánico Procesal Piñal. TERCERO: se declara con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Publico en relación a la incautación de los vehículos moto y objetos, oficiándose para tal fin a la oficia" a la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ubicada en la avenida Milagros Norte, Edificio de ¡as Fuerzas Armadas, Maracaibo Estado Zulia, quedando con ello negada la oposición interpuesta por la defensa, bajo los argumentos antes esgrimidos. CUARTO: Se ordena remitir las presentes actuación* s a la Fiscalía Decimasexta del Ministerio Publico, en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Adjetivo Penal. QUINTO: Expídanse las copias de reproducción fotostáticas requeridas por la defensa, a su expensa. Se registró la presente decisión bajo el N° 0096-2014. Se. ofició al Centro de Arrestos Preventivos de esta localidad, ordenando la libertad inmediata de los imputados de autos. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, quedando
notificada 5 las partes de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el articulo 159 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Una vez estudiados exhaustivamente cada uno de los puntos argumentados el recurrente en su recurso de apelación interpuesto, y de la decisión recurrida pasa esta Sala de Alzada a resolverlos de acuerdo a las siguientes consideraciones:

En cuanto al punto de apelación referente al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Público, por los hechos imputados a los ciudadanos YARAIDA ELENA IGUARAN y LUIS ALFREDO BRACHO IGUARAN, lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, establecido en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo 37, en relación con el articulo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 ibisdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, en torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente: 1.- No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada. 2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. 3.- No existe en el asunto, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son dos las personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de los imputados que fueron aprehendidos por adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 18, (Colón) del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en fecha 23-01-2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

En relación a la precalificación dada por el Ministerio Público, referente a los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, establecido en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 ibisdem; señalan quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

En este mismo sentido, la misma Sala, en sentencia N° 1895, de fecha 15-12-2011, señaló:

“la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputados -de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal (sic) causa…”

Se deduce entonces que la calificación jurídica que se establece en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, es una calificación provisional, y la misma puede variar durante el proceso, tanto en la fase de investigación, como en la Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público.

En tal sentido se ratifica la decisión del A-quo en cuanto a la precalificación de los ilícitos penales antes descritos, en tal virtud, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón al apelante, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto el Juez de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable a los imputados de autos. Así se Declara.

Con relación al levantamiento de la medida precautelativa de aseguramiento de los vehículos (motos) 1.- Vehículo Marca Bera, Modelo BR-150, Color negro, Sin Placa, Clase moto, Tipo Paseo, Año 2008, Serial de chasis LPCPCMA)580B07014, Seria! de Motor 163FNL85020447, 2.- Vehículo Marca Bera, Modelo BR-150, Color Rojo, Placas AF2D82V, Clase Moto, Tipo paseo, Año 2012, Serial de Chasis 8211MBCA4CD037947, Serial del Motor SK162FMJ1200387760, esta Alzada considera que el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, y pronunciarse sobre la entrega o no del bien solicitado, en tal sentido, se concluye que la Medida Precautelarías de Aseguramiento del vehículo antes señalado, se encuentra revestida de plena legitimidad, en tal razón se debe mantener la medida, y en consecuencia se declarar improcedente la solicitud realizada por el defensor. Así se decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos YARAIDA ELENA IGUARAN y LUIS ALFREDO BRACHO IGUARAN, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por la defensa. Así se Declara.

Cabe destacar quienes aquí deciden, que nos encontramos en la fase preparatoria en la cual se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por lo que los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en relación al delito de Contrabando, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Por tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JEAN GERALT VILCHEZ TORRES, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos YRAIDA ELENA IGUARAN, y LUIS ALFREDO BRACHO IGUARÁN, y en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 096-14, dictada en fecha 25 de enero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, y quienes se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y CAMBIO ILICITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima el delito de Asociación para Delinquir y se declara sin lugar la orden de decomiso y se mantiene la medida de aseguramiento de los vehículos descritos en actas. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JEAN GERALT VILCHEZ TORRES, abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 204981, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos YRAIDA ELENA IGUARAN y LUIS ALFREDO BRACHO IGUARÁN.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 096-14, dictada en fecha 25 de enero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, y quienes se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y CAMBIO ILICITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

CUARTO: SIN LUGAR la orden de decomiso y se mantiene la medida de aseguramiento del los vehículos (motos) 1.- Vehículo Marca Bera, Modelo BR-150, Color negro, Sin Placa, Clase moto, Tipo Paseo, Año 2008, Serial de chasis LPCPCMA)580B07014, Seria! de Motor 163FNL85020447, 2.- Vehículo Marca Bera, Modelo BR-150, Color Rojo, Placas AF2D82V, Clase Moto, Tipo paseo, Año 2012, Serial de Chasis 8211MBCA4CD037947, Serial del Motor SK162FMJ1200387760, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 088-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,
ABOG. RUBEN MARUQEZ

NGR/jd.-
Causa Nº VP02-R-2012-000186