TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de abril de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-046459
ASUNTO : VP02-R-2014-000027

DECISIÓN N° 123-14

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados YUSMARY FERNÁNDEZ LEON, AIRALY MARINA SUAREZ y AMERICO RODRIGUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisorios y Auxiliares Décimo Octavas del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la decisión N° 1287-2013, de fecha 20-12-13, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad por medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALIRIO JOSE BRICEÑO ANDRADE, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad.

Se ingresó la presente causa en fecha 22-04-14, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 23 de abril de 2014, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LOS ABOGADOS YUSMARY FERNÁNDEZ LEON, AIRALY MARINA SUAREZ Y AMERICO RODRIGUEZ, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE FISCAL PROVISORIOS Y AUXILIARES DÉCIMO OCTAVAS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA.

En el punto denominado “ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO EN SU CONTRA”, señaló: que el juez Décimo de Control, acordó decretar con lugar el examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que los argumentos motivacionales que fundamentaron la anterior decisión, a bien saber, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, habían variado para el imputado y que tales las circunstancias dieron origen a la privación judicial

Esgrimen luego que, el juzgador narra y describe el supuesto en que la ley lo autoriza para modificar este tipo de medida, y que circunstancias deben concurrir para tal revisión pueda darse acabo, una de ellas y la principal es que las causas que originaron dicha privativa hayan variado, y que estas hayan sido verificadas por ese juzgado, los que nos permite analizar que en las actas que conforman la presente causa y que tuvo ese juzgador como fundamento para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, no han variado en lo absoluto, menos aun ha sido verificado por el tribunal alguna circunstancia que permita darle la garantía de que el imputado se va someter al proceso y se logre obtener la finalidad del mismo.

Informan así mismo, que el peligro de obstaculización de la investigación queda desvirtuado, ya que el fiscal del Ministerio Publico, como titular del ejercicio de la acción penal así lo ha expresado, tal afirmación sorprende a los representantes de la vindicta publica, ya que quienes suscriben no han emitido ni solicitado ningún tipo de escrito, diligencia o actuación con la que manifieste que el peligro de fuga ha sido verificado, por lo que no entendemos porque este tribunal asegura que dicho supuesto queda desvirtuado.

Estiman que, para apoyar aun mas la decision ut-supra, no se debe olvidar que la regla general en nuestro sistema penal acusatorio es el juzgamiento en libertad de lo ciudadanos sindicados como imputados en la presunta comisión de un hecho punible, a tenor de lo dispuesto en la parte in fine del ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, de cuyo análisis se desprende que la excepción es la prisión preventiva (medida de ultina ratio), y la regla es el estado de libertad durante el proceso, siendo el caso objeto del thema decidemdum no están dadas las condiciones excepcionales determinadas por la ley para hacer procedente en los actuales momentos del estado procesal de la causa el mantenimiento de la medida de prisión preventiva.
Indicaron que, si bien es cierto que en la legislación venezolana la excepción es la prisión preventiva (medida de ultina ratio), y la regla es el estado de libertad durante "el proceso, no menos cierto que en fecha 27 de noviembre del ano 2013, este mismo juzgador con los mismos elementos que otorgo la medida de privación judicial preventiva de libertad, fueron los utilizados para decretarle con lugar una revisión de medida para otorgarle una menos gravosa, de las establecidas en los ordinales 3 y 4 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se observa una total incongruencia ya que no pueden tenerse los mismos elementos para dos medidas totalmente distintas, y no obteniendo nuevos elementos que permitan cambiar o modificar la misma, tal y como lo establece el articulo 250 del texto adjetivo.

Manifestaron que, el Juez Décimo de Control, hace referencia en su exposición de motivos que fundamentan su decisión, que han variado las circunstancia que originaron la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, omitiendo por toda su decisión cuales son esos elementos que le permitieron llegar a la conclusión que las circunstancias han variado, generando una decisión, vacía contradictoria, y con falta de motivación.

Continúan señalando los representantes del Ministerio Público; que decisiones como la recurrida causan una practica errada por parte de los tribunales de primera instancia en funciones de control, al basar sus decisiones en hechos que no han sido verificados, y mas aun otorgar una medida menos gravosa, cuando no han variado las circunstancias, creando una contradicción en sus decisiones ya que con los mismos elementos que decretó una medida cautelar de privativa, por otra una medida cautelar sustitutiva de libertad a la privación judicial preventiva de libertad.

En el punto denominado “ PETITORIO”, solicitaron sea admitido y declarado CON LUGAR la procedencia del presente Recurso de Apelación, de conformidad con los artículos 163 y el ordinal 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y sea revocada la decisión del Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emitida mediante decisión 1284-13 de fecha 18/12/2013, en la causa 10C-5258-13, y ordene de nuevo la reclusión del ciudadano ALIRIO JOSE BRICENO ANDRADE, imponiéndole la media cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONSIDERACIONES DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala, que el aspecto fundamental del recurso de apelación interpuesto por los abogados Yusmary Fernández León, Airaly Marina Suárez y Américo Rodríguez, actuando con el carácter de Fiscal Provisorios y Auxiliares Décimo Octavas del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; se encuentra en impugnar la decisión mediante la cual la A-quo, revisó y cambió la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al acusado de autos, y que a juicio de los recurrentes, no había variación de las circunstancias que dieron lugar a la medida inicialmente impuesta.
Al respecto, la Sala para decidir observa:

Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas cautelares, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico o ilusorio el ius puniendi del Estado

Sin embargo, ciertamente a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño social que causa el delito, la probable sanción a imponer, el mayor o menor arraigo, la conducta predelictual de los imputados, y la posibilidad de no someterse a la autoridad y al proceso, o la de poder entorpecer su normal desarrollo; y así las mismas no pueden ser perdurables por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:
“Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

Asimismo, en decisión Nro. 2736, de fecha 17 de octubre de 2003, la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio García García, precisó:
“... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad... ”. (Negritas de la Sala).

Por su parte la misma Sala en sentencia N° 898, de fecha 12-08-2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, señaló:

“Así tenemos entonces, de la doctrina transcrita, que para aquellos casos en los cuales se incoe acción de amparo constitucional contra decisiones dictadas en el proceso penal, mediante las cuales se niegue la revisión de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, debe aplicarse el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues de conformidad con el referido artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es posible solicitar la revisión o sustitución de la medida cautelar privativa de libertad objeto de discusión ante el juez de la causa las veces que lo considere pertinente, con la obligación para el juzgador respectivo de revisar la misma cada tres meses a fin de saber si cambiaron las circunstancias que motivaron su decreto.” (negrillas de la Alzada)

Ahora bien, en el presente caso, considerando que a juicio de los recurrentes, los motivos en razón de los cuales se había inicialmente decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no habían variado para el momento en que el A-quo acordó la sustitución de la medida privativa, por las medidas cautelares sustitutivas a ésta, previstas en el ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ALIRIO JOSE BRICENO ANDRADE; observa esta Alzada que, efectivamente, le asiste la razón a los impugnantes, toda vez que la resolución recurrida, al momento de sustituir la medida privativa, hace referencia a una variación de las circunstancias, en los términos siguientes:

“…En ese orden de ideas, entiende quien aquí decide que el dispositivo del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza solicitar la sustitución de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad las veces que lo estime pertinente, solo si posterior a su decreto se ha verificado una variación en los supuestos que motivaron la misma, que permita sustituirla por otra menos gravosa capaz de satisfacer las finalidad del proceso, es decir, asegurar la asistencia del imputado a los actos del proceso para evitar que el valor justicia se vea burlada con la eventual sustracción al proceso del imputado, y con ella la finalidad del proceso y las resultas del mismo.- Lo que significa que resulta evidente que tal prerrogativa supone que concurra un cambio posterior o modificación sobrevenida en las circunstancias de hecho –o de derecho – que se tuvieron en cuenta inicialmente para imponer la privación judicial como excepción al Principio General de Libertad que consagran los Artículos 9 y 229 ejusdem.
Igualmente es menester hacer referencia al Principio Rebus sic stantibus, para referirnos al carácter Transitorio de las medidas de Aseguramiento Preventivo, entre las cuales tenemos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, principio este que citando al autor Carlos Eduardo Saca Miranda, en su obra "Medidas de Aseguramiento Preventivo" según el COPP y la LOPNA, Ediciones Hermanos Vadell, Valencia 2004, Pág. 41", explica el carácter transitorio de las medidas de Aseguramiento Preventivo al señalar que "... en razón de que subsistencia de estas, esta supeditada al mantenimiento de los motivos o circunstancias que dieron origen a su procedencia..." (Negrilla y Cursiva del Tribunal); de cuya cita doctrinal entiende quien decide que las medida de privación Judicial preventiva de Libertad es susceptible a ser sustituida por otra menos gravosa si los supuestos o requisitos estimados para su decreto, durante el devenir del proceso han sufrido una variación o modificación que permitan ser valorados para ser sustituida por otra menos gravosa.
Asimismo, queda desvirtuado el peligro de obstaculización de la investigación ya que el fiscal del Ministerio Publico, como el titular del ejercicio de la acción penal así lo ha expresado. En armonía con lo anteriormente señalado la sala constitucional con Ponencia del Magistrado. Dr. Pedro Rondon Hazz, de fecha 06-02-07, de Sala Constitucional a establecido…”En efecto, se observa que, de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta ultima; solo que el juez estima que, no obstante la pertinencia y de dicha medida privativa , las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelares menos gravosas o aflictivas que aquella y, debe, por tanto hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad: En otros términos aun cuando estén satisfecho los requisito que reclama el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el articulo 242 ejusdem otorga al juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación mas beneficiosa o favorable, en relación al derecho fundamental a la libertad. ..” .Para apoyar aun mas la decisión ut-supra, no debemos olvidar que la regla general en nuestro sistema penal acusatorio es el juzgamiento en libertad de los ciudadanos sindicados como imputados en la presunta comisión de un hecho punible, a tenor de lo dispuesto en la parte in fine del Ordinal 1° del Articulo 44 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, que a le letra reza; " ... Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso..." , de cuyo análisis se desprende que la excepción es la prisión preventiva ( medida de ultima ratio) y la regla es el estado de libertad durante el proceso, siendo que en el caso objeto del thema decidemdum no están dadas las condiciones excepcionales determinadas por la ley para hacer procedente en los actuales momentos del estado procesal de la causa el mantenimiento de la medida de prisión preventiva, conclusión a que llega este juzgador del análisis e interpretación restrictiva que realizo de la situación pragmática cursantes en los autos en correspondencia con la disposición del Articulo 237 del texto penal adjetivo, para estimar que el peligro real de fuga ha quedado enervado.- A la luz de la disposición constitucional antes analizada, el Código Orgánico Procesal Penal desarrollo principios procesales íntimamente vinculados con la norma rectora de la Carta Magna, previendo el Principio de la Presunción de Inocencia, Afirmación de la Libertad y estado de Libertad, estatuidos en los Artículos 8, 9 y 229 del Texto Penal Adjetivo, según los cuales la garantía de la libertad personal priva sobre la medida excepcional de la prisión preventiva dentro de nuestro proceso penal.–
El establecimiento en nuestro ordenamiento jurídico positivo de los principios y garantías señalados, fue una inspiración extraída de los Pactos y Convenios Internacionales suscritos por Venezuela en materia de derechos humanos, entre los cuales tenemos la Declaración Universal de de los derechos Humanos que en su Articulo 11 consagra: " Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad , conforme a la Ley y en juicio publico en el que se la hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa...": El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumento internacional que en la parte in fine del ordinal 3 del Articulo 9 establece: ".. .La Prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro memento de las diligencias procesales y, en caso para la discusión del fallo".- Por ultimo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos hace referencia a la Presunción de Inocencia como una garantía de carácter Judicial, al prever lo siguiente: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se le presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Así tenemos, que el ordenamiento jurídico positivo de nuestro país, entre los cuales incluimos los convenios internacionales supra citados, por aplicación de la disposición constitucional del Artículo 23, al ser suscrito y ratificados por la Republica de Venezuela, consagran una serie de postulados como garantías mínimas dentro del proceso penal a ser respetadas por quienes administramos justicia, que integran el contenido del concepto de Debido Proceso, toda vez que al imputado mientras no se establezca su culpabilidad mediante un juicio de valor previo oral y publico, el Estado como titular de IUS PUNIENDI se encuentra en el deber impretermitible de garantizar un proceso debido al imputado, que representa justamente un limite a esa potestad de Administrar Justicia.-
En atención a los argumentos motivacionales que fundamentan la anterior decisión, se considera ajustado en derecho conforme a los Artículos 250 y 242 del texto penal adjetivo, y por cuanto observa este Tribunal que variaron para los imputados las circunstancias que dieran origen a la privación judicial, según lo expuesto por el fiscal del Ministerio Publico, a tendiendo a su solicitud, siendo lo procedente en derecho es otorgar por vía de examen y revisión en favor de los imputados , medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad contenidas en los literales 3° y 4° del artículo 242 ejusdem, consistentes en la obligación de presentarse periódicamente cada treinta (30) días por ante el Departamento del Alguacilazgo y la Prohibición de salir sin autorización del País, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el Tribunal.- ASÍ SE DECIDE.…”(Negrillas y Subrayado de la Sala)

De su lectura y análisis se desprende que el Juez A-quo, hace referencia a un conjunto de principios como lo son, el derecho a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, los cuales no se niegan por el hecho de dictarse una medida coercitiva y restrictiva de la libertad, puesto que el mismo legislador ha permitido que se den excepciones a esos principios; y observan quienes aquí deciden, que las motivaciones argüidas por el A-quo, no se verifica una variación para el cambio de una medida menos gravosa, observándose que el jurisdicente indicó que queda desvirtuado el peligro de obstaculización sin señalar cuales fueron esos motivos para desvirtuar tal circunstancia, y asimismo procedió de manera errónea, sin atisbar el supuesto del peligro de fuga; en razón de lo cual se observa que la decisión se encuentra inmotivada y que no comportan variación de las circunstancias en las que se encontraba el imputado para el momento en que le fue decretada inicialmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, y sin embargo procedió a decretar la sustitución de medidas cautelares.

Siendo ello así, ciertamente, a criterio de estos juzgadores, el Juez de Instancia, nada establece, ni determina acerca de cuáles habrían sido las circunstancias nuevas, en razón de las cuales acordó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente decretada, por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no haberse esgrimido otro razonamiento de fuerza fundado en un “hecho nuevo”, el cambio de la medida se hizo en contravención de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal; consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar con Lugar el presente considerando de apelación. Así se Decide.

Lo anterior tiene su asidero, tal como originalmente y de manera acertada estableció el Juez Décimo de Control, en la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso el delito imputado como lo son los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, los cuales tienen asignada una pena probable a imponer superior a los diez años de prisión; resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan estos flagelos sociales; todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los ordinales 1°, 2º y 3°, y parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3 .La magnitud del daño causado.
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.Omissis..”.

Artículo que debió ser concatenado con lo dispuesto en el artículo 238 numeral 2, eiusdem, respecto del peligro de obstaculización, en tal sentido, establece el mismo lo siguiente:

“Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Sumado a lo anterior, precisa esta Sala que siendo el delito imputado pluriofensivo, dado el grado de afectación que éste desmán causa en lo personal y patrimonial a quien lo sufre y al conglomerado social, en razón del bien jurídico tutelado; mal podría el Juez de Instancia en esta etapa del proceso (fase de juicio) sustituir la medida privativa por otras menos gravosas con tan contradictorios argumentos, observando esta Alzada, que igualmente la misma no va en contravención de lo estatuido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, muy por el contrario de las sustitutivas decretadas por el a quo, que resultan desproporcionadas respecto del derecho de la víctima y del ius puniendi del estado, por tanto a todas luces resultan inaplicables.
Por tanto y en razón, de lo anteriormente explanado se establece que son varios los parámetros o elementos que deben considerarse para estimar el peligro de fuga, y de obstaculización, todo ello, obedece a preservar tanto la investigación, como las resultas del proceso, dado que también es de vital importancia estimar por ejemplo la gravedad del hecho punible, el comportamiento del imputado, la pena a imponerse, la mayor o menor facilidad para sustraerse del proceso, o las de perturbar su buena marcha incidiendo de manera negativa sobre víctimas, testigos o expertos.

En mérito de lo que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados YUSMARY FERNÁNDEZ LEON, AIRALY MARINA SUAREZ y AMERICO RODRIGUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisorios y Auxiliares Décimo Octavas del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la decisión N° 1287-2013, de fecha 20-12-13, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad por medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALIRIO JOSE BRICEÑO ANDRADE, titular de la cédula de identidad N° 17.265.044, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad; y en consecuencia se debe revocar la decisión en la cual se revisó la medida privativa de libertad, otorgándose medida cautelar sustitutiva. En tal virtud debe ordenarse mantener en plena vigencia la medida privativa de libertad impuesta al imputado ALIRIO JOSE BRICEÑO ANDRADE, identificado en actas, en fecha 28 de noviembre de 2013, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tales efectos, se ordena al Tribunal de A-quo, proveer lo necesario, a los fines de dar cumplimiento con lo aquí decidido y ordenado. Así se Decide.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho YUSMARY FERNÁNDEZ LEON, AIRALY MARINA SUAREZ y AMERICO RODRIGUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisorios y Auxiliares Décimo Octavas del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la decisión N° 1287-2013, de fecha 20-12-13, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia;

SEGUNDO: SE REVOCA la decisión en la cual se revisó la medida privativa de libertad, otorgándose medida cautelar sustitutiva.

TERCERO: SE ORDENA mantener la medida privativa de libertad impuesta al al imputado ALIRIO JOSE BRICEÑO ANDRADE, identificado en actas, en fecha 28 de noviembre de 2013. A tales efectos, se ordena al Tribunal de A-quo, proveer lo necesario, a los fines de dar cumplimiento con lo aquí decidido y ordenado.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ DR. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LA SECRETARIA,
ABOG. PAOLA URDANETA NAVA

En esta misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el Nº 123-14.

LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA

NGR/jd
ASUNTO: VP02-R-2013-000027