TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 24 de abril de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000380
ASUNTO : VP02-R-2014-000380

DECISION N° 109-14

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo estatuido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada MARVELYS ELISA SOTO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Municipal del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la decisión N° 502-14 dictada en fecha 08-04-14, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ALEJANDRO LOPEZ BAUTISTA y ABEL SERRANO DURAN, no portan documentación personal, a quienes el Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de La Ley Orgánica de Precios Justos.

Se ingresó la presente causa en fecha 22-03-14, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. Nola Gómez Ramírez, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones en fecha 23-03-14, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Se evidenció en actas, que la recurrente interpone su recurso conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos:

Alegó el Ministerio Público que la medida impuesta infringió el contenido del articulo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta primero; que se evidenció que la actuación desplegada por los imputados de autos se configuró en esta fase incipiente, los delitos de CONTRABANDO POR EXTRACCION y ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecen una pena en su limite máximo el primero de los nombrados de catorce año y el segundo de 10 años, segundo: que las personas aprehendidas según contenido en actas e información aportada son de nacionalidad colombianas y están de manera ilegal en el país, lo que pudiera facilitar la salida del país por cuanto no hay arraigo ni asiento económico que lo pudieran mantener en el lugar y hay el temor que pudiera surgir en razón de la posible pena que se le pudiera imponer que los mismos huyan hacia su país de origen y se vea ilusoria la administración de justicia; además de ello surge la presunción legal de fuga conforme lo establece al articulo 237 en su parágrafo primero. En cuanto a lo alegado por la defensa e cuanto a la presentación de las factura y que dicha mercancía era llevada .para una hacienda para el mercado, del contenido de dichas factura no se evidenció que la persona que aparece sea la propietaria de algún fundo o hacienda solo determine la compra de algunos productos que se delatan y se explican del contenido de la misma, además de ello el lugar donde fueron aprehendido es un lugar donde se introducen a las trocha que conducen a Colombia, escasos minutos de la zona limítrofe, lo que se determinó que se conjugan los elementos para en esta fase el Ministerio Publico presumir la existencia de tales delitos, es importante recalcar que apenas se inicia la fase de investigación y mal pudiera demostrarse en el comienzo de la investigación los delitos a imputar en este acto, de actas surgen los elemento de convicción que hacen presumir al Ministerio Publico la existencia de dichos delitos, no se puede subvertir el orden procesal y tomar esta fase, como lo arguyó y expuso la Defensa Técnica, he de destacar que dentro de las actuaciones los mismos estaban transportando sin factura la cantidad de un bultos de azúcar marca la merideña contentivo cada uno de 24 unidades de un kilo, la cantidad de tres fardos de arroz marca masia, una caja de aceite de soya marca OLY y 20 unidades de harina precocida marca suave masa, producto este de la cesta básica regulado que la presunta acción ejecutada por los mismo conlleva al efecto del desabastecimiento de estos producto básico que trae como consecuencia una crisis económicas alarmante por la escasez de los productos que se evaden de manera ilegal trayendo como consecuencia un enriquecimiento ilícito a las personas que hacen este tipo de acto reprochable en raz6n de la circunstancia que se desarrolla en el presente hecho. Siendo que la decisión dictada de otorgar medida cautelares sustitutivas con fiadores es desproporcionada por la gravedad del asunto, el juez a quo no tomo en cuenta tales circunstancias, colocando en riesgo el curso de la investigación y que la búsqueda de la verdad se haga irrisoria y la administración de justicia se haga efímera.

Consideró en el acto en cuanto al delito de ASOCIAClÓN PARA DELINQUIR, que aun cuando hay solo dos personas se saben que para la ejecución de este tipo de hecho no solamente participan una o dos personas es una organización que esta estructurada y capacitada para la ejecución de este tipo de delito que va en detrimento de la economía venezolana, evidenciándose que esta quien vende este tipo de mercancía, quien la transporte y quien la comercializan fuera del país, en razón de los precios regulados de estos productos por lo que solicito sea revocada la presente decisión con respecto a la medidas cautelares sustitutivas de libertad otorgada por el tribunal y se ordene la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en cuanto a la desestimación del delito de ASOCIAClÓN PARA DELINQUIR, sea revocada y ordenada dicho calificativo por cuanto nos encontramos en una fase de investigación donde la misma es provisional y es el resultado de la investigación en la que nosotros como titular de la acci6n demostraremos si se corresponde o no tal calificativo.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado JESUS ALEXANDER GONZALEZ, en su carácter de Defensor de los imputados ALEJANDRO LOPEZ BAUTISTA y ABEL SERRANO DURAN, identificados en actas, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

El defensor manifestó que se oponía al efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Publico, ya que carece de sustento jurídico por que no se aprecia en las actas procesales ningún elemento de convicción que señale la comisión de los delitos exigidos en el articulo 374 eiusdem, para la procedencia del efecto suspensivo, y por cuanto hay suficientes elementos que avalan la presunción de inocencia de los imputados, que si bien no es de carácter personal, siendo que la misma de igual manera mantiene y garantiza el sometimiento de sus defendidos al proceso; así mismo Ministerio Publico señalo que si bien es cierto se consignó factura también es cierto que este es el único requisito exigido por la para demostrar la legalidad y procedencia del producto por lo tanto solicito al Tribunal y a la Corte que conozca este caso desestime el presente efecto suspensivo por cuanto existe suficiente jurisprudencia al respecto en cuanto a la procedencia de dicho pedimento

IV
CONSIDERACIONES DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, en primer lugar consideran pertinente destacar el pronunciamiento efectuado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en la decisión N° 502-14 dictada en fecha 08-04-2014, en la cual se afirmó lo siguiente:

“…Acto seguido el Juez procede a decidir de ja siauiente manera: "Ha solicitado la abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Principal Decimosexto del Ministerio Publico del estado Zulia, se aplique Medida de Privaci6n Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos CONTRABANDO POR EXTRACCION, establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACI6N PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a igual que la incautación de los vehiculo MOTOS: 1- MARCA MD, MODELO AGUILA, TIPO MOTOCICLETA, AÑO 2012, COLOR AZUL, SIN PLACA, SERIAL DE CARROCERIA S13SMECA1CV001640 y 2 MARCA EMPIRE, MODELO OWEN-150, TIPO MOTOCICLETA, AISIO 2013, COLOR AZUL, AD0D73K, SERIAL DE CARROCERIA 8123C1K14DMQ21345. Por su parte la defensa técnica, ha solicitado en este acto la aplicación de una medida cautelar menos gravosa específicamente la establecida en los numerales 3 y 4 del articulo 242 del C6digo Orgánico© Procesal Penal, por los argumentos esgrimidos en su exposición. Asi las cosas, Luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, de la cual SB advierte el siguiente atajo documental: 1.- Acta Policial, contentiva de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los imputado de autos, (folios 03, 04 y su respectivo vuelto), 2.- Fotocopia de la cedula de ciudadanía del ciudadano ABEL SERRANO DURAN {folio 05) 3.- Actas de notificaci6n de derechos ciudadanos, (folios 06 y sus respectivos vueltos). 4.- Datos Filatorios (folio 07) 5.-Acta de retención de alimentos folio 08) 6.- Acta de Retensión de los vehículos MOTOS: 1- MARCA MD, MODELO AGUILA, TIPO MOTOCICLETA, AÑO 2012, COLOR AZUL, SIN PLACA, SERIAL DE CARROCERIA 813SMECA1CV001640, (folio 09) 7.- Actas de notificaci6n de derechos ciudadanos, (folios 10 y sus respectivos vueltos). 8-- Datos Filatorios (folio 11) 9,-Acta de retenci6n de alimentos (folio 12) 10.- Acta de retenci6n de vehiculo MARCA EMPIRE, MODELO OWEN-150, TIPO MOTOCICLETA, AÑO 2013, COLOR AZUL, AD0D73K, SERIAL DE CARROCERIA 8123C1K14DM021345 (folio 13), 11.- Acta de Inspección Técnica del lugar y sitio de los hechos (folio 15) 8.- Fijaci6n Fotográfica (folio 16) 8.-Actas de Registros de Cadena de Custodia, (folios 17, 18 y sus respectivos vueltos). De los mismos surgen para este Juzgador fundados elementos de juicios para estimar en esta incipiente fase del proceso, como es, fase preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y publico mediante la investigaci6n de la verdad y la recolecci6n de todos los elementos de investigación que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa de los imputados, en primer lugar, dar por acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acci6n penal para el delito imputado no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos son de reciente data, y calificados provisionalmente por la representación fiscal como CONTRABANDO POR EXTRACCION, establecido en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo lugar, fundados elementos de convicci6n para estimar que los imputado de autos, pudieran ser autores o partícipes en el hecho punible dado por acreditado de Contrabando Agravado, toda vez que, los mismos fueron aprehendidos en los vehículos MOTOS: 11,- MARCA MD, MODELO AGUILA, TIPO MOTOCICLETA, AÑO 2012, COLOR AZUL, SIN PLACA, SERIAL DE CARROCERIA 813SMECA1CV001640 y 2:- MARCA EMPIRE, MODELO OWEN-150, TIPO MOTOCICLETA, AÑO 2013, COLOR AZUL, AD0D73K, SERIAL DE CARROCERIA 8123C1K14DM021345 momento en el que se trasladaban en dicho vehiculo y en el cual llevaban amarrados en ambas motos alimentos de la cesta básica (arroz, azúcar, harina y aceite) la cual llevaban tres (03) bultos de arroz marca Masia, un bulto de azúcar marca La Merideña, una caja de aceite soya y veinte kilos para un total total de veinticuatro (24) kilos de azucar y setenta y dos (72) kilos de arroz, tercer lugar, en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINOUIR, previsto y sancionado en el artículo el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, esto es, en aquellos casos donde concurran a la comisión de un hecho punible tres (03) o mas personas, y sin la existencia de elementos de convicción que posteriormente conduzcan a comprobar la comisión de dicho tipo penal…
….Asi mismo, el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al momento de celebrar esta audiencia de presentación de imputado (calificacion de flagrancia), no se cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrarlos, tales como cruces de llamada, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobara que formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito, asi como lo preve el tipo penal antes mencionado, es decir que no se pudo desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de convicci6n suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal de los acusados en la comisi6n de este delito antes mencionado, ya que para ello hacia falta traer a esta audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a este juzgador, que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar a este Juzgador algún indicio que permitiera determinar cual era el medio o modo de comisión para que estos imputados llevaran a cabo, de manera organizada la consecución material del referido tipo penal, como lo es el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, razón por la cual quien aquí juzga, no admite la precalificación dada por el Ministerio Público con respecto al delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, ya que en el caso que hoy no ocupa solo participaron dos personas y la ley establece que es la acción de tres o mas personas…
…Ahora bien por cuanto el Ministerio Publico, en este estado del proceso no cuenta con elemento suficientes de convicción que hagan estimar la comisión de tal delito, imputado a los hoy aqui presentados, no encuadran dentro de las exigencias conductuales del tipo penal; por lo tanto, este juzgador se aparta del criterio fiscal en este sentido y no acepta l« imputación de los ciudadanos ALEJANDRO LOPEZ BAUTlSTA Y ABEL SERRANO DURAN, por el delito de ASOCIACI6N PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en e artículo 37 de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 4, numeral 8 de la referida Ley, en cuarto lugar, por la entidad del delito, siendo el tipo penal imputado, de mediana entidad, toda vez que establece pena de prisi6n de seis a diez años. Aunado lo anterior, el delito objeto del presente asunto, no trata de uno de los delitos a los cuales se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no es homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y a la administración pública; trafico de droga de mayor cuantía, Iegitimacl6n de capitales. contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas como sería el caso de la estafa inmobiliaria, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la naci6n y crímenes de guerra, como tampoco se trata de un delito que merezca pena privativa de libertad quo exceda de doce años en su limite máximo, no obstante, el Ministerio Publico solicitó se decrete el procedimiento ordinario, lo que evidencia que requiere practicar diligencias de investigación que le permitan fundar la acusación y la defensa del imputado. En tal sentido, su labor fundamental esta encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el articulo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad pena! del imputado a ultranza, sino que va mas allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusaci6n contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archive fiscal o el sobreseimiento de la causa. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte este Juzgador que en el actual sistema acusatorio la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 de la Legislación Procesal Vigente, se impone como medidas cautelares sustitutivas de libertad, las contempladas en los numerales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica por ante la sede de esta autoridad judicial cada treinta (30); contados a partir del momento en que se haga efectiva la libertad de los mismos, y presentación de fianza de dos personas idóneas, por cada uno, que sean de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligación que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional, los cuales se obligan a cumplir con las exigencias a que se refiere el articulo 244 del texto penal adjetivo, y serán Ias garantes ante la administración de justicia que los procesados estarán presentes en proceso penal que se les sigue (fines de aseguramiento procesal) y que no evadirán acción de la justicia, respectivamente, se fija la cantidad de TRES MIL BOLIVARES FUERTES (3,000, 00), como monto de la fianza que se adecua a las posibilidades real del imputado considerando las condiciones socioeconómicas de vida, para que se pueda materializar de esta manera el estado de libertad, por lo que la libertad personal se hacer efectiva, una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y eeon6miea 4 quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de j responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia c procesado, quedando declarada sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de los señalamiento expuesto en la parte emotiva de esta decision, De igual manera, se declare sin lugar la solicitud planteada por el MINISTER PUBLICO, en relación con la incautación de los vehículos MOTOS: 1.- MARCA M MODELO AGUILA, TIPO MOTQCICLETA, ANO 2012, COLOR AZUL, SIN PLAG SERIAL DE CARROCERIA 813SMECA1CV001640 y 2:- MARCA EMPIRE, MODEI OWEN-150, TIPO MOTOCICLETA, AÑO 2013, COLOR AZUL, AD0D73K, SERIAL DE CARROCERIA 8123C1K14DM021345, retenido en el presente procedimiento, toda v que el delito de Asociaci6n para delinquir fue desestimado en lo antes expuesto, ASÍ SE DECIDE…”

Una vez plasmados los fundamentos de la resolución impugnada, el recurso de apelación en efecto suspensivo y la contestación al mismo, estiman pertinente los integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:

Con relación los ciudadanos ALEJANDRO LOPEZ BAUTISTA y ABEL SERRANO DURAN, identificados en actas, estos jurisdicentes proceden a analizar si el Juez A-quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales, para dictar su correspondiente decisión, recordando que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, conforme lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este orden de ideas, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

“…“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…”

Consideran quienes aquí deciden, que si bien es cierto que de autos se desprende que es necesario realizar una investigación en el caso de autos para concretar un ilícito penal, así como observar elementos de convicción para estimar que los imputados ALEJANDRO LOPEZ BAUTISTA y ABEL SERRANO DURAN, pudieran ser presuntos autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, tales como el 1.- Acta Policial N° SIP 341, de fecha 06-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Redoma de Casigua en la cual dejó constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; 2.- Fotocopia de la cedula de ciudadanía del ciudadano ABEL SERRANO DURAN; 3.- Actas de notificaci6n de derechos ciudadanos; 4.- Datos Filatorios; 5.-Acta de retención de alimentos; 6.- Acta de Retensión de los vehículos MOTOS: 1- MARCA MD, MODELO AGUILA, TIPO MOTOCICLETA, AÑO 2012, COLOR AZUL, SIN PLACA, SERIAL DE CARROCERIA 813SMECA1CV001640; 7.- Actas de notificación de derechos ciudadanos; 8.- Datos Filatorios; 9.- Acta de retención de alimentos; 10.- Acta de retención de vehiculo MARCA EMPIRE, MODELO OWEN-150, TIPO MOTOCICLETA, AÑO 2013, COLOR AZUL, AD0D73K, SERIAL DE CARROCERIA 8123C1K14DM021345; 11.- Acta de Inspección Técnica del lugar y sitio de los hechos; 12- Fijación Fotográfica; 13-Actas de Registros de Cadena de Custodia, y finalmente la aprehensión efectuada por los funcionarios practicantes en situación de flagrancia, entre otras, no es menos cierto se evidenció de las actas, que los imputados de autos son trabajadores de una finca y quienes se disponía a llevar la mercancía para consumo de la finca y aun cuando no poseían la guía zada, utilizada para el transporte de productos dentro del territorio de la republica, los referidos fueron presuntamente adquiridos por vía licita, por cuanto según la declaración del imputado Alejandro López mostraron la respectiva factura a los funcionarios; igualmente se evidenció de la decisión recurrida, que los imputados demostraron tener arraigo en la región al haber aportado su domicilio procesal; es por lo que esta Alzada acuerda mantener la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, dictada a los ciudadanos ALEJANDRO LOPEZ BAUTISTA y ABEL SERRANO DURAN, identificados en actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y la referente al ordinal 8° decretado por el Tribunal de Instancia, esta Alzada revoca el mismo ya que no esta sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y 229 referente a estado de libertad, ambos artículos del Código Orgánico Procesal Penal, y se le impone la medida establecida en el ordinal 4°, en tal virtud, se mantiene la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3 y 4 de la Ley Adjetiva Penal, asimismo se evidencia que los imputados de autos, se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y en tal sentido, consideran quienes aquí deciden que el otorgamiento de las medidas menos gravosas antes mencionadas son suficientes para lograr la finalidad del proceso.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

“…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

“…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…” (p.355)

Por otra parte el autor CARLOS MORENO BRANDT, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

“…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.
Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:
La aprehensión por flagrancia.
La privación judicial preventiva de libertad.
Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…” (p.369 y 370).

Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad del procesado, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem: por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por los imputados se encuentra encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238, en tal sentido, esta Sala de Alzada mantiene la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, dictada a los mencionados ciudadanos, sin que ello obste para que la Representante del Ministerio Público, continúe la investigación respectiva, en tal razón, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar en cuanto a este motivo. Así se Decide.

En relación a la denuncia del Ministerio Público, referente a la calificación jurídica, señalan quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, en tal sentido esta Alzada realiza las siguientes consideraciones:

Quienes aquí deciden consideran, que la normas procesales adjetivas señala que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, en virtud de las competencias y atribuciones que el confiere el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 3 en cuanto a ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Investigación estas en la cual una vez que surjan elementos suficientes para sustentar la acusación, debe presentarla ante el juez de control, ello en función de lo previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado o imputada, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que la denuncia de la apelante acerca de que el Juez de control desestimó el delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se encuentra ajustada a derecho por cuanto ocupó esferas que le son propio por mandato constitucional ya que en el presente caso el Juez de Instancia subsumió los hechos en el derecho realizando una precalificación jurídica provisional, considerando esta Alzada, en base a normas constitucionales y procesales, que una vez cuando se inicia el proceso en la audiencia de presentación de imputado el Ministerio Público le esta dada la imputación del delito de acuerdo a los hechos que le fueron presentado, tal como se indica anteriormente, pero es importante señalar, que el juez de control tiene la potestad y la protección de los derechos y garantías penales, procesales y constitucionales conferida, y debe realizar analisis de los hechos presentados e imputados por el ministerio público, a los fines de verificar si ciertamente el ministerio público realizó correctamente la adecuación del hecho al delito tipo imputado, y si observaré el juez o jueza que no se corresponde los hechos y conducta desplegada por la persona al delito imputado por el ministerio público, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la imputación dada por la vindicta pública y realizar la imputación correcta al proceso que corresponda a la adecuación típica que sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento; Es por ello, que en el caso que nos ocupa, esta Alzada ratifica el criterio esgrimido en anteriores oportunidades en relación a la desestimación delito al delito de asociación para delinquir, por cuanto considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Razones por las cuales no le asiste la razón en este punto de denuncia al Ministerio Público, y se confirma la desestimación de delito de Asociación para Delinquir. Así se decide.

Finalmente, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada que efectivamente, se encuentran llenos todos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida cautelar, considerando por ende que, lo ajustado a derecho es mantener la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD otorgada a los ciudadanos ALEJANDRO LOPEZ BAUTISTA y ABEL SERRANO DURAN, identificados en actas, de conformidad con los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo cual resulta procedente declarar sin lugar, el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo estatuido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada MARVELYS ELISA SOTO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Municipal del Ministerio Público del estado Zulia; lo cual no obsta para que la vindicta pública continúe la investigación respectiva; en consecuencia se debe confirmar la decisión 502-14 dictada en fecha 08-04-14, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ALEJANDRO LOPEZ BAUTISTA y ABEL SERRANO DURAN, a quienes el Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, se revoca la medida establecida en el ordinal 8° del artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal, igualmente se confirma la desestimación del delito de Asociación para Delinquir. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo estatuido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal interpuesto por la abogada MARVELYS ELISA SOTO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Municipal del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la decisión N° 502-14 dictada en fecha 08-04-14, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara;

SEGUNDO: Se mantiene la medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, decretada a los ciudadanos ALEJANDRO LOPEZ BAUTISTA y ABEL SERRANO DURAN, de conformidad con lo pautado en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, el tribunal de control se encargará de llevar a efecto el seguimiento en el cumplimiento de las obligaciones impuestas, y,

TERCERO: SE CONFIRMA la decisión N° 502-14 dictada en fecha 08-04-14, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ALEJANDRO LOPEZ BAUTISTA y ABEL SERRANO DURAN, no portan documentación personal, a quienes el Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de La Ley Orgánica de Precios Justos.

CUARTO: SE REVOCA la medida establecida en el ordinal 8° del artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal;

QUINTO: SE CONFIRMA LA DESESTIMACION DEL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA.
Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ SILVA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 109-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ SILVA

NGR/jd.-
Causa Nº VP02-R-2014-000380